Radicación n.° 59547 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2145-2018 Radicación n.° 59547 Acta 17 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA ORREGO FORERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que promueve la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de lo anterior, se condene al ISS a pagarle la pensión de vejez a partir de la data en que cumplió 55 años de edad; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con la indexación y las costas.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 14 de febrero de 1954; que para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de esa normatividad y, por tanto, su situación pensional se rige por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Manifestó que realizó cotizaciones para la entidad demandada en forma interrumpida desde julio de 1976 hasta el año 1995; que se trasladó de régimen pensional al RAIS, pero retornó al ISS a partir de enero de 2004; que desde el año 1996 y « hasta la fecha» ha efectuado los correspondientes aportes pensionales; que acorde a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia CC T-818 de 2007 recuperó el régimen de transición; y que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los requisitos fijados en el citado Acuerdo 049 de 1990.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; aceptó como cierta la fecha de nacimiento de la accionante y que para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones tenía más de 35 años de edad; y negó los restantes supuestos fácticos. Formuló las excepciones de fondo que denominó: ausencia de causa para pedir, imposibilidad de reconocer una pensión sin el sustento en semanas cotizadas, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas e intereses, imposibilidad de condena en costas y compensación. En su defensa, argumentó que la demandante no cumple con los requisitos mínimos exigidos para acceder a la pensión de vejez, sin que le sea aplicable el Acuerdo 049 de 1990, en razón a que se trasladó de régimen de ahorro individual con solidaridad y si bien retornó al ISS, no cumple con las exigencias fijadas en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC C-1024 de 2004, entre otros, haber cotizado más de 15 años al 1º de abril de 1994.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante. Sostuvo que como la señora Orrego Forero se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y luego retornó al ISS, a efectos de recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía cumplir con los requisitos establecidos en las sentencias CC C 789-2002 y CC SU-062 de 2010.
En dicho sentido destacó que si bien la demandante contaba con un total de 777.28 semanas cotizadas con antelación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que equivalen a 15.11 años, como daba cuenta la historia laboral obrante a folios 9 a 17, acreditando con ello una de las exigencias fijadas en la citada providencia, lo cierto era que no demostró que el fondo de pensiones hubiera trasladado al ISS las cotizaciones efectuadas en el RAIS, con los respectivos rendimientos, como tampoco su cuantía, a fin de definir si no era inferior al monto total del aporte legal correspondiente que se hubiera efectuado, ello en el evento de que hubiera permanecido en el ISS, requisitos indispensable para recuperar el régimen de transición. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de febrero de 2012, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, confirmó el fallo de primer grado; e impuso costas a la parte vencida.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem sostuvo que la definición de la alzada se contraía a establecer si la actora conservó los beneficios del régimen de transición y si cuenta con la densidad mínima de aportes para acceder a la pensión de vejez. Comenzó por precisar que no era objeto de discusión que la demandante nació el 14 de febrero de 1954 y, por consiguiente, en razón a su edad era beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; citó el canon 177 del CPC respecto de la carga de la prueba, y en cuanto al régimen pensional aplicable sostuvo lo siguiente: El apoderado recurrente discrepa de la decisión de instancia porque la funcionaria de primer grado concluyó que la demandante no había recuperado el régimen de transición, toda vez que no probó el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual al ISS, cuya suma no podría ser inferior al monto total del aporte legal, correspondiente, en caso de haber permanecido en el Régimen de Prima Media y se desconoce si existe un excedente que pueda ser sufragado por la demandante para otorgarle nuevamente el derecho al régimen de transición, todo lo cual de conformidad con la Sentencia SU-062 de 2010.
El juez de apelaciones expuso que como la demanda inicial fue interpuesta el 13 de agosto de 2009, esto es, con antelación al proferimiento de la sentencia CC SU-062 de 2010, a la demandante le bastaba con acreditar 15 años de cotizaciones para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones y que había retornado al ISS con antelación al 29 de enero de 2004, condiciones que cumplió, de allí que recuperó el régimen de transición. Pasó a verificar si la actora ostentaba las cotizaciones mínimas exigidas por el Decreto 758 de 1990, esto es, 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; y aseveró que « Observada la prueba allegada al plenario se encuentra que según historia laboral obrante a folio 46 a 49 y 53 a 56, la actora cuenta con 865.71 semanas de cotización en toda la vida laboral, de las cuales 300.80 semanas corresponden a los últimos 20 años, anteriores al cumplimiento de la edad (entre febrero 14 de 1989 y febrero 14 de 2009)», de modo que no satisface la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, por ello confirmó la decisión absolutoria de primer grado pero por otras razones.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del líbelo genitor Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de vulnerar la ley sustancia por la vía indirecta, por la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 42, 48 y 53 de la CN.
Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes:
1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE LA ASEGURADA TIENE MÁS DE 500 (QUINIENTAS) SEMANAS DE COTIZACIÓN EN (sic) ENTRE LOS 35 Y LOS 55 AÑOS
2. DAR POR DEMOSTRADO QUE NO EXISTE PRUEBA QUE DEMUESTRE QUE LA ACTORA TIENE LAS SEMANAS COTIZADAS PARA HACERSE MERECEDORA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Como pruebas mal apreciadas relaciona las obrantes a «folios 46 a 49 y 53 a 56»; y como no valorada la documental que milita a folios «14 a 17». En el desarrollo del cargo, comienza por transcribir un aparte de la decisión de segundo grado, y afirma que la discusión en el presente asunto recae en definir si la demandante tiene 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.
Luego, sostiene que de la apreciación de las historias laborales que militan a folios 46 a 49 y 53 a 56, emerge que la actora cotizó entre los años 1976 y 2010, un total de 857.14 semanas, sin encontrarse relacionados en ese documento los aportes efectuados en « los años 1996 a 2003», pues en dicha época se efectuaron los aportes al Fondo de Pensiones Protección S.A., cotizaciones que no fueron contabilizadas por el ad quem.
Expresa que « esas semanas, las que se aportaron en el RAIS y que no aparecen en las historias de folios 46 a 49 y 53 a 56, pero si en los documentos que se corresponden con los folios 14 a 17 y que son cotizaciones del periodo de mayo de 1996 a diciembre de 1999 que totalizan más de 200 semanas». Destaca que el documento no apreciado por el ad quem, muestra que la demandante aportó 274.57 semanas al Fondo Protección S.A., desde marzo de 1996 y hasta mayo de 2003, tal como lo totaliza la misma a AFP, cotizaciones que, reitera, no se encuentran comprendidas en la historia laboral que valoró de forma equivoca el juez de apelaciones.
Agrega que si la demandante nació el 11 de febrero de 1954, es claro que cumplió 55 años de edad en el mismo día y mes del año 2009, de allí que las 500 semanas las debió sufragar entre el 11 de febrero de 1989 y el 11 de febrero de 2009, de modo que « Si de la historia laboral del ISS el Tribunal encuentra cotizadas 300.80 semanas (folios 46 a 49 y 53 a 56 y a ellas le sumamos las 274.57 que se avizoran en la historia laboral del fondo (folios 14 17), es claro que en ese periodo de los 20 años anteriores a los 55, la actora cuenta con más de las 500 semanas que el Tribunal echa de menos», debiéndose, por tanto, casar la sentencia y acceder a las súplicas de la demanda.
En sede de instancia solicita que respecto al retroactivo pensional se de aplicación a lo resuelto por la Corte en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, y frente a los intereses moratorios se tenga en cuenta lo definido en decisión CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 40949. LA RÉPLICA Expone que la recurrente funda su ataque en la falta de apreciación de la documental que milita a folios 14 a 17, la cual no es prueba calificada en casación por no tratarse de un documento auténtico, ya que Protección S.A. no fue parte en el proceso, además que no fue firmada ni manuscrita por la parte a quien se opone, de allí que no tiene valor probatorio.
CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en el cargo, el recurrente endilga al Tribunal dos errores de hecho, los cuales persiguen, básicamente, que se determine que el ad quem desconoció que en el proceso está suficientemente acreditado que la actora cotizó más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad y, por consiguiente, que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por acreditar los requisitos mínimos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que le resulta aplicable por virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual afirma es beneficiaria.
Como se recuerda, el Juez Colegiado después de reconocer que la actora es destinataria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, sostuvo que la densidad de semanas reportada en las historias laborales obrantes a folios 46 a 49 y 53 a 56, era insuficiente para obtener el derecho a la pensión de vejez, bajo el Acuerdo 049 de 1990, en razón a que estas ascendían a 865.71 en toda la vida laboral, menos de 1.000 semanas, de las cuales solo 300.80 semanas corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Planteadas así las cosas, la controversia gira en torno a determinar, desde el punto de vista fáctico, si la demandante logró demostrar que cotizó el número mínimo de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez. Al respecto, al remitirse la Sala a las historias de cotizaciones de folios 46 a 49 y 53 a 56 expedidas por el ISS, único medio probatorio que analizó el juez colegiado para definir el número de semanas cotizadas por la actora, y las cuales la censura expone que fueron indebidamente apreciadas, se advierte que el reporte que milita a folios 53 a 56, exactamente registra que la demandante cotizó, con interrupciones, un total « 865.71 » semanas entre el 12 de junio de 1971 y el 31 de mayo de 2010, cifra que guarda plena correspondencia con la reconocida por el Tribunal, de allí que, en principio, no emerge un error valorativo del juez de apelación de este medio de convicción. Sin embargo, es de resaltar, que al adentrarse la Sala a la estimación integral de dicha probanza y en razón a que en el proceso no fue objeto de discusión que la actora, en el año 1995 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en donde efectuó aportes, retornado al ISS en el año 2004, surge evidente el yerro del Tribunal, pues no tuvo en cuenta tal situación, como le incumbía hacerlo, para efectos de la contabilización de semanas al momento de aprehender su contenido y otorgarle el mérito correspondiente.
En efecto, el ejercicio valorativo del juez colegiado se limitó a establecer si a partir de las semanas que allí se encontraban totalizadas, que lo fueron 865.71, surgía el derecho pensional reclamado por la actora; de modo tal que su labor intelectiva consistió en verificar cuantas de esas semanas fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, siguiendo las exigencias consagradas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, mas no constató, como en rigor probatorio le correspondía, si en tal documental se evidenciaban o estaban incluidas las cotizaciones realizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad por razón de haber retornado al ISS, pues ello era necesario para la correcta definición del litigio, en tanto, lógicamente, se debía establecer con total claridad y precisión el número real de semanas cotizadas en materia pensional por dicha afiliada en los últimos 20 años.
En efecto, surge evidente a partir del análisis de la referida historia laboral, que allí no están comprendidos los aportes realizados por la señora Orrego Forero cuando estuvo afiliada a una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, en razón a que no aparece ninguna semana reportada entre los años 1995 a 2003, periodo que corresponde exactamente a cuando estuvo en el RAIS, de modo tal que no era posible colegir, como lo hizo el ad quem, a partir de la estimación de la historia laboral obrante a folios 46 a 49 y 53 a 56, que « la actora cuenta con 865.71 semanas de cotización en toda la vida laboral», por la potísima razón que tal medio de convicción sólo muestra el número de aportes efectuados al ISS, pero sin incluir los periodos sufragados en el RAIS, los cuales, lógicamente, también hacen parte de las cotizaciones de la accionante en materia pensional; en otras palabras, el juez de apelaciones distorsionó el contenido de la historia laboral, poniéndola a decir lo que no muestra, situación que llevó a establecer una verdad diferente a la que realmente emana del medio de convicción estudiado.
Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico al concluir que la demandante había cotizado en toda su vida laboral un total de 865.71 semanas, sin tener en cuenta en esa sumatoria los periodos aportados en el régimen de ahorro individual con solidaridad. No obstante lo anterior, si bien la acusación resultaría fundada, no se podría quebrar la sentencia impugnada, ya que la Sala encontraría prontamente en sede de instancia, que contrario a lo afirmado por la parte demandante, no se cumplen en definitiva con los presupuestos para acceder a las súplicas imploradas, que giran en torno a la pensión de vejez, llegando a la misma decisión absolutoria del Tribunal, conforme pasa a explicarse.
Como primera medida estima la Sala, que el juez de apelaciones no se equivocó al determinar que cuando un afiliado se traslada del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y retorna al ISS, pierde el régimen de transición, habida cuenta que para conservarlo se requiere necesariamente que acredite como mínimo un tiempo de 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas, al 1° de abril de 1994.
En tal sentido, es pertinente hacer mención de lo dicho por esta Corporación, referente a la conservación del régimen de transición, cuando ocurran traslados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, y luego se retorna, para el caso al ISS, en el evento de contar con sólo 15 años de servicio o tiempo cotizado.
En la sentencia CSJ SL563-2013, reiterada en la decisión CSJ SL6514-2017 y CSJ SL16675-2017, Puntualizó: [ ] efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.
Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha. [ ] Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen.
No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. […] La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Adicionalmente, esta Corte se ha pronunciado respecto de la interpretación del inciso 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia CSJ SL 31 ene. 2007, rad. 27465, en la que se dijo: [ ] Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve.
Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.
La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.
De esta manera, ha sido criterio de la Sala, que aquel afiliado que retorna a prima media del régimen de ahorro individual, luego de haberse trasladado, tendrá derecho a que se le reconozcan los beneficios consagrados en el régimen de transición, si además acredita al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, es decir, al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados, sin consideración a la edad.
(CSJ SL 31 ene. 2007, rad. 27465). Si bien el Tribunal acogió en lo fundamental el anterior criterio, lo cierto es que a la hora de verificar si la actora cumplía con esa densidad mínima de semanas exigidas para conservar el régimen de transición, de manera equivocada coligió, sin referirse al medio de convicción que le otorgó tal convencimiento, que la señora Orrego Forero demostró que al 1° de abril de 1994 tenía un tiempo mínimo de 15 años de servicio o 750 semanas efectivamente cotizadas, lo cual no corresponde a la realidad como pasa a explicarse.
Aquí resulta oportuno resaltar, que aun cuando el juez de primer grado adujo que estaba probado que la actora había aportado el tiempo mínimo exigido para recuperar el régimen de transición, tal tópico nunca quedó por fuera de debate en el juicio, en la medida que si bien ello fue parte de las consideraciones de la decisión, lo cierto es que, tal fallador no hizo una declaración en este sentido, al punto que la decisión que puso fin a la primera instancia fue absolutoria, lo que adicionalmente implicó que la demandada no tuviera que apelar esta determinación, de allí que le correspondía al superior ocuparse primeramente en establecer, según su propio criterio y a partir de la valoración del haz probatorio, si en el juicio realmente se acreditó las 750 semanas ya aludidas, pues tal aspecto hacía parte del thema decidendum, y ahora a la Corte actuado como Tribunal de instancia. Sobre esta temática debe rememorarse lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 36018, en la cual se expuso cómo debe proceder el Tribunal cuando aborda el estudio de una decisión de primer grado que fue absolutoria, providencia en la que se manifestó: Cuando se trata de decisiones absolutorias en la primera instancia, el juez de la apelación debe, en primer lugar, estudiar los precisos motivos de inconformidad del apelante, y si los encuentra acreditados, ello en manera alguna supone necesariamente la solución del litigio a favor del recurrente, pues al analizar la causa dentro del marco que le señala el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, bien puede llegar a la misma conclusión de su inferior, pero por motivos diferentes sin que ello altere el equilibrio procesal interpartes.
En sentencia del 22 de julio de 2009, radicación 32196, dijo la Corte: “ No podía pues exigirle el ad quem a dicha parte que recurriera de una decisión que le era totalmente favorable y, menos, abstenerse de reexaminar las consideraciones del a quo sobre el reintegro, so pretexto que la parte en cuestión no se rebeló en su contra. Al desestimar el motivo por el cual al quo consideró extinguida la obligación, necesariamente debió el ad quem estudiar todas las restantes defensas propuestas por la obligada, no definidas en la primera instancia en la resolutiva, tal como claramente lo prescribe el artículo 306 del C. de P. C., sin que lo impida, como lo entendió erradamente el juez de la alzada, el hecho que el de primer grado hubiere partido de la base de la procedibilidad del reintegro, porque, como se dijo, la única que vincula con fuerza obligatoria es la parte resolutiva de la decisión”.
En dicho sentido, se detiene la Sala a verificar si la actora tenía las 750 semanas cotizadas, que le permitan recuperar el régimen de transición, encontrando a partir de la correcta apreciación de la historia laboral que corre a folios 53 a 56, que el número total de aportes solo asciende a 571.85 semanas, tal como se pasa a detallar: Empleador Desde Hasta Semanas Almacén Mundial de Pinturas 12/07/1976 06/08/1976 3,71 Cobra Ltda. 14/10/1976 28/10/1976 2,14 Rodrigo Londoño y Cia Scs 15/11/1976 22/08/1982 301 Rodrigo Londoño Y Cia Scs 07/03/1984 23/10/1987 189,43 Agencia Doxo Ltda. 17/10/1990 04/09/1991 46,14 Rubber Special Ltda. 14/08/1992 31/12/1992 20 Julio Cesar Garcés Valencia 24/09/1993 31/10/1993 5,43 Para Camiones Ltda. 04/03/1994 31/03/1994 4 Total semanas 571,85 Es de resaltar a su vez, que aun cuando en el expediente milita a folios 9 a 13 otra historia laboral expedida por el ISS, esta sólo refleja un periodo adicional en «deuda» a los ya tenidos en cuenta, y es en relación con el empleador Julio Cesar Garcés Valencia, pues aparece que el retiro de la actora se produjo el 2 de diciembre de 1993 y no el 31 de octubre de 1993 como se muestra en la documental de folios 53 a 56, de modo tal que, aun de considerarse ese lapso, que es de 4.57 semanas, el número de semanas cotizadas antes del 1º de abril de 1994, de poderse sumar, totaliza 576.42 con corte al 1° de abril de 1994, que es inferior a 750 semanas.
En suma, la demandante no acreditó el requisito exigido para conservar el régimen de transición adquirido inicialmente por su edad, pero que luego perdió, lo que conlleva a la imposibilidad de reconocer su pensión de vejez, al tenor del Acuerdo 049 de 1990, regulado por el Decreto 758 de igual año y, en consecuencia, no es dable en este asunto acceder a los beneficios consagrados en el régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley 100.
De otro lado, debe ponerse de presente que la actora tampoco cumple con la densidad de aportes exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, que es el régimen pensional que le resulta aplicable, y que en su aparte pertinente exige: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
Siendo un hecho indiscutido que la demandante nació el 14 de febrero de 1954, es claro que cumplió la edad mínima exigida el día 14 de febrero de 2009. Respecto al número de semanas cotizadas, como se definió al analizar la historia laboral que milita a folios 53 a 56, esta documental da cuenta que la accionante aportó al ISS un total de 865.71 semanas hasta el 31 de mayo de 2010, de las cuales 576.42 lo fueron hasta el 1º de abril de 1994, conforme se explicó con antelación. A ese total de semanas se deben adicionar los siguientes periodos, que pese a no estar incluidos en el reporte, si aparecen en la probanza que obra a folios 9 a 13, como ciclos en deuda, y que son los siguientes: Empleador Desde Hasta Semanas Julio Cesar Garces Valencia 1/11/1993 2/12/1993 4,57 Para Camiones Ltda 1/05/1994 18/05/1994 2,57 Total semanas 7,14 Aquí es de recordar que a la luz de la jurisprudencia reiterada de la Sala (sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4952-2016, CSJ SL13266-2016, SL17488-2016, CSJ SL5166-2017, entre otras), esos periodos en mora debieron tenerse en cuenta, toda vez que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, como no obra prueba alguna de ello, debe la AFP responder por tales periodos, según la normativa aplicable.
Sobre dicho aspecto en la última sentencia mencionada, expresamente se dijo: Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que «Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».
De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado, que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL 17 may. 2011, rad. 38622; SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; SL 13 feb. 2013, rad. 43839; SL 15 may. 2013, rad. 41802; SL 8715-2014, rad. 42989; SL 14388-2015, rad. 43182; SL 15167-2015, rad. 44426; SL 16814-2015, rad. 47133;
SL 14987-2016, rad. 46408; SL 17488-2016, rad. 47290; SL 13266-2016, rad. 58738; SL 2136-2016 rad. 51069; y SL 15980-2016 rad. 69294. Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».
Para el cumplimiento de esa tarea de cobro de cotizaciones en mora, como lo señala la censura, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes e idóneas, a las cuales pueden acceder desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y la posibilidad de repetir contra los respectivos empleadores por los costos que pueda demandar el trámite, e incluso se tienen acciones penales, para cuando se hayan efectuado los descuentos a los trabajadores y los dineros se desvíen o se apliquen a finalidades distintas a la seguridad social (Sentencias de la CSJ SL763 - 2014, 29 en. 2014, rad. 44501 y SL2984-2015, 25 feb. 2015, rad. 44705).
En este orden, el no ejercicio de las acciones de cobro por parte de las AFP que tienen a su cargo la pensión, conlleva la responsabilidad de asumir el pago de la prestación pensional. Recapitulando, en el plenario se encuentra entonces acreditado que la actora cuenta con un total de 872,85 semanas al ISS, incluyendo las 7.14 semanas en mora.
Ahora bien, respecto al tiempo cotizado en el régimen de ahorro individual, la probanza de folios 14 a 17 muestra que la accionante efectuó aportes al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A., de manera interrumpida y a través de diferentes empleadores entre mayo de 1996 y diciembre de 2003, ajustando 274.57 semanas. Proyectado lo anterior al asunto bajo examen, en definitiva, no se cumple con la densidad de semanas exigidas en el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, pues de la correcta apreciación de las historias laborales ya referidas, esto es, incluyendo el lapso comprendido entre el 1º de noviembre al 2 de diciembre de 1993 y del 1º de mayo al 18 de mayo de 1994, que corresponden a 7,14 semanas que aparecen en mora, más el reconocido por la entidad de seguridad social, que lo fue de 865.71 semanas (f.o 53 a 56) y adicionando los periodos cotizados en Protección S.A., que corresponden a 274.57 semanas, el número total de aportes efectuados hasta el 31 de mayo de 2010, que en este proceso es la última cotización acreditada, asciende a 1.147,42 semanas, cifra que resulta inferior a la densidad mínima exigida, que para ese año era de 1.175 semanas.
Por consiguiente, si bien no se desconoce que el Tribunal se equivocó en la contabilización del número de semanas aportadas al sistema de seguridad social, ello no se traduce en que la demandante satisfaga la densidad mínima exigida para acceder a la pensión bajo lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, que es el régimen pensional aplicable, pues, como se recuerda, no fue demostrado que al 1° de abril de 1994, tuviera un tiempo mínimo de 15 años de servicio o 750 semanas efectivamente cotizadas, requisito exigido para conservar los beneficios consagrados en el régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, el cual inicialmente le era aplicable por su edad, pero que luego lo perdió, lo que implicó la imposibilidad de reconocer su pensión de vejez, al tenor de las exigencias previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, regulado por el Decreto 758 de igual año. Por todo lo expuesto, aunque el cargo es fundado, la acusación no prospera.
No se causan costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo como se dijo es fundado, aunque finalmente no prospera. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sala de Descongestión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró MARTHA CECILIA ORREGO FORERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00