CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2143-2021 Radicación n.° 80374 Acta 19 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró CARLOS ARTURO MURCIA VIVAS.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante, presentó demanda ordinaria laboral en contra del ISS, hoy Colpensiones a fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, a partir del 15 de mayo Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2000, mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios, indexación y costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones manifestó, que cotizó 1448 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 1409 fueron en la empresa Goodyear de Colombia S.A. desde el 2/3/1981 al 11/10/2008, lapso en el que desempeño varios cargos entre ellos los de «Aseo Planta, Aseo Oficina, Supernumerario Depto 51-1, Ayudante de Fabricación Llantas Auto, Ayudante Fabricación Llantas Camión»; que en esas actividades se alcanzaban temperaturas del 28,5 grados WBGT, según constancia expedida por el mismo empleador el 2 de diciembre de 2008.

Afirmó, que dichas labores son consideradas de alto riesgo por laborar en temperaturas por encima de los límites permisibles; que nació el 15 de mayo de 1953, por lo que, al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, cumpliendo los requisitos para acceder a la prestación reclamada de acuerdo con lo previsto en el Decreto 758 de 1990.

Agregó, que presentó reclamación administrativa ante el ISS, el 12 de enero de 2012, solicitando dicha prestación, a la que no se le ha dado respuesta. La convocada a juicio, al dar respuesta se opuso las reclamaciones presentadas en su contra. Respecto de los supuestos fácticos en los que estas se fundamentan, aceptó Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 3 la fecha de nacimiento, y que para el 1 de abril/94, tenía más de 40 años de edad; a los demás hechos, dijo que no le constaban o no eran ciertos.

Como excepciones de mérito, propuso las de inexistencia de obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada (fs. 28 a 31). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2013, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción y NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia del derecho propuestas por el apoderado de la parte demandada.

SEGUNDO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […], al reconocimiento de la pensión especial de vejez al señor CARLOS ARTURO MURCIA VIVAS […], a partir del 17 de noviembre de 2008. TERCERO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […], a reconocer y pagar al señor CARLOS ARTURO MURCIA VIVAS […], la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS CON VEINTE CENTAVOS MCTE ($175.895.960,23) por concepto del valor total de las mesadas dejadas de percibir entre el 17 de noviembre de 2008 y el 31 de julio de 2013.

CUARTO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […], a reconocer y pagar al señor CARLOS ARTURO MURCIA VIVAS […], la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS MCTE ($3.265.079,71) como mesada pensional a partir del 01 de Agosto de 2013, la cual deberá ser incrementada conforme lo establece la ley.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio, teniéndose como agencias en derecho la suma de dieciocho Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 4 millones de pesos (18.000.000,00). Tásense por la Secretaría del Juzgado oportunamente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la enjuiciada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia dictada el tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), dispuso: 1.

REVOCAR en forma parcial el numeral primero de la sentencia 200 del 13 de julio de 2013 del Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en el sentido de DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada. Lo demás se mantiene igual. 2. Se confirma la sentencia en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico se centraba en establecer si se acreditaban los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas en aplicación del régimen de transición. Para despejar lo anterior, aludió al régimen de transición previsto en el artículo 8 del Decreto 1281/94, precisando que para el 23 de junio de 1994, cuando entró a regir dicha normativa, tenía 41 años, y había cotizado 766,1428 semanas, «más de 15 años», siendo beneficiario de dicho régimen, por lo que la disposición aplicable es el canon 15 del Acuerdo 049/90, el cual reprodujo, señalando que este no estipula cotización adicional, por lo que la Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 5 circunstancia de no haberse efectuado esta no puede afectar los derechos del trabajador.

Manifestó, que según la certificación de GOODYEAR DE COLOMBIA S.A. (f. 6), el demandante laboró entre el 03 de febrero de 1981 y el 10 de noviembre de 2008, desempeñando varios cargos, de los cuales, conforme al dictamen pericial rendido en el proceso (f. 77 a 105, 120), se desarrollaron bajo exposición a altas temperaturas los correspondientes a «Aseo Planta, Supernumerario Depto. 51-1, Ayudante Fabricación de Llantas Auto y Ayudante Fabricación de Llantas Camión, por más de 24 años [entre el 03 de febrero de 1981 y el 23 de septiembre de 1984, y 01 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2005 (f. 6, 78, 104)]» (subrayado del texto original), por lo que consideró que había lugar a la prestación deprecada, con un total de 1242,86 semanas cotizadas en alto riesgo, contrario a lo argüido por la apelante.

Manifestó, que la causación del derecho sería a partir del 15 de mayo de 2004, cuando cumplió los 51 años, pero, en la sentencia se establece como fecha de causación 15 de mayo de 2000, aspecto no controvertido. Sin embargo, como el actor continuó cotizando hasta el 16 de noviembre de 2008, el juez de instancia reconoció el disfrute de la prestación económica a partir del 17 de noviembre de 2008.

Adujo, que no opera la excepción de prescripción prevista en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; que la prestación se concede desde el 17 de noviembre de 2008, por cuanto de acuerdo con las pruebas obrantes en el Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 6 informativo, se suspendió dicho término con la solicitud presentada el 12 de enero de 2011, la que no fue resulta (art. 6 CPTSS), por lo que no transcurrieron tres años desde se hizo la reclamación y la presentación de la demanda.

Para calcular el monto de la pensión, dijo que efectuados los respectivos cálculos resultaba más favorable hacerlo con el tiempo faltante, acorde con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y al aplicar una tasa de remplazo del 90% con fundamento en el precepto 20 del Acuerdo 049/90, arroja una mesada de $2.711.886,60 para el 2008, liquidando como retroactivo la suma de $203.024.498,54 hasta el 31 de julio de 2013.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado, en cuanto omitió autorizar el descuento de aportes en salud del retroactivo pensional al que fue condenada, y en sede de instancia, se modifique el numeral tercero del fallo del juzgado sobre este puntual aspecto, y se ordene dicho descuento.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de segunda instancia, por la vía directa en la modalidad de «infracción directa de los artículos 1 de la Ley 1250 de 2008, 2, 143, 157, y 203 de la Ley 100 de 1993, 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994; y 25 y 26 del Decreto 806 de 1998».

En la demostración de la acusación, señaló que el Tribunal ordenó el reconocimiento y pago de un retroactivo pensional correspondiente al periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2008 al 31 de julio de 2013, pero omitió descontar de este, los aportes en salud, tal y como lo disponen las normas citadas en la proposición jurídica, para lo cual hace mención a lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 1250/08, 143, 157 de la Ley 100/93, 25 y 26 del Decreto 806/98, en donde se consagra que los pensionados son cotizantes del régimen contributivo y la obligación de hacer aportes al sistema.

Sostuvo, que se desconoció en el fallo impugnado que Colpensiones está obligada a descontar el 12% de cada mesada y transferirlo a la EPS, con independencia de que se trate de un retroactivo pensional, acorde con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, para lo cual trae a colación decisiones de esta Sala, como las sentencias CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 47378, CSJ SL 6 mar. 2012, rad. 47528 y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 51592, última que transcribe en apartes.

Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. CONSIDERACIONES La censura afirma que el Tribunal pasó por alto lo establecido por el legislador, pues asegura que en la decisión impugnada se debió autorizar deducir los aportes para salud en condición de pensionado, respecto de las mesadas generadas a su favor a partir del reconocimiento de la pensión especial de vejez, como lo dispone el ordenamiento jurídico.

Para resolver tal cuestionamiento, debe señalarse que tal y como lo ha señalado esta Corporación, los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues es la única forma en la que se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas establecidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En esa dirección, la Sala recuerda que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 9 porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no le asiste razón a la recurrente en cuanto al yerro jurídico que se le endilga al ad quem, por no haber autorizado a la administradora demandada descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto, tal y como ya lo ha dicho esta Corte en sentencias CSJ SL4821-2020, en la que se reiteró las CSJ SL1913-2019 y CSJ SL3054-2019.

En la última de estas se sostuvo: En esa dirección, resulta menester recordar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado. Así deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometió el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.

En ese orden, no se advierte un defecto jurídico al respecto, toda vez que para que operen tales deducciones no se requiere una orden del juez, ya que operan de pleno derecho y así debe hacerse al momento de cumplirse con la condena. Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 10 En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que CARLOS ARTURO MURCIA VIVAS adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 80374 SCLAJPT-10 V.00 12 No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN