CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2144-2021 Radicación n.° 84284 Acta 014 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA BERNAL ALONSO, contra la sentencia proferida el 14 de noviembre del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.).

I.

ANTECEDENTES La señora María Eugenia Bernal Alonso demandó a Colpensiones y a Protección S.A., para procurar que se declarara la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al Régimen de Ahorro Individual (RAIS), y como Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia de ello, se ordenara al fondo privado trasladar al público, la totalidad de los dineros ahorrados.

Con base en lo anterior, pidió que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a aceptar los aportes y tener como afiliada a la demandante desde «el mes de diciembre de 1999». Fundamentó sus pretensiones en que nació el 25 de noviembre de 1963; que el 30 de abril de 1986 se afilió a Colpensiones y cotizó 682,29 semanas hasta el 31 de octubre de 1999; que con la entrada en vigor del RAIS, se trasladó a Protección S.A. el 7 de octubre de 1999; que el fondo privado no le informó en forma clara, concisa y veraz, las consecuencias que traería el cambio de régimen; que aportó al fondo privado desde diciembre de 1999 hasta mayo de 2015 un total de 359,29 semanas y, que le solicitó a las demandadas que declararan la nulidad del traslado de régimen, lo que le fue negado.

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó las fechas de afiliación de la demandada al fondo público, como también el traslado al fondo privado, además la negativa que hubo para retornar al primero y negó lo concerniente a la ineficacia del traslado. Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad; prescripción; caducidad; y saneamiento de la nulidad alegada.

Protección S.A. se opuso a lo pretendido porque la actora estuvo válidamente afiliada desde el día 1 de Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 3 diciembre de 1999. Frente a los hechos adujo que la entidad suministró información completa y precisa al momento del traslado y aceptó que no dejó sin efectos la afiliación de la demandante conforme respuesta otorgada el 25 de abril del 2016.

Propuso las excepciones que denominó prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho propuesta por COLPENSIONES, e inexistencia de las obligaciones y prescripción, propuestas PROTECCIÓN S.A., en la forma expuesta en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado de la Sra. MARÍA EUGENIA BERNAL ALONSO, identificada con CC. 20,737.580, al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, administrado por la AFP PROTECCIÓN S.A., el día 7 de octubre de 1999, es ineficaz y por tanto no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el régimen al que se encuentra legalmente afiliada la demandante el de Prima Media con Prestación Definida hoy a cargo de COLPENSIONES, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: DISPONER que la demandada PROTECCIÓN S.A., traslade a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de la Sra. BERNAL ALONSO, tales como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales, con todos los frutos e intereses, y rendimientos que se hubieren causado.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, recibir el traslado de fondos a favor de la demandante Sra. MARÍA EUGENIA BERNAL ALONSO, que efectúe PROTECCIÓNS.A., y convalidados como tiempos cotizados a su historia laboral.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. En firme esta providencia, por Secretaría practíquese la liquidación e inclúyanse agencias enderecho por valor de $689.455., a cargo de cada una de las demandadas. Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 14 de noviembre de 2018, al resolver la apelación presentada por las demandadas, revocó la sentencia de primer grado y las absolvió de lo pretendido.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se propuso establecer si resultaba procedente o no la nulidad del traslado de la demandante del RPM al RAIS administrado por el fondo privado demandado y como consecuencia si éste debía devolver los aportes a Colpensiones. Encontró probado que conforme al formulario de afiliación la demandante se trasladó del RPM al RAIS de forma libre y voluntaria (f.° 97); que no era beneficiaria del régimen de transición porque al 1° de abril de 1994, contaba con 30 años de edad y menos de 15 de servicios al régimen de prima media, es decir, no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima; que cuando se cambió de régimen sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993.

En ese punto advirtió que para arribar a su decisión tuvo en cuenta los medios de convicción que hacen parte del expediente, como el interrogatorio de parte realizado al representante legal de Protección S.A. y a la demandante, de los cuales concluyó en primera medida que conforme el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el trasladó se había Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 5 efectuado de manera válida pues cumplía con los presupuestos legales para su ocurrencia. En cuanto al deber de información señaló que la señora María Eugenia Bernal en el interrogatorio de parte indicó que, «leyó en el formulario que se podía pensionar antes», aspecto que solo pudo haber concluido con base a una información o documento adicional otorgado, lo que le permitió inferir que la accionante recibió asesoría sobre las características propias del fondo privado, además en el acápite fáctico séptimo de la demanda «aceptó que el asesor de Protección S.A. le informó que se podría pensionar a la edad que quisiera con un valor de mesada pensional que no le afectaría su expectativa».

Señaló además, que conforme lo anterior, no se demostró que la demandante haya sido inducida a error alguno, pues tener una expectativa de pensión anticipada antes de la edad requerida en el RPM y la posibilidad de efectuar aportes adicionales para mejorar la mesada no se constituyen en engaño que permita colegir una invalidez en la afiliación. Aunado a lo precedente destacó que, en virtud de la autonomía de la voluntad, es deber de quien presta su consentimiento definir las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, pues de igual forma, la Ley 100 de 1993 de conocimiento público es la que regula todos los aspectos concernientes al traslado de régimen, por lo que no se podría alegar desconocimiento de la normatividad existente.

Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 6 Refirió que de la demanda y del interrogatorio de parte rendido por la actora se desprendía que su inconformidad radicaba en la diferencia del monto de la pensión que tendría en el RAIS en comparación con el RPM, pero que este aspecto sólo se define al momento de la causación del derecho pensional y con la afiliación, pues depende de varios factores, por lo que si se realiza una proyección al momento del traslado es solo eso, pues puede encontrarse posteriormente afectada por variables que no tienen incidencia en la validez del traslado y menos al no tener una expectativa legítima, como sustento de lo anterior citó la sentencia CC C1024- 2004.

Posteriormente dijo que conforme a los medios de convicción aportados al proceso, no se logró probar que el fondo privado hubiere inducido en error, fuerza, o dolo, a la demandante en el momento de suscripción del formulario del cambio de régimen, como tampoco que la información brindada por Protección S.A. en ese momento hubiera sido engañosa, por lo que su decisión fue libre y voluntaria, pues lo único que se podría aceptar fue que la actora incurrió en un yerro de derecho el cual conforme el artículo 1509 del CC no vicia el consentimiento.

Finalmente señaló, que no se encontró probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el RPM y el RAIS, como tampoco vicio en el consentimiento que implique la ineficacia el traslado, pues si bien la demandante manifestó en el interrogatorio de parte que «varios fondos fueron al establecimiento de talento humano de la empresa y llenaron unos formularios, los de talento humano entregaron Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 7 formularios como si fuera una obligación trasladarse», esa aseveración carecía de fundamento fáctico que permitiera dar aplicación al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, más aún, cuando en el interrogatorio afirmó que el traslado fue totalmente voluntario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la del a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Protección S.A., los cuales se examinan conjuntamente por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia por la vía directa, la falta de aplicación: […] de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 90 de la Ley 797 de 2003 y 34 ibídem modificado por el art. 10 de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que conforme a la carga de la prueba en los casos de nulidad de traslado, la jurisprudencia de la Corte Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 8 Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones ha dicho que esta debe invertirse, imponiéndosele al fondo privado el deber de acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de información clara, racional y objetiva sobre las implicaciones que tiene el cambio de régimen.

Indicó que la Constitución y la ley establecen bajo los principios de eficacia y universalidad la debida asesoría como obligación de los promotores de regímenes pensionales, a fin de que en su labor de ilustración sobre el producto ofrecido puedan emitir una recomendación calificada al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, también lo que podría perjudicarle.

Asevera que el ad quem en su análisis, hizo como prevalentes los argumentos de que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y que su desconocimiento de la normatividad no era óbice para declarar la invalidez de la afiliación, consideraciones que no debió priorizar el Tribunal para arribar a su decisión, pues previo a ello tenía que establecer si el traslado era válido o no, situación que solo podría determinarse si se acreditaba por parte de la AFP el cumplimiento de su deber de información, como sustento de lo anterior cita la sentencia CSJ SL12136-2014.

Además, destaca que el artículo 167 del CGP, establece que quien afirme un hecho debe acreditarlo, pero también admite la posibilidad de distribución o traslado de la carga de la prueba a la contraparte, situación que plenamente debió ocurrir en este caso y el sentenciador de segundo grado Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 9 pasó por alto, pues de tenerlo en cuenta su conclusión hubiese sido otra, ya que no se acreditó que Protección S.A. hubiera cumplido con su deber información. Afirma que si bien la proyección dada por la AFP al momento del traslado no constituye engaño, si lo es que dicha manifestación por parte de Protección S.A. al promocionar el beneficio de una pensión anticipada no haya sido debidamente sustentado, por lo que su buena fe en la aceptación del traslado al suscribir el formulario, no puede ser tomada como prueba de que tal aceptación fue producto de una información bien suministrada, pues este deber bajo el Decreto 720 de 1994, es un pilar fundamental al momento del cambio de régimen y por lo tanto la no acreditación del mismo constituye causal de nulidad en el traslado.

Como sustento de lo dicho, menciona las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL4964-2018 y CSJ SL12136-2014. Finalmente precisó que el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados, además que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, las AFP contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP, 167 del CGP y 1502 y 1508 del Código Civil. Le endosa al ad quem los siguientes yerros fácticos: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a Protección S.A. por parte de la señora María Eugenia Bernal Alonso, solo por el hecho de no ser beneficiaria del Régimen de Transición, no le causó lesión injustificada. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora María Eugenia Bernal Alonso. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que Protección S.A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al RAIS. 4. No dar por demostrado, estándolo, que Protección S.A. asaltó en la buena fe de la señora María Eugenia Bernal Alonso para que se trasladara del RPM administrado por el entonces ISS al RAIS por aquel administrado.

Como pruebas mal estimadas, relaciona las siguientes:  Libelo introductorio.  Formulario de afiliación y/o traslado.  Copia cédula ciudadanía de la recurrente.  Copia de historia laboral expedida por Colpensiones.  Copia de historia laboral consolidada expedida por Protección S.A.  Liquidación de la pensión de vejez.  Oficio del 17 de 2016 de Protección. Indica que además de los anteriores medios de convicción el ad quem no apreció el escrito de contestación de demanda por parte de Protección S.A. Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 11 Reprocha que el Tribunal haya omitido la valoración del libelo en el que se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS ante la falta de información suficiente, transparente, eficiente y veraz por parte de Protección S.A. al momento de la suscripción del respectivo formulario de traslado, pues de lo contrario su decisión hubiera conllevado a la declaratoria de la nulidad de la afiliación pretendida.

Subraya que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para acreditar un consentimiento informado, por lo que, bajo la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, la jurisprudencia ha sostenido que relevar de responsabilidad a los fondos por la sola firma de un documento en aceptación a un cambio de régimen resulta totalmente desfavorable para el afiliado.

Finalmente, sobre la carga de la prueba refiere que si el Tribunal hubiera estimado la contestación de la demanda presentada por Protección S.A., hubiera trasladado al fondo el deber de acreditar el cumplimiento del deber de información, y habría concluido que este no acato su obligación. VIII. RÉPLICA Frente al primer cargo advierte que el alcance de la impugnación comporta un yerro técnico, puesto que va dirigido por la senda de pleno derecho, pero se basa en razonamientos de naturaleza fáctica.

Asegura que la censura no cuestiona todos los fundamentos de la decisión del Tribunal, por lo cual sus Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 12 consideraciones quedan incólumes, pues su deber era controvertir los soportes de la providencia acusada. Destaca que el sentenciador de segundo grado no le impuso la carga de la prueba a la demandante, de acreditar que la AFP no le brindó la información requerida, puesto que conforme los elementos de convicción que reposan en el libelo quedó más que demostrado que se cumplió con ese deber, además la alzada no desconoció las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones en el suministro de explicación requerida, por lo que no se le puede imputar la violación de las normas que le enrostró la impugnante, si no extrajo de ellas algo distinto a lo que surge de sus textos.

Recalca que el Tribunal no se limitó al contenido del formulario de afiliación para demostrar que la AFP cumplió con su deber, pues se basó en diversos medios de convicción que le permitieron concluir que efectuó el debido suministro de información. Señala que el fallador de segunda instancia fundó su decisión principalmente en que a la actora se le suministró la información requerida cuando se trasladó de régimen y no dijo que solamente la ineficacia se predicaba de quienes son beneficiarios del régimen de transición, pues, de haber sido así, no habría entrado a analizar si se probó la asesoría dada a la demandante.

En cuanto al segundo cargo sostiene que no puede ser exitoso por cuanto no acreditó los desaciertos fácticos que le imputa al fallo impugnado, toda vez que no ataca los medios Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 13 de convicción que fueron determinantes como la confesión obtenida en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, por lo que las inferencias obtenidas del mismo quedan incólumes ante la falta de ataque por parte de la censura, pues cuando la sentencia se halle fundada en varios medios de convicción los reparos planteados por el censor deben extenderse a la valoración de todas esas probanzas porque son exiguas las acusaciones parciales, en cuanto dejen subsistiendo los fundamentos sustanciales del fallo.

Finalmente dice que el cargo no se refiere a todas las pruebas que cita como mal valoradas o dejadas de valorar, pues a pesar de que son relacionadas no hay demostración de los supuestos yerros valorativos respecto de esos medios de convicción. IX. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, la demanda contentiva del recurso extraordinario no es un modelo por seguir y adolece de algunas insuficiencias técnicas, como lo señala el opositor, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, en la medida del desarrollo de las acusaciones, logra entender la Sala que se le atribuye una serie de yerros jurídicos y fácticos que se complementan entre sí. En casación no se discute i) que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición; ii) que el 30 de abril de 1986 se afilió a Colpensiones y cotizó 682,29 semanas hasta el 31 de octubre de 1999; iii) que aportó al fondo privado desde diciembre de 1999 hasta mayo de 2015.

Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 14 Se impone resaltar, de la sentencia impugnada, que el ad quem, para revocar la decisión condenatoria de primer grado, concluyó que la accionante: i) se trasladó de régimen pensional obedeciendo a un acto de voluntad libre de vicio; ii) que no demostró que el 7 de octubre de 1999, fue engañada para suscribir el formulario de afiliación por parte del asesor del fondo Protección S.A. iii) que a la fecha en que solicitó el traslado de régimen, no tenía una expectativa pensional legítima.

Por otro lado, en el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en los cargos, de los yerros jurídicos y fácticos endilgados al tribunal se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que el fallador de alzada se equivocó por no haber trasladado la carga de la prueba a la AFP privada y al no dar por demostrado, estándolo, que Protección S.A., al momento de vincular a la demandante, no le dispensó la información necesaria para tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses y, por consiguiente, tiene derecho a que se declare la nulidad del traslado, yerros que tuvieron su génesis, dice, en la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: i) formulario de vinculación expedido por la AFP Colmena hoy Protección S.A.; ii) la historia laboral; y iii) la demanda y en la falta de estimación de i) la contestación de la demanda de Protección S.A. De lo expuesto, el problema jurídico a resolver por la Sala se contrae en determinar, si el tribunal se equivocó al concluir que no era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la demandante.

Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora, como la demanda fue señalada dentro de las pruebas valoradas de forma errónea y la contestación del libelo como no apreciada, se reitera que esta y su contestación, pese a no ser prueba, esta Corporación ha aceptado que como piezas procesales pueden sostener un cargo, cuando de su apreciación se deriva confesión o porque se tergiversa su sentido de tal modo que genera un defecto fáctico (CSJ SL4373-2020, CSJ SL14542-2016, CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616).

Del contenido de la demanda se observa que sus pretensiones giraron alrededor de la declaratoria de la nulidad del traslado que surtió en el año 1999 y, el tribunal desatina al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante debía tener un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico e igualmente, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido pues la suscripción de formulario de traslado se dio efectivamente, dado, que el tema real de discusión, emanaba en la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial.

Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020, frente a la expectativa legitima en tratándose de nulidad de afiliación, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 16 expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

(Subrayado fuera del texto original) De lo expuesto, debe señalarse que el tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan. Por otra parte, del estudio del formulario de vinculación adosado al expediente se puede extraer claramente que la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Protección S.A., tal como se corrobora a folio 97 del expediente y el cual se encuentra debidamente rubricado por la accionante, no obstante, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reitera su posición de que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado, expresándose, así: 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 17 aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «la he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación con este tipo de leyendas, que no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Aunado a lo anterior, se hace necesario precisar que, la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 18 futuro pensional (CSJ SL19447-2017), las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

(CSJ SL4373-2020). Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: […] 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 19 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 20 información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. (CSJ SL4373-2020).

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 21 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En ese orden, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates jurídicos y fácticos enrostrados por la recurrente y, por ende, la providencia fustigada ha de quebrarse. Sin costas en casación por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, fundada en lo ya expuesto, confirmará en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá el 8 de octubre de 2018.

Las costas en instancia estarán a cargo de los demandados. Radicación n.° 84284 SCLAJPT-10 V.00 22 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARÍA EUGENIA BERNAL ALONSO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida 8 de octubre de 2018 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como ya se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2144-2021 Radicación n.º 84284 Acta 014 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA EUGENIA BERNAL ALONSO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de noviembre de 2018, en el proceso promovido contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A. En mi sentir no debió casarse la sentencia impugnada, porque lo pretendido en el presente proceso fue la declaratoria de nulidad de la afiliación efectuada por la señora Bernal Alonso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, Radicación n.° 84284 SCLAJPT-05 V.00 2 soportada en la existencia de un error inducido, bajo el argumento de no habérsele suministrado información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes, consecuencias, y efectos relacionados con su decisión de traslado.

Al respecto esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que el Tribunal cometió un error jurídico al no imponerle a Protección SA, la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales. En mi sentir la sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL1688-2019, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el presente evento, en que quedó sentado que la demandante ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido de que tener una expectativa de pensión anticipada antes de la edad requerida en el RPMPD y la posibilidad de efectuar aportes adicionales para mejorar la mesada, no se constituye en engaño para colegir una invalidez en la afiliación. Radicación n.° 84284 SCLAJPT-05 V.00 3 Todo lo anterior sin dejar de lado que uno de los pilares fundamentales en que se basa el actual sistema de seguridad social integral, a partir de la Ley 100 de 1993 es el de la libre escogencia no solo de régimen pensional sino también de la entidad prestadora de servicios.

Adicionalmente frente a la valoración realizada por el juez colegiado de los medios de prueba, debe decirse, que lo que hizo fue darle una debida aplicación al art. 61 del CPTSS, que consagra las reglas de la sana crítica. Sobre el particular se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL18578-2016, en la que expresó: […] en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple Radicación n.° 84284 SCLAJPT-05 V.00 4 hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en la (sic) proceso.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión de la mayoría. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA