CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL2142-2021 Radicación nº.78461 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia dictada el siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le promovió LUÍS JOSÉ TARAZONA COTE a la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso ordinario laboral a la Universidad de los Andes, con el fin de que, en primer lugar, se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término fijo, luego, que recibía bonificaciones habituales mensuales, y por tanto, un salario integral variable y, como consecuencia, se condene a la institución educativa a pagarle las bonificaciones dejadas de percibir por concepto de publicaciones de artículos y libros, el reajuste del componente salarial integral variable, el factor prestacional, las vacaciones, la diferencia de la liquidación del bono Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional con destino a la AFP a la cual se encuentra afiliado, intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, con destino a esa misma administradora, sanción moratoria del art. 65 del CST, la indexación de las sumas adeudadas, cualquier condena de conformidad con las facultades extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, que celebró contrato de trabajo a término fijo de un (1) año con la Universidad de los Andes, a partir del 20 de enero de 1992, para llevar a cabo la labor de profesor asociado en la Facultad de Administración, con un salario básico de $865.300, más el reconocimiento de unas bonificaciones constitutivas de salario; que a partir del 1º de julio de 1992, la empleadora cambia la modalidad de salario ordinario a salario integral, para lo cual efectuó la correspondiente liquidación de prestaciones sociales con corte a 30 de junio de 1992; que de ahí en adelante, la Universidad certificó en diversas ocasiones el reconocimiento y pago de las bonificaciones, lo mismo que en los comprobantes de pago; no obstante la empleadora le hacía firmar una cláusula en la cual se indicaba que las sumas de dinero recibidas eran por mera liberalidad; que durante los años que se prorrogó el contrato de trabajo, la institución educativa pagó el factor prestacional del 30% sobre el total del sueldo básico sin incluir las bonificaciones mensuales.

Sostuvo, que en razón del documento denominado “políticas y reglamento de incentivos relacionados con la investigación”, publicó varios escritos en el 2007, pero no fueron reconocidos los respectivos incentivos monetarios; que en consecuencia, la empleadora dejó de reconocer el verdadero salario y reportarlo a la AFP a la cual estaba Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 3 afiliado; que el 5 de diciembre de 2007, presentó carta de terminación del contrato de trabajo, pero efectiva a partir del 20 de enero de 2008, la cual fue aceptada por la empleadora, pero con efectividad a partir del 19 de enero de 2008, con la correspondiente liquidación de acreencias laborales; que el 18 de enero de 2011, radicó reclamación ante la Universidad, a efectos de solicitar el reconocimiento y pago de los derechos adeudados, la cual fue respondida negativamente por la institución, el 13 de abril de igual año. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que, efectivamente el actor prestó servicios a favor de la institución educativa mediante contrato a término fijo por un año desde el 20 de enero de 1992 hasta el 19 de enero de 2008, con un salario básico inicial de $865.300, y a partir de julio de 1992, en la modalidad de salario integral hasta la finalización del vínculo; que era cierto que el actor recibió bonificaciones pero no todas eran constitutivas de salario, pues existían unas que fueron entregadas por mera liberalidad del empleador, que por expresa disposición de las partes, hicieron énfasis en su naturaleza no salarial; que en cuanto a la base de cotización al sistema de seguridad social integral, la Universidad efectuó los aportes hasta el tope máximo permitido, de acuerdo con el D. 2610 de 1989, que aprobó el Acu. 048 de 1989, según el cual, para 1992 la base máxima de cotización al sistema de seguridad social en pensiones correspondía a un monto equivalente a $665.070 (categoría 51), motivo por el cual no estaba obligada a calcular y pagar las cotizaciones con una base de liquidación superior a ese valor; que la institución no reconoció incentivo alguno por los textos publicados por el actor en razón a que no cumplían con los requisitos formales del reglamento Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 4 expedido por la Universidad, a efectos de otorgarles el puntaje respectivo, y con ello el valor monetario correspondiente; que la institución canceló de manera completa y oportuna los aportes en pensiones, de acuerdo con el salario percibido para cada período trabajado, teniendo en cuenta que, a partir de julio de 1992, entre las partes se pactó la modalidad de salario integral, y que de conformidad con lo previsto en el art. 132 del CST y el art. 49 de la L. 789 de 2002, la base de liquidación de aportes parafiscales y seguridad social para la modalidad de salario es el 70% de su valor, y; que a la terminación del contrato de trabajo, la Universidad liquidó en forma completa el valor de las acreencias laborales a que el demandante tenía derecho.

En su defensa, propuso como previas las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, que el juzgador de primera instancia ordenó estudiar de fondo, y de mérito las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, compensación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, falta de título y causa, buena fe y responsabilidad a cargo de un tercero. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante LUÍS JOSÉ TARAZONA COTE y la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, se configuró una relación laboral mediante contratos sucesivos a término fijo de un año, desde el 20 de enero de 1992, la cual terminó el 19 de enero de 2008. Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, propuesta por la universidad demandada, por las consideraciones expuestas en precedencia.

TERCERO: ABSOLVER a la Universidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra, conforme la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho a la parte demandante, las que se tasan en la suma de QUNIENTOS MIL ($500.000) PESOS MCTE. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De la apelación interpuesta por el demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante proveído del siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), revocó parcialmente la decisión de primer grado, declarando lo siguiente: Primero: Revocar los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada, para declarar probada la excepción de prescripción únicamente del reajuste de las vacaciones causado con anterioridad al 19 de enero de 2005, y no probada esta excepción respecto del reajuste de las cotizaciones pensionales, así como de lo relativo a la reliquidación del bono pensional y el reajuste del salario integral.

Segundo: Condenar a la Universidad de los Andes a pagar al demandante Luis José Tarazona Cote, la suma de $16.527.694 por concepto del reajuste de las vacaciones, no afectados por prescripción de los años 2005, 2006, 2007 y 2008. Tercero: Condenar a la Universidad de los Andes a reajustar las cotizaciones pensionales del demandante Luis José Tarazona Cote, entre el 1° de enero de 1999 y el 19 de enero de 2008, con el IBC máximo permitido por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, de 20 y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, previo cálculo actuarial que efectúe la entidad de seguridad social en la que se encuentre válidamente afiliado a su satisfacción. Para tal efecto, se le concede a la demandada un término de 15 días.

Cuarto: Absolver a la Universidad de los Andes de las demás pretensiones incoadas en su contra. Quinto: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de la universidad demandada. Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el tribunal indicó que, con estricta sujeción al principio de consonancia contemplado en el artículo 66A del CPT y de la SS, los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: (i) si la excepción de prescripción ha debido ser declarada de manera total respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 18 de enero de 2008;

(ii) si hay lugar al reajuste del salario integral con las bonificaciones recibidas por el demandante durante toda la relación laboral y, por ende, de las acreencias laborales derivadas de dicho reajuste; (iii) si es procedente o no, ordenar el reajuste del bono pensional con inclusión del IBC que sobrepasaba el límite máxime asegurable a 30 de junio de 1992; y (iv) si es viable o no, ordenar el pago de incentivos por publicaciones, según las políticas y reglamento de incentivos relacionados con la investigación, de la universidad demandada.

Para dar respuesta a cada uno de esos interrogantes, se traen los argumentos expuestos por el sentenciador colegiado (folio 485 cd minuto 17:10 a 37:13, cuaderno principal). Excepción de prescripción. Para empezar, debe advertirse que incurrió en un error protuberante el juzgador de primera instancia cuando declaró totalmente probada la excepción de prescripción, sin percatarse de que en el presente asunto, por un lado, existían acreencias que se hacían exigibles a la terminación del contrato de trabajo, es decir, a partir del 19 de enero de 2008 e, incluso, con períodos de exigencias anteriores que no fueron cubiertos por los 3 años contemplados en los artículos 488 del CST., y 151 del CPTYSS y, por el otro, que habían de por medio cuestiones que, por regla general, eran y son imprescriptibles, como el reajuste de las cotizaciones a seguridad social en pensiones, y los hechos relativos al reajuste de la base salarial y prestacional del denominado ‘salario integral’, como se explicará, de manera breve, a continuación: Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 7 Frente a las acreencias laborales que se hacen exigibles a la terminación del contrato de trabajo, basta con indicar que, según las pretensiones de la demanda y la liquidación definitiva del contrato de trabajo (fl. 357 del cuaderno de la contestación de la demanda), el juzgador de primera instancia no podía declarar la excepción de prescripción respecto de los 32 días de vacaciones allí reflejadas, toda vez que, tal rubro, en verdad, corresponde a la excepción de la regla general de prescripción del descanso remunerado, más concretamente, a la compensación del descanso no disfrutado, según el criterio de esta Sala de decisión, y de algunas providencias de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL, 9 de mar. 1994 rad. 6354, SL555 de 14 de ago. de 2013 rad. 39023 y SL 7915 de 10 de jun., de 2015 rad. 43894).

En lo que tiene que ver con el reajuste de las cotizaciones pensionales, así como el bono pensional, y el reajuste de la base salarial y prestacional del denominado ‘salario integral’, debe advertirse que sobre estos puntos no puede hablarse del fenómeno prescriptivo, en primer lugar, porque mientras la pensión se encuentre en período de formación no se hace exigible el reajuste de las cotizaciones pensionales y, en segundo lugar, porque sobre los hechos base de la pretensión solo es viable hablar de su existencia o inexistencia, como ocurre con los estados jurídicos cuya declaración judicial se exija, sin perjuicio, claro está, de las consecuencias económicas que de esos hechos se deriven, los cuales, desde luego, sí están sujetas a prescripción trienal (CSJ SL7851 de 2015 rad. 42530, y SL2643 de 2016 rad. 46509).

Finalmente, en lo que hace a las acreencias laborales que se exigieron exigibles con anterioridad a la terminación del contrato, debe aclararse que únicamente cobijaría el reajuste de las vacaciones, entendidas estas como el reajuste del descanso remunerado, que sí está sujeto al fenómeno prescriptivo de 3 años, más 1 de causación, en caso de encontrarse demostrada la naturaleza salarial de las bonificaciones habituales, y que serán estudiadas a continuación: Pactos de exclusión salarial sobre bonificaciones habituales.

Frente al tema de las denominadas ‘cláusulas de exclusión salarial’, sustentadas en el artículo 128 del CST., debe decirse primero que, si bien dicha preceptiva permite que las partes de una relación laboral puedan excluir de la base salarial, algunos pagos que se hacen por parte del empleador, con unas características previamente establecidas, si aquellos se hacen como directa retribución del servicio prestado por el trabajador, y se pagan de manera habitual, no queda otro camino que tenerlos como constitutivos de salario a la luz del artículo 127 ibídem, con independencia de la calificación o denominación que aparezca en la cláusula del contrato, o en un otrosí que se suscriban entre ellos, con aparentes tintes de legalidad (CSJ sentencias SL403 de 3 jul. 2013, rad. 40509, SL10995 de 30 jul. 2014 rad. 45423, y SL8216 y SL13707 de 18 may., y 17 ago. 2016 rads. 47048 y 59923).

Precisamente uno de los pilares fundamentales de la decisión del juzgado estuvo centrada en la ausencia de prueba de los comprobantes de nómina que indicaran la habitualidad de las bonificaciones con anterioridad al año 2005. Sin embargo, aun cuando la carga probatoria correspondiera al empleador demandado, a quien, Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 8 dicho sea paso, le incumbe aportar todos los documentos que se encuentran en su poder, a la luz del artículo 31 del CPTYSS y, más concretamente, por tenerlos bajo su custodia, y consistir en pagos efectuados por él durante la relación laboral, el juzgador de primera instancia incurrió en un desacierto, al no percatarse de que, si bien dichos comprobantes no habían sido allegados al expedientes de manera completa, o por lo menos, en una cantidad razonable con la que se pudiera tener por demostrado el requisito de habitualidad, sí fueron aportadas cada una de las cláusulas de exclusión salarial que las partes decidieron suscribir inmediatamente después que se hacía el pago de las bonificaciones que se estudian, con lo cual, hubiera sido posible, en criterio de esta Sala, tener por demostrado esta nota característica, con fundamento en el artículo 61 del CPTYSS.

Ciertamente dichas cláusulas de exclusión salarial obran en el expediente (fls. 128 a 354 del cuaderno de la contestación de la demanda), aunque no por todos los años de la relación laboral, sino únicamente entre 1997 y 2007, con ausencias de valores pagados por determinados periodos, como se puede ver en el cuadro que se anexará al expediente, para mayor ilustración de las partes, y que por economía procesal, no se enunciarán, pero sí harán parte de esta sentencia, en donde puede establecerse, como se dijo, el requisito de habitualidad en sus pagos.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el carácter retributivo de las bonificaciones que, como se dijo, son habituales, pagadas al demandante con ocasión de los cursos, charlas y conferencias realizadas durante toda la relación laboral, basta con indicar que, al tratarse de aspectos que están relacionados con el desarrollo institucional de la universidad demandada, como lo declaró el mismo representante legal, razonable es concluir que, en verdad, constituyen salario, a la luz del artículo 127 del CST y, por lo mismo, no le era posible a las partes restarles dicho carácter.

En este punto, no estaría demás precisar que si bien en cada una de las cláusulas de exclusión salarial se dejó claridad sobre el móvil de cada bonificación pagada con ocasión del curso, o charla, o conferencia, o seminario, que el demandante llevaba a cabo, en nombre y representación de la universidad relacionadas con temas propios del área en que se desempeñaba, con la declaración de parte rendida por el representante legal para efectos judiciales, puede concluirse sin problema que dichas labores académicas, en verdad, podían encuadrarse dentro del tercer ítem que él mismo refirió, en relación con las razones de contratación de un docente asociado, específicamente, cuando declaró que las funciones principales de un profesor estaban, y están ligadas, a 3 actividades concretas: (i) labores de docencia de pregrado y posgrado;

(ii) labores de investigación y creación artística, y (iii) los temas asociados con el desarrollo institucional, aspecto dentro del cual pueden incluirse las actividades antes mencionadas, para tener por probado este requisito. Inclusive, una razón adicional para tenerlos como tal, podría ser el hecho previo de que la misma universidad los consideró como constitutivos de salario, más específicamente, antes del 1° de julio de 1992, fecha en que se cambió la modalidad salarial, del ordinario al integral, como aparece en la liquidación de prestaciones de folio 33, así como en la certificación expedida el 23 de julio de ese mismo año, Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 9 e igualmente en las certificaciones expedidas durante la vigencia del salario integral, como la de folio 37 de 28 de septiembre de 1999, donde la universidad reconoce el carácter habitual de las bonificaciones, solo con los efectos de la exclusión salarial, y de la certificación de 17 de noviembre de 2006 que obra a folio 39.

De manera que, al no poderse ubicar el pago de tales bonificaciones habituales como aquellas que se hacían por mera liberalidad por el empleador, en la medida en que, en realidad, no se cancelaban por mera gracia de aquel, sino que tenían como fuente mediata la labor contratada como docente asociado, para el desarrollo general de la institución, habrá de revocarse el numeral tercero de la sentencia apelada, para declarar la ineficacia de las cláusulas de exclusión salarial que involucran este emolumento y, en consecuencia, tener tales pagos como constitutivos de salario, las cuales deberán sumarse, para todos los efectos legales, al salario integral devengado por el demandante, desde el 1° de julio de 1992 (CSJ sentencias de 19 feb. 2003 rad. 19475, y de 27 ene. 2010 rad. 35617).

Conforme a las pruebas del proceso, se sumará el promedio de las bonificaciones devengadas entre 1999 y 2008, para obtener los salarios integrales que se expondrán en el cuadro que se anexará al expediente, para ilustración de las partes. Reajuste de las cotizaciones con destino al subsistema de pensiones. En lo que tiene que ver con el reajuste de las cotizaciones con destino al subsistema de pensiones, al ser consecuencia lógica del reajuste del componente salarial del denominado salario integral pactado entre las partes, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, habrá de condenarse a la entidad demandada a reajuste el valor del IBC con destino a la entidad administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre actualmente afiliado el demandante, con base en los límites de IBC de 20 y 25 salarios mínimos legales vigentes mensuales, durante la vigencia del texto original del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, a partir del año 1999, y del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, vigente a partir del 29 de enero de ese mismo año, como se expondrá en la parte resolutiva de esta sentencia, y se consignará en la respectiva acta.

La condena versará sobre la suma que determine la entidad de seguridad social respectiva, previo cálculo actuarial que se pague a su satisfacción que, por supuesto, incluye la actualización respectiva, y la consecuencia por el retardo, para que sea abonado en la respectiva cuenta de ahorro individual. Límite asegurable a 30 de junio de 1992, y reliquidación bono pensional.

Frente al tema del monto máximo asegurable a 30 de junio de 1992, que expone la recurrente, basta con indicar que la jurisprudencia ordinaria laboral ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, concretamente, cuando expresó que si bien el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 tomó dicha fecha como referencia para determinar el valor de los bonos pensionales, y que para esa época, respecto del Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 10 régimen de pensiones administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones, que señalaban unos topes máximos y mínimos, siendo el último de estos cuantificado en $665.070 según el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, lo cierto es que dicho instituto no podía recibir, por no estar autorizado, ninguna cotización que superara dicho máximo asegurable, aun cuando el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, reformara la base de liquidación de los bonos pensionales a dicha data para determinar el salario cotizado por el realmente devengado, y posteriormente fuera declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2005, y a su vez se hubiese entendido que si una persona se trasladaba entre el 28 de junio de 1994 y el 14 de julio de 2005 tenía derecho a que el salario de referencia se calculara como establecía el literal a) del artículo 5° del mencionado decreto, esto es, el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992, por los efectos hacia el futuro de los fallos de inconstitucionalidad, en razón a que, se repite, dicha preceptiva no podía tener aplicación en este caso concreto, al establecer un límite máximo asegurable, que la entidad de previsión social no podía desconocer (CSJ SL., de 16 mar. 2008 rad. 25608, 31 mar. 2009 rad. 31855, 22 nov. 2011 rad. 40250, SL16329 de 26 nov. 2014 rad. 43143, y SL2642 de 2 mar. 2016 rad. 46148).

En consecuencia, se absolverá a la universidad demandada de la cotización superior al monto máximo asegurable, aun cuando en el año 1992 se hubiese acreditado el pago de bonificaciones habituales, y en 1 mes de 1993. Igual suerte corre relativo a la reliquidación del bono pensional, concretamente a las diferencias de IBC, que habría pagar el empleador aquí demandado, con sujeción al criterio expuesto en sentencia SL16339 de 26 nov. 2014 rad. 43143, en donde la Corte, después de casar una sentencia de un tribunal, en sede instancia modificó la sentencia de primera instancia para condenar al empleador a pagar la diferencia que se derivaba de la liquidación del bono pensional con destino a la entidad administradora de pensiones respectiva, pero con base en la suma de $665.070, valor que corresponde al salario máximo asegurable a 30 de junio de 1992.

Reajuste de las vacaciones. En lo que hace a las acreencias laborales que se exigieron exigibles con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, debe advertirse, según las pretensiones de la demanda, únicamente estaría cobijado el reajuste de las vacaciones, entendidas como el reajuste del descanso remunerado, que sí está sujeto al fenómeno prescriptivo de 3 años, más 1 año de causación, por lo que si se tiene en cuenta la interrupción del término trienal con el simple reclamo del trabajador recibido por el empleador, de 18 de enero de 2011 (fls. 259 a 267), es decir, cuando hacía falta 1 día para entender cumplido el plazo, y haberse interpuesto la demanda en similares condiciones, el 17 de enero de 2014 (fl. 305), estarían afectados todos los reajustes de las vacaciones con anterioridad al 19 de enero de 2004.

Sin embargo, con estricta sujeción a lo pedido por la recurrente en el recurso, se estudiará lo no prescrito desde el 19 de enero de 2005, al haber limitado la competencia por los 3 años anteriores a la terminación del contrato de trabajo, esto es, 19 de enero de 2008, con base en el total del salario Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 11 integral aquí encontrado, en los términos del artículo 132 del CST., en armonía con el artículo 1° del Decreto 1174 de 1991.

Para ilustración de las partes, se anexa al expediente la liquidación realizada, con deducción del pago realizado por la universidad durante la relación laboral, para obtener las siguientes sumas pendientes por pagar: $2.727.102, $4.488.681,60, $2.443.837,73 y $6.868.072,53 para 2005, 2006, 2007 y 2008 respectivamente, a las cuales se condenará la entidad demandada más la indexación al momento del pago.

Bonificaciones por publicación de textos, artículos y libros en general para el año 2007, conforme a las denominadas ‘POLÍTICAS Y REGLAMENTO DE INCENTIVOS RELACIONADOS CON LA INVESTIGACIÓN’. Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago de las bonificaciones por publicación de textos, artículos y libros en general, correspondiente al año 2007, conforme a las denominadas ‘POLÍTICAS Y REGLAMENTO DE INCENTIVOS RELACIONADOS CON LA INVESTIGACIÓN’, basta con indicar que no es de recibo el argumento de la recurrente según el cual le correspondía era a la entidad demandada que no cumplía con los requisitos allí previstos, para generar incentivos o bonificaciones por dicha actividad, en la medida en que ello contraviene el principio general de la carga de la prueba contemplado en el artículo 167 del CGP., según el cual incumbe a la parte interesada probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efectivo jurídico que persigue, en este caso, hacerse beneficiario o acreedor de dichos emolumentos, por la actividad desempeñada por publicaciones.

En consecuencia, se mantiene la absolución por este aspecto. Por no haber sido objeto de reparo por la parte demandante, no habrá pronunciamiento en torno a la sanción moratoria. Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia ante su no causación. Las de primera estarán a cargo de la entidad demandada. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Interpuesto por dicha parte, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar parcialmente la sentencia impugnada, «…en lo que hace a las pretensiones que fueron desestimadas en la Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 12 providencia judicial impugnada, en sede de instancia debe revocarse en su totalidad la proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de noviembre de 2016 y, en su lugar, debe condenarse a la Universidad de los Andes a pagar a Luis José Tarazona Cote todos los conceptos por los cuales la absolvió».

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron oportunamente replicados, y que pasa la Corte a resolver. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial «…por haber interpretado erróneamente los artículos 18 (modificado por el artículo 5º por la Ley 797 de 2003) 21, 32, 36, 60, 67, 68, 113, 115, 118, 121, 128 y 272 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989; los artículos 1º y 2º del Decreto 2779 de 1994; los artículos 28, 50, 56 y 59 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 1º del Decreto 3366 de 2007.//Para la violación final del conjunto normativo con el cual ha sido integrada la proposición jurídica del cargo medió la infracción directa de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, pus la primera de estas normas constitucionales estatuye que es irrenunciable el derecho a la seguridad social y la segunda relaciona la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” y la “ primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” entre los principios mínimos fundamentales que el Congreso deberá tener en cuenta al expedir el estatuto del trabajo, y estos principios “tendrán plena validez y eficacia” en el Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993 en virtud de lo establecido en el artículo 272 de dicha ley».

Para desarrollar su acusación, sostuvo que el Tribunal infringió directamente los artículos 19, 72 y 76 del D. 3063 de 1989, según los cuales, los empleadores estaban obligados a reportar al entonces ISS el salario realmente devengado por el trabajador, sin que ninguna otra norma Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 13 haya ordenado que el empleador debía desconocer tal mandato reglamentario.

Indicó, que con la sentencia se desconocieron los artículos 1º y 2º del D. 2779 de 1994, que oficializó la tabla de salarios medios nacionales cuya utilización es obligatoria cuando se efectúa el cálculo de los bonos pensionales; también los artículos 28, 50, 56 y 59 del D. 1748 de 1995, por medio del cual se reglamentó el salario base de los trabajadores que cotizaban al extinto ISS, la responsabilidad del emisor del bono cuando la información no es veraz y la obligación de expedir un bono complementario ante la diferencia de salarios.

Mencionó, que el art. 1º del D. 3366 de 2007, el gobierno reguló la situación de las personas que se hubiera trasladado al RAIS antes del 14 de julio de 2005, y que en esa fecha se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, para lo cual estableció que los bonos pensionales tipo A, modalidad 2, se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando, y con respecto a quienes se trasladaron a ese régimen con posterioridad al 14 de julio de 2005, se dispuso que se tomaría el salario cotizado a la respectiva caja, fondo o entidad.

Explicó, que el fallo debe ser infirmado, porque interpretó erróneamente los artículos mencionados en la proposición jurídica, dado que «[a]un cuando en el pasado esa sala no hubiera escuchado los argumentos que en otro pleito expresé para explicar que la circunstancia de haber sido previsto en los reglamentos Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 14 del Instituto de Seguros Sociales una tabla de categorías para efecto de los aportes a la seguridad social, no era óbice para que por el empleador se cumpliera la obligación de reportar el salario realmente devengado por el trabajador al que había afiliado, vuelvo hoy a insistir en que la actual interpretación de la ley es incorrecta por el hecho de afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores cuyo salario superaba el límite asegurable».

Sostuvo que, fue erróneo el argumento del Tribunal al suponer que por ser la suma de $665.070 el máximo asegurable bajo el sistema vigente al 30 de junio de 1992, la existencia de una remuneración mayor para tal fecha no debía ser tenida en cuenta de cara a la liquidación de un bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen.

Luego mencionó que «la razón fundamental por la que luce errónea tal interpretación de los artículos 18 y 117 de la Ley 100 de 1993, al igual que la de los demás preceptos legales de dicha ley que se relacionan con los bonos pensionales y con los cuales he integrado la proposición jurídica del cargo, no es otra diferente a la de no acatar el mandato constitucional de optar por la interpretación más favorable de la fuente formal de derecho aplicable “en caso de duda”».

Y respaldado en varios pasajes de un autor de la doctrina nacional concluyó que, «la errónea interpretación del susodicho precepto legal es consecuencia de no haber sabido el tribunal de distrito judicial armonizar su contenido con el tenor literal del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, norma legal que con toda claridad establece que “el salario mensual” es la base para calcular las cotizaciones de “los trabajadores dependientes de los sectores privado y público”.

Seguidamente señaló, que la interpretación errónea estriba en la circunstancia de no haberse equiparado el significado y alcance de los términos “salario” y “base de Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 15 cotización” utilizados por el legislador en el art. 117 de la L. 100 de 1993, lo que condujo a que el Tribunal le otorgara un tratamiento más favorable a quien a 30 de junio de 1992 “se encontrase cesante” que es a quien para esa adata se hallaba afiliado al sistema.

Igualmente mencionó que, «un argumento más en favor de la interpretación que parte de la equiparación de la expresión “base de cotización” y la palabra “salario”, resulta del hecho de ser aplicable la norma en cuestión para realizar el cálculo del bono pensional de los servidores públicos que no estuvieran vinculados a un caja o fondo de previsión social e igualmente debérsele aplicar a todos los trabajadores que prestaran servicios en empresas en las cuales era directamente el patrono o empleador quien estaba obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación».

Para finalmente hacer la precisión relacionada con que: «…que no fue el Decreto Ley 1299 de 1994 el que en su artículo 5º equiparó las expresiones “base de cotización” y “último salario devengado”, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 es el precepto legal en el cual se hizo la equiparación. En resumen y para concluir, debo reiterar que la errónea interpretación que ha realizado la Sala de Casación Laboral “está afectando la equidad natural del sistema” (op. Cit., pág. 58), pues, al decir del profesor Castillo Cadena, “[…] Sólo en los casos en que el empleador sub-cotizó a la seguridad social, y por tanto reportó salarios por debajo de la categoría 51, la Nación deja de reconocer el salario devengado por el empleado, puesto que no fue reportado a la seguridad social en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 3063 de 1989 que ordenaba reportar al Instituto de Seguros Sociales el salario real devengado por el afiliado aun cuando éste excediera el rango de salarios contemplados en la categoría máxima […] el único responsable, ante el afiliado, de que el emisor no liquide el bono pensional con el salario devengado, dejado de reportar a la seguridad social, es el empleador, porque incumplió su deber legal de reporte.

El daño que se le causa al afiliado fue directamente ocasionado por el empleador, por simple equidad debiera responder al empleado por eludir la obligación legal de reporte del salario real […]” (op. Cit., págs. 58 y 59). Doy por concluida la argumentación que sustenta la acusación de ilegalidad imputada a la sentencia de segunda instancia; pero para ponerle punto final estimo que no huelga reiterar que aquí se Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 16 cumple a cabalidad el supuesto de hecho del artículo 53 de la Constitución Política cuya consecuencia es la de favorecer la situación del trabajador “en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, y debido a ello el tribunal de casación, al igual que cualquier otro juez, está obligado a interpretar el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 de manera que resulte favorecida la situación de Luis José Tarazona Cote, litigante en cuyo nombre y representación obro en el recurso de casación. Como antes lo expresé, no soy tan osado para afirmar que la actual interpretación de dicho precepto legal es absurda; pero dado que la interpretación que planteo no solamente se encuentra plenamente ceñida a las reglas de la hermenéutica legal sino que, adicionalmente, tiene la virtud de garantizar cabalmente el principio mínimo fundamental según el cual cuando surja la menor duda al interpretar y aplicar las fuentes formales de derecho el intérprete debe obligatoriamente preferir la “más favorable al trabajador”, y esta regla de hermenéutica legal, que es uno de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, tiene “plena validez y eficacia” en las controversias que se susciten con ocasión de la aplicación de las normas que integran el sistema integral de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, por así haberlo dispuesto el artículo 272 de dicha ley».

VII.LA RÉPLICA Señaló el apoderado de la Universidad demandada, que el cargo adolece de errores de forma y de fondo que dan al traste con la acusación. En cuanto a las primeras sostuvo: 1. Los temas y argumentos propuestos en el cargo no fueron objeto de recurso de apelación propuesto por la parte demandante; de hecho, la apoderada de la parte demandante al momento de interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia expresamente manifestó que no había inconformidad alguna respecto a que el empleador realizó aportes a pensiones conforme a las disposiciones del ISS […] En ese orden de ideas, la inconformidad de la apoderada de la demandante en cuanto al bono pensional se refirió a la forma de liquidación del bono pensional del demandante y no al cumplimiento de obligaciones a cargo de mi representada en cuanto al pago de aportes a Junio de 1992.

En todo caso, resulta claro, en cuanto a la forma en que fue propuesta la apelación que ni la emisión ni liquidación de los bonos pensionales se encuentran a cargo del empleador. Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 17 2. Se alegan como erróneamente interpretados los artículos 18, 21, 32, 36, 60, 67, 68, 113, 115, 118, 121, 128 y 272 de la ley 100 de 1993 cuando en realidad dentro de la sentencia atacada no se observa ningún ejercicio interpretativo de dichas disposiciones que permita señalarlas como indebidamente interpretadas. 3.

Se proponen una serie de hechos y argumentos nuevos no alegados a las instancias, los cuales resultan inadmisibles dentro de éste trámite extraordinario no solo por su naturaleza, sino porque resulta contrario al derecho de contradicción y defensa sorprender a la demandada con argumentos que en las etapas procesales correspondientes no pudo refutar porque solo hasta ahora se proponen. 4.

Nada se dice en la proposición jurídica acerca de normas que sí fueron objeto de análisis en la sentencia atacada y que sirvieron de fundamento a la decisión adoptada; por ejemplo las disposiciones del Decreto 2610 de 1989. 5. Buena parte de las normas relacionadas en la proposición jurídica resulta inexplicadas en la sustentación del cargo. 6.

Si bien la jurisprudencia de ésta Honorable Sala ha morigerado su posición en cuanto a la posibilidad de incluir normas de estirpe constitucional en la proposición jurídica, esto puede hacerse siempre que se incluyan también las normas de carácter legal que desarrollen y den aplicación a los preceptos generales de orden constitucional, requerimiento que en el presente caso no se observa. 7.

Resulta curioso que se alegue como infringido directamente el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, cuando dicha disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado. 8. En realidad no se explica de manera clara y frente a la fijación del litigio en el presente proceso, en que (sic) medida el Tribunal de Bogotá infringió los artículos 1 y 2 del Decreto 2779 de 1994 en cuanto a la aplicación de la tabla de salarios medios nacionales dentro de la determinación de la pensión de referencia para la liquidación de bonos pensionales. 9.

Tampoco se explica en que (sic) medida se infringió de manera directa el artículo 1º del Decreto 3366 de 2007, simplemente se realiza una transcripción de la norma, pero no se explica en que (sic) medida debió observarse por parte del Tribunal de Bogotá en la sentencia atacada. En lo referente a las segundas, señaló que en el asunto no es viable acudir al principio de interpretación más favorable, ya que para ello se requiere que la intelección de Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 18 la norma aplicable sea plausible, lo cual no ocurre con la tesis propuesta por el recurrente.

Mencionó, que el impugnante se equivoca al equiparar los conceptos de salario devengado y salario base de cotización, siendo que el art. 18 de la L. 100 de 1993, solo se refiere a este último, y en muchos casos, no siempre coinciden. Luego señaló que, «no hay ninguna razón para entender que el legislador al redactar el artículo 117 de la ley 100 de 1993 cuando incluyo (sic) la acepción “base de cotización” del afiliado al sistema de seguridad social en realidad se estaba refiriendo al concepto de salario devengado.

Es apenas lógico que todo ejercicio interpretativo del contenido de una norma, como el que se propone en el cargo propuesto, debe respetar el contenido gramatical de la norma y no alterarlo para darle un alcance diferente. En otras palabras, al interprete (sic) no le esta (sic) dado desconocer el tenor literal de las normas con el propósito de consultar su propósito; de ser así no nos encontraríamos frente a un ejercicio interpretativo de la ley, sino modificatorio de aquella».

Indicó, que es contradictoria la interpretación que sugiere el recurrente, pues si la persona se encontraba cesante a 30 de junio de 1992, por obvias razones no devengaba salario alguno para ese instante, por lo que dependiendo del caso hay que verificar cuándo se devengó salario por última vez antes de esa calenda y actualizar dicho valor a la fecha de afiliación del sistema, por ende, sostuvo que solo es susceptible de que se realicen comparaciones sobre tratos preferenciales entre personas que se encuentran en iguales circunstancias.

Explicó, que el art. 117 de la L. 100 de 1993, se encuentra vigente, incluyendo la referencia a la “base de cotización” por lo cual so pretexto de una interpretación, no puede ser modificado su tenor literal; de ahí que en el asunto, Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 19 la base de cotización del actor para junio de 1992, correspondía a la máxima contemplada por el legislador para ese entonces, vista igualmente en el D. 2610 de 1989, por lo que al estar reportado el salario máxime asegurable, no habría lugar a reconocer al demandante beneficio o prestación alguna superior a ese máximo para tal instante.

Por último, sostuvo que, «en lo que se refiere al artículo 72 del Decreto 3063 de 1989, sea lo primero decir que las consecuencias allí contempladas se refieren a prestaciones legales por muerte, sin que sea este el caso. De todas maneras, se reitera que no se ha generado ningún valor inferior de prestación al actor, pues se tuvo en cuenta la base máxima asegurable frente al sistema de pensiones para el respectivo periodo.//Por último no puede perderse de vista lo afirmado por mi representada desde el momento de contestar la demanda en el sentido de que los aportes del actor en 1992 se efectuaban bajo el sistema de autoliquidación ALA, cuyas condiciones de operación fueron establecidas bajo una norma de alcance nacional, que en todo caso obra en el expediente, correspondiente al Acuerdo ISS número 220 de 1982; en donde el salario podía ser expresado en un máximo de 6 cifras, sin que fuese posible incluir dentro del sistema números de siete cifras como el que se pretende en la demanda; en tal sentido, y sin perjuicio de lo ya expresado, se abunda en razones de que no existió omisión alguna de mi representada en relación con el actor de acuerdo con las normas que regulaban el sistema de cotización utilizado (sic) el empleador».

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, es cierto que la Corte ha sostenido que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 20 inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos, pero a efectos de no trastocar el derecho sustancial, y evitar que el excesivo formalismo se sobreponga, en cada caso y de la exposición del recurrente, rescata los elementos que se acomoden a los requisitos mínimos a este medio de impugnación extraordinario.

Por esa razón, aunque la redacción de este cargo no es un modelo a seguir, por cuanto efectivamente existen ciertas deficiencias, como que, en la primera parte, cuando se enfiló el ataque por la vía directa, bajo el concepto de interpretación errónea, se enlistó una serie de artículos de la L. 100 de 1993, que el Tribunal en realidad no utilizó para resolver una de las súplicas de la demanda, con excepción del art. 117, se pueden rescatar los argumentos con respecto a ese artículo, basado en apoyo doctrinal y la íntima convicción del recurrente.

Igualmente, con respecto a la infracción directa de las normas citadas en la proposición jurídica, se puede entender que el censor le atribuye ese tipo de yerro jurídico al Tribunal, por considerar que soslayó la aplicación del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299/94, el cual establece que la liquidación del bono debe efectuarse con base en el salario devengado por el trabajador, siendo esta la disposición que gobierna el asunto, dado que la declaratoria de inexequibilidad solo se produjo mediante la sentencia C-734 de l4 de julio de 2005.

Así mismo, aunque en la proposición jurídica el impugnante no citó el artículo 8 del D.1474 de 1997, se recuerda que aquél modificó el artículo 28 del D. 1748 de 1995 (el cual sí mencionó expresamente), pero tal como lo Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 21 resaltó la réplica, dicho precepto fue anulado por el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, radicado No. 2523-03; pero esa deficiencia no le resta eficacia al resto de disposiciones normativas, tales como los arts. 19, 72 y 76 del D. 3063 de 1989, 1 y 2 del D. 2779 de 1994 y el 1º del D. 3366 de 2007, los cuales la censura alegó la infracción directa.

Visto lo anterior, se rememora que el Tribunal no puso en duda las siguientes conclusiones fáctica del Juzgado: i) que entre los litigantes existió un contrato de trabajo, para el desarrollo por parte del actor de las labores de profesor asociado de la universidad demandada, entre el 20 de enero de 1992 y el 19 de enero de 2008; ii) que a partir del 1º de julio de 1992, las partes cambiaron la modalidad salarial, al pasar de un salario ordinario a uno integral; iii) que el empleador reportó el tope máximo asegurable en la categoría 51 a 30 de junio de 1992, equivalente a $665.070 a efectos de los IBC reportados al extinto ISS, hoy Colpensiones, según el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año. Con base en ello, y luego de haber señalado que el juzgador de primer grado se equivocó al haber declarado la excepción de prescripción, sobre todo en un tema relacionado con el reajuste de las cotizaciones al sistema de seguridad social, las cuales en realidad y acorde con jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mientras está en formación la pensión sus elementos son imprescriptibles, concluyó que el actor tenía derecho al reajuste del salario integral, pese al pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes, por ser verdaderamente ilegal, al haberse demostrado el carácter Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 22 retributivo de las bonificaciones, las cuales eran habituales, pagadas al demandante con ocasión de los cursos, charlas y conferencias realizadas durante toda la relación laboral, en plena armonía con aspectos relacionados del desarrollo institucional del empleador.

Así, el colegiado sostuvo que, el demandante tenía derecho al reajuste del valor del IBC con destino a la entidad administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre actualmente afiliado el demandante, con base en los límites de 20 y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, durante la vigencia del texto original del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, a partir del año 1999, y del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, vigente a partir del 29 de enero de ese mismo año. Y en cuanto a la pretensión de la reliquidación del bono pensional y el límite asegurable a 30 de junio de 1992, (que es el punto que se discute en este primer cargo) a efectos de que el exempleador cumpliera con la obligación de reportar y trasladar el valor realmente devengado, despachó desfavorablemente esa súplica, y para ello acudió al art. 117 de la L. 100 de 1993, en relación con el Ac. 048 de 1989, aprobado por el D 2610 del mismo año, para indicar que el extinto ISS no podía recibir, por no estar autorizado, ninguna cotización que superara el monto máximo asegurable, haciendo suyos los argumentos de las sentencias CSJ SL., de 16 mar. 2008 rad. 25608, 31 mar. 2009 rad. 31855, 22 nov. 2011 rad. 40250, SL16329 de 26 nov. 2014 rad. 43143, y SL2642 de 2 mar. 2016 rad. 46148.

En el cargo, el recurrente le endilgó al Tribunal interpretación errónea a varios artículos de la L. 100 de 1993, Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 23 que si bien no fueron aplicados por el sentenciador, y por ello es notable esa deficiencia del impugnante, se rescata el art. 117 del compendio normativo, que sí fue utilizado por el juzgador para resolver el punto, el cual lo relacionó con el Ac. 048 de 1989, aprobado por el D. 2610 del mismo año, para descartar la posibilidad del reajuste del bono pensional a 30 de junio de 1992, según lo solicitado por el demandante, quien se quejaba de que el empleador reportó a esa fecha exclusivamente con el salario de $865.300, siendo que la base de cotización ascendía a la suma de $1.525.477.

Adicionalmente, cuestionó la decisión del juzgador con la infracción directa de varias normas reglamentarias, que expresamente se refieren a la forma en que el empleador debía reportar el salario para efectos de las cotizaciones y la forma de liquidar el bono pensional cuando hubiera lugar a ello para el trabajador que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS-, particularmente resaltando que es el salario devengado a 30 de junio de 1992.

Frente a ello, cabe mencionar que en ningún error jurídico pudo cometer el Tribunal en la decisión sobre ese punto, dado que, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en aplicar los reglamentos vigentes en la época de las cotizaciones al ISS para efectos de liquidar el bono pensional con el salario a 30 de junio de 1992, como lo prevé el artículo 117 de la L. 100 de 1993; esto es que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calcula con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 24 devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…” Para mayor ilustración, la Sala se remite al precedente fijado en la sentencia SL4605-2020, en la que se efectuó una reseña sobre el tema en controversia: La disyuntiva que se plantea, respecto a cuál es el salario que debe servir de base para la obtención del bono pensional, esto es, si es aquel con el que se hicieron aportes al ISS al 30 de junio de 1992, sobre la categoría máxima, o el efectivamente percibido o devengado por el trabajador; al efecto, ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, asentando que es el primero, con el que se realizaron los aportes, por ser el máximo asegurable para esa época.

Esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica, que para la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media, al de ahorro individual, el salario que debe tomarse para ese efecto, no es el efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable que permite el Decreto 2610/89, aprobatorio del Acuerdo 048 de la misma anualidad, emanado del Consejo Nacional de Seguros del ISS, en donde se estableció un límite de cotización de $665.070, para la categoría 51 (art. 2), y en esa medida, el fondo de pensiones no estaba facultado por mandato legal, a recibir aportes por monto superior al señalado, sin importar que el afiliado percibiera una asignación por encima de ese tope.

Lo anterior tiene soporte, entre otras normas, en el artículo 37 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de eso mismo año, y en donde se estableció que los afiliados que percibieran salario igual o superior a la cantidad establecida como límite máximo asegurable, debían cancelar sus cotizaciones sobre este. En similar sentido, el artículo 32 del Decreto 433/71, facultó al ISS en lo que se refiere a cotizaciones, a fijar un límite máximo para remuneración asegurable, lo que de igual forma encuentra soporte en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en donde expresamente se dispone que para determinar el valor del bono pensional, se debe calcular el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, como resultado de multiplicar la base de cotización del asegurado a 30 de junio de 1992.

En la providencia entes citada, que ha sido reiterada en las sentencias CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 32349 y CSJ SL8586-2017, entre otras, se dijo: Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 25 aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año. Ahora bien, frente a la falta de aplicación del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299/94, en donde se consagró que el salario que debía tomarse era el devengado por trabajador, siendo precisamente en lo que funda el censor su embate, debe recordarse que esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, decidió inaplicar dicho precepto, al considerar que introdujo una evidente modificación respecto al salario base para la obtención de los bonos pensionales, que entraba en contradicción o en conflicto con la normatividad existente que regulaba este tópico a la que ya hemos hecho referencia, por lo que consideró, que «convirtió en ilegal lo que antes estaba ajustado a derecho», en virtud de lo cual, optó por darle prevalencia a lo estatuido en la Ley 100 de 1993, y demás decretos reglamentarios, sin que en manera alguna pueda pensarse que ello conlleva a darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad C-734/05.

En aquella sentencia, que ha sido reiterada, en la CSJ SL15601- 2016, CSJ SL8586-2017, y más recientemente en las CSJ SL1042- 2019 y CSJ SL1977-2019, se sostuvo: No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 26 o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el [que] se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 27 artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

(Negrillas fuera del texto original). Y en el fallo CSJ SL1042-2019, proferido en proceso seguido también contra el ente ministerial llamado a juicio, en asunto similar al que ahora ocupa nuestra atención, se puntualizó: «Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado».

Fuerza concluir entonces, que el Tribunal en su decisión no incurrió en el yerro jurídico endilgado, al considerar que el salario base para obtener el bono pensional, debía ser aquel con el cual el empleador cotizó al sistema al 30 de junio de 1992, por corresponder a la máxima categoría, y no el percibido por el actor, como equivocadamente lo argumenta el promotor.

De otra parte, no sobra aclarar que si bien el argumento del Tribunal, en cuanto a que es el empleador el llamado a responder por la diferencia que pudiera resultar entre la cuantía liquidada por el ISS y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, acorde con el artículo 72 del Decreto 3063/89, resulta equivocado de cara a la posición doctrinal a la que se ha hecho mención en precedencia, tal dislate no fue puesto de presente por el censor, ni tiene incidencia respecto de la decisión tomada frente a la llamada a juicio, y por ende, no da lugar al quiebre de la sentencia confutada.

En otros términos, atendiendo al principio de armonía del valor de la prestación pensional con el esfuerzo vertido en las cotizaciones reales, la Corte ha concluido que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 28 que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al RAIS, el salario de referencia no es el devengado por el trabajador para el 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable permitido por los acuerdos del ISS, según la categoría salarial de cotización correspondiente.

En el asunto, el demandante alegó que para el 30 de junio de 1992, acorde con varias certificaciones de la propia demandada, así como de la historia laboral consolidada que le entregó la AFP Skandia, el IBC que reportó la accionada fue de $865.300, pero ya se mencionó, y fue un supuesto fáctico no controvertido, que el ex empleador del demandante, para el 30 de junio de 1992, cotizó con la categoría máxima permitida, que equivalía $665.070, pese a devengar un salario superior, esto es, además de los $865.300 como sueldo fijo y $660.177 por concepto de bonificaciones, para un total de $1.527.477; pero ese hecho no implica un desconocimiento de sus obligaciones legales, ya que como se explicó, por encima de la categoría 51 no le era posible cotizar; de ahí que no tenía otra opción que acogerse a esa limitación. Claro, los artículos 72 y 76 del D. 3063 de 1989, disponen la responsabilidad patronal por omitir el reporte del salario devengado por el trabajador, que no obstante el sentenciador de segundo grado no la tuvo en cuenta en la decisión, no implica un error jurídico, por cuanto ella debe entenderse en armonía con la posibilidad del empleador de efectuar las cotizaciones con la categoría máxima asegurable; de suerte que esa responsabilidad está dada en el sentido de que el empleador hubiera cotizado con base en una categoría inferior a lo realmente percibido.

Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 29 Tampoco son aplicables los artículos 1º y 2º del D. 2779 de 1994, que regulan lo atinente a la tabla de salarios medios nacionales para ser utilizados en el cálculo de bonos y títulos pensionales, con fundamento en lo previsto en el art. 4º, literal a), inc. 2º del D.L. 1299 de 1994, por cuanto ya se mencionó, que el art. 117 de la L. 100 de 1993, expresamente fija la pauta del salario que se debe adoptar para la obtención del bono pensional cuando hay lugar a él, y no es otro que el cotizado a 30 de junio de 1992.

Mucho menos se puede hablar de infracción directa del art. 28 del D. 1748 de 1995, que fue modificado por el 8º del D. 1474 de 1997, debido a la declaratoria de nulidad por el Consejo de Estado, tal como se resaltó al principio, pues según esa providencia, la disposición reglamentada estaba fincada sobre el literal a) del artículo 5° del Decreto N°1299 de 1994, relacionado con el salario base de liquidación, que la Corte Constitucional declaró inexequible por contrariar la ley, al haber regulado una materia para la cual no habían sido concedidas facultades extraordinarias y por modificar la definición de salario base de cotización de la pensión. Igualmente, tampoco incurrió la universidad demandada en las responsabilidades que se imputan en los arts. 50, 56 y 59 del citado D. 1748 de 1995, en materia de emisión del bono pensional, porque a riesgo de fatigar, el organismo contratante del trabajador no falseó la realidad del salario a 30 de junio de 1992, pues se atuvo a las reglas de cotización que para el efecto establecían unas categorías máximas asegurables; como tampoco se puede predicar la aplicación del art. 1º del D. 3366 de 2007, pues como lo explicó la Sala en la sentencia SL10225-2017, frente a un argumento parecido, esa disposición reglamentaria Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 30 nuevamente contrariaba la orden clara del art. 117 de la L. 100 de 1993, en materia del salario que se debe adoptar para determinar el valor del bono. Se dijo allí: Por otra parte, el recurrente argumenta que el presente caso es diferente al resuelto en la sentencia no. 31855, porque el aquí demandado, al 30 de junio de 1992, si bien cotizó sobre el ingreso máximo asegurable de la categoría 51, omitió el deber de reportar el salario real devengado por el trabajador a esa fecha, equivalente a $1.050.000; y que esto le produjo un perjuicio al no poder beneficiarse del artículo 1º del DR. 3366 de 2007 (no es ley como algunas veces se trata en la demanda).

Con el anterior razonamiento, el impugnante le achaca al ad quem el no haber aplicado dicho precepto que dice: ARTÍCULO 1o. SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA DE PERSONAS QUE ESTABAN COTIZANDO A ALGUNA CAJA FONDO O ENTIDAD A FECHA BASE. De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Ya esta Sala en el mismo precedente, No. 31855, asentó que el aludido decreto reglamentario no podía modificar el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, so pretexto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional. El ejercicio de la potestad reglamentaria solo permite desarrollar el contenido de la norma. No obstante, con el citado artículo 1º, lo que se obtuvo fue una norma distinta a la que se aspiraba reglamentar, la cual no consulta ni atiende al espíritu pretendido por el legislador de 1993 en materia de seguridad social integral.

En consecuencia, el artículo 1º del D. 3366 de 2007 tampoco es aplicable; por tanto, no se dio la infracción directa denunciada respecto a este artículo. Por último, no podría decirse que el juzgador de segunda instancia dejó de aplicar el principio protector en su modalidad de favorabilidad, es decir, ante la duda en torno a una o varias interpretaciones razonables de una o diversas Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 31 disposiciones normativas, acoger la más favorable, ya que como se explicó, varias de las normas a las que acudió el censor contrariaban un postulado claro en materia de adopción del salario base de liquidación para calcular el bono pensional, que propende más por la cotización real, que por los valores superiores, con mayor razón si para la época existían unas reglas fijas en materia de aseguramiento o cotización permitida.

Por ende, no es posible exigirle al Tribunal que acogiera la tesis propuesta por el impugnante, porque esa proposición consistente en que se atienda siempre el salario devengado no encaja dentro de las interpretaciones razonables de la norma aplicable, pues es solo una la intelección objetiva del art. 117 de la L. 100 de 1993, que como se dijo, es la de adoptar el salario efectivamente cotizado.

Por lo dicho, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO El recurrente señaló, que la sentencia es violatoria de la ley sustancial «por haber aplicado indebidamente los artículos 13, 14, 16, 55, 65 (subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002) y 132 (subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 18 (modificado por el artículo 5º por la Ley 797 de 2003), 21, 60, 67, 68, 113, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993.

Para la violación final del conjunto normativo con el cual ha sido integrada la proposición jurídica del cargo medió la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, pues la primera de estas normas constitucionales estatuye que es irrenunciable el derecho a la seguridad social y la segunda relaciona la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 32 laborales” entre los principios mínimos fundamentales que el Congreso deberá tener en cuenta al expedir el estatuto del trabajo».

Para el efecto enlistó los siguientes errores manifiestos de hecho: a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso en forma sobremanera clara no solo se pidió declarar la ineficacia de las cláusulas de exclusión salarial que la Universidad de Los Andes hizo firmar mensualmente a Luís José Tarazona Cote cuando éste recibía las “bonificaciones habituales mensuales”, asimismo se pidió declarar que desde el 1° de julio de 1992 “el salario integral del actor era variable, en razón a que las bonificaciones habituales, son constitutivas de salario” (folio 14). b. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda también se pidió declarar que la suma de $1.525.477 es la base de cotización que ha debido reportarse al Instituto de Seguros Sociales por haber sido el salario realmente devengado por el demandante como profesor de la Universidad de Los Andes. c. No haber dado por probado, estándolo, que no fueron resueltas la totalidad de las pretensiones de condena del demandante, pese a haber sido expresadas separadamente en la demanda inicial, con toda precisión y claridad. d. No haber dado por probado, estándolo, que Luís José Tarazona Cote cumplió todas las condiciones para hacerse beneficiario de “las bonificaciones por publicación de textos artículos y libros en general para el año 2007”. e. No haber dado por probado, estándolo, que los emolumentos por la publicación de artículos y libros pretendidos por el demandante Luís José Tarazona Cote fueron fijados directamente por la Universidad de Los Andes en el reglamento de políticas e incentivos relacionados con la investigación, y que es ese reglamento la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por él de “hacerse beneficiario, o acreedor de tales emolumentos por la actividad desempeñada por publicaciones”. f. Haber dado por probado, sin estarlo, que la pretensión que en el fallo fue denominada “sanción moratoria” no había “sido objeto de reparo por la parte demandante”, conforme está dicho en la sentencia de segunda instancia; y g. No haber dado por probado, estándolo, que no es demostrativa de buena fe la conducta de la Universidad de Los Andes, en su condición de empleador, de haberle hecho firmar al profesor Luis José Tarazona Cote una cláusula excluyendo del salario las “bonificaciones habituales mensuales” que él recibía por los Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 33 cursos que dictaba en el área de su especialidad, socapa de tratarse de pagos por “mera liberalidad”.

Para el recurrente, dichos errores fueron cometidos por haber apreciado erróneamente el escrito de demanda, la contestación de la demandada y la confesión judicial allí contenida y el recurso de apelación de la apoderada del demandante. Y en cuanto a las pruebas no apreciadas, relacionó los documentos denominados “Políticas y Reglamento de Incentivos Relacionados con la Investigación”.

En la sustentación del cargo, explicó que el Tribunal no se pronunció sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda, pues nada dijo sobre la petición de reajuste de la diferencia de la liquidación del bono pensional con destino a Skandia, ocasionado por el valor reportado como salario por la demandada por un valor de $865.300, y el salario que realmente tenía el trabajador, equivalente a $1.525.477; lo mismo que la petición relacionada con el reajuste y posterior reporte del IBC a Skandia desde julio de 1992 hasta enero de 2008, teniendo en cuenta para ello el salario básico del actor más las bonificaciones de carácter habitual y la atinente al reconocimiento de los intereses moratorios del art. 23 de la L. 100 de 1993.

Señaló, que el sentenciador apreció incorrectamente el escrito de contestación de demanda, especialmente la confesión judicial contenida en el hecho 84, el cual aceptó expresamente que al interior de la Universidad existía un reglamento para incentivar a los profesores que realizan investigación. Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 34 Con respecto al reglamento de los incentivos por investigación, indicó que además de constituir salario al tenor de lo previsto en el art. 127 del CST, le incumbía «a la Universidad de Los Andes, en su condición de empleador, la carga de haber probado en el juicio que no era un elemento integrante del salario la “bonificación monetaria por artículos, capítulos en libro, libros y otro tipo de publicaciones” que le pagó al profesor Luís José Tarazona Cote, o que ha debido pagarle y no lo hizo».

Por último, se refirió al recurso de apelación de la apoderada del actor, aduciendo que era errado lo que manifestó el Tribunal, al haber indicado que la sanción moratoria no había sido objeto de reparo en la impugnación contra la sentencia de primera instancia, pues por el contrario, en la intervención de la togada, claramente manifestó que, para sustentar la apelación, se remitía a los argumentos esgrimidos en la demanda y los alegatos de conclusión, lo cual se aviene a la exposición simple y razonada que se exige en la impugnación, y no fórmulas sacramentales.

Agregó, que en ese orden, el Tribunal debía remitirse a la demanda y verificar los argumentos relacionados con la conducta indebida del empleador, y no haber cumplido la obligación de enviar copia de los aportes efectuados al sistema de seguridad social integral dentro de los 60 días siguientes al fenecimiento del vínculo laboral, situación que afianza el actuar de mala fe por la accionada.

X. LA RÉPLICA Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 35 La demandada sostuvo que el cargo estaba afectado por falencias formales y sustanciales que lo llevaban al fracaso. Con respecto a los primeros dijo: 1. Se alega la supuesta aplicación indebida de varias normas que en realidad no hicieron parte de las consideraciones y fundamentos jurídicos de la sentencia atacada. 2.

Se reitera lo manifestado en el primer cargo respecto de la inclusión de normas de rango constitucional dentro de la proposición jurídica. 3. El denominado error C que se propone en el cargo, no corresponde en realidad a un error de carácter fáctico, sino a una situación de carácter procesal que no resulta viable proponer vía de este recurso extraordinario, o cuando menos mediante un cargo propuesto por la vía indirecta.

Si la parte demandante consideraba que alguna de las pretensiones solicitadas en la demanda inicial no fue objeto de pronunciamiento ya fuera en el fallo de primera o de segunda instancia, así debió manifestarlo en su momento procesal, solicitando la correspondiente adición de sentencia, sin que sea este el mecanismo procesal adecuado para solicitar pronunciamientos adicionales sobre aspectos de la litis que en opinión de la parte demandante no hubiesen sido resueltos. 4.

En lo que se refiere al denominado error F, lo cierto es que no se trata de un aspecto fáctico susceptible de ser estudiado mediante un cargo como el que se propone, pues el alcance de la competencia del Tribunal Superior como consecuencia de la interposición del recurso de apelación, está determinado por una norma de carácter procesal y no por una de orden sustancial cuya violación se podría discutir mediante este tipo de cargos, y no es otra que el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo.

En gracia de discusión el tema se hubiese podido proponer como violación de medio de una norma sustancial y proponer el cargo por la vía directa. 5. Respecto del error G la determinación de la buena fe o no de una conducta no es un aspecto que se derive materialmente del contenido de una prueba, sino que se requiere de una intelección que permita concluir acerca de la existencia o no de dicho concepto puramente jurídico, de manera que no es susceptible de ser discutido como un error de hecho y menos aún como de carácter evidente o manifiesto. 6.

Más allá de la exposición de la parte demandante acerca de la supuesta existencia de errores fácticos, omite explicar por una parte, en qué medida dichos supuestos errores suponen una violación de las normas sustanciales incluidas en la proposición jurídica y como de no haberse incurrido en ellos el contenido de la sentencia hubiese sido diferente.

Omisión la anterior que por si sola supone el fracaso del cargo. Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 36 Frente a las segundas sostuvo que: i) para la supuesta falta de pronunciamiento de la totalidad de las pretensiones de la demanda existían unos mecanismos procesales dentro de las instancias y no el recurso extraordinario de casación; ii) que el recurrente no cuestionó realmente el fundamento del fallo de segunda instancia sobre la absolución de los incentivos por investigación; iii) no hubo error manifiesto de hecho sobre la sanción moratoria, ya que el Tribunal no tenía competencia para pronunciarse de fondo, en razón a que en el recurso de apelación, la apoderada del actor no hizo referencia expresa a ese punto, además de que «el argumento propuesto por la parte demandante en el sentido de que la simple referencia al contenido de la demanda y a los alegatos de conclusión permiten concluir que en la sustentación de la apelación se debe entender incluido el tema de la sanción moratoria, contradice abiertamente la exigencia de sustentación oral necesaria del recurso de apelación establecido en el artículo 66 del CPT» y; iv) en todo caso, la aludida moratoria no es procedente, ya que ninguna de las condenas impuestas al empleador corresponde a salarios o prestaciones sociales que justifique la imposición de ese concepto, al tenor de lo previsto en el art. 65 del CST.

XI. CONSIDERACIONES En cuanto a los argumentos de la oposición en materia de los errores formales o de técnica que adolece el cargo, por una parte, es cierto que el sentenciador de segundo grado no acudió a todo el articulado reseñado por la censura en la proposición jurídica, por ende, mal podría haberlo aplicado indebidamente como lo sugirió el recurrente, pero eso no implica su rechazo inmediato, pues la Sala ha sostenido que, es viable el estudio de la acusación, si en el recurso, por lo Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 37 menos se enuncia una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, en este caso, la mención de los artículos 55 y 65 del CST, relacionados con la conducta de las partes del contrato en el cumplimiento de sus obligaciones, especialmente el empleador a la hora de terminación del vínculo laboral, sirven como parámetro del derecho reclamado; igualmente interesan los artículos 18, 68 y 115 de la L. 100 de 1993, referentes al IBC al sistema de seguridad social en pensiones, la financiación de las pensiones de vejez en el RAIS y el bono pensional, como temas discutidos en el cargo.

En relación con las normas de naturaleza constitucional que la censura enlistó, la Sala también ha indicado que ellas tienen carácter sustancial, pues la Constitución Política goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos. Ahora, en lo referente a los errores manifiestos de hecho enlistados por la censura como son los literales a), b) y c), relacionados con no haberse pronunciado el Tribunal frente a la totalidad de las pretensiones de la demanda, concretamente sobre la reliquidación del bono pensional por valor de $1.525.477 y el reajuste del IBC con destino a la AFP Skandia, entre julio de 1992 y enero de 2008, teniendo en cuenta para ello el salario básico más las bonificaciones de carácter habitual, los intereses moratorios del artículo 23 de la L. 100 de 1993, y el reajuste del factor prestacional, le asiste razón a la oposición, en que la Corte insistentemente ha señalado que el recurso extraordinario no es el mecanismo idóneo para subsanar irregularidades que Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 38 debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia. En todo caso, no es cierto que el Tribunal haya pasado por alto las pretensiones de reajuste salarial y su incidencia pensional, porque claramente uno de los problemas jurídicos que abordó con base en el principio de consonancia del art. 66 A del CPT y de la SS, fue el determinar si había lugar al reajuste del salario integral con las bonificaciones recibidas por el demandante durante toda la relación laboral, y como encontró que, efectivamente había lugar a esa petición, procedió a establecer cómo se debía reajustarse el IBC de los recursos que el exempleador efectuó al sistema pensional, muy diferente es que el recurrente no esté de acuerdo con los valores de liquidación que estableció el sentenciador, o que el reajuste sólo se hubiera ordenado a partir de 1999, pues esos puntos no están planteados en el cargo, y por el carácter dispositivo del recurso de casación, la Corte no está habilitada a pronunciarse de manera oficiosa.

Frente al reajuste del factor prestacional del salario integral, es claro que el sentenciador no se pronunció, pero como ya se indicó, el actor tenía a su disposición un remedio procesal que debió utilizar para solicitarle al Tribunal un pronunciamiento concreto sobre ese punto, y como lo dejó pasar, no puede pretender a estas alturas con el recurso extraordinario subsanar dicha deficiencia. Sobre los errores de hecho d) y e), atinentes al cumplimiento de las condiciones para que el demandante fuera beneficiario del reconocimiento monetario por publicaciones de textos, se rememora que el Tribunal dijo expresamente lo siguiente: Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 39 Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago de las bonificaciones por publicación de textos, artículos y libros en general, correspondiente al año 2007, conforme a las denominadas ‘POLÍTICAS Y REGLAMENTO DE INCENTIVOS RELACIONADOS CON LA INVESTIGACIÓN’, basta con indicar que no es de recibo el argumento de la recurrente según el cual le correspondía era a la entidad demandada que no cumplía con los requisitos allí previstos, para generar incentivos o bonificaciones por dicha actividad, en la medida en que ello contraviene el principio general de la carga de la prueba contemplado en el artículo 167 del CGP., según el cual incumbe a la parte interesada probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efectivo jurídico que persigue, en este caso, hacerse beneficiario o acreedor de dichos emolumentos, por la actividad desempeñada por publicaciones.

En consecuencia, se mantiene la absolución por este aspecto. El sentenciador de segundo grado se refirió al hecho de que el demandante no acreditó los requisitos exigidos por el reglamento de incentivos relacionados con la investigación que existía en la Universidad con el fin de hacerse acreedor a esos emolumentos, pues precisamente partió de la base de la existencia del susodicho reglamento, pero la censura desvió el ataque sobre el supuesto desconocimiento de esa regulación, siendo que, como se mencionó, el Tribunal despachó desfavorablemente la súplica por no cumplir el demandante con la carga de la prueba que le correspondía; adicionalmente esta conclusión no fue abordada por la censura en el cargo, por lo que dejó libre de ataque un pilar de la decisión, que la mantiene en pie.

Cumple igualmente resaltar, que en la demostración del cargo, el recurrente se centró exclusivamente en señalar la existencia de ese reglamento, pero nada en relación con el cumplimiento de los requisitos para hacerse beneficiario de esas estipulaciones económicas, sin que pueda considerarse confesión judicial lo dicho por la demandada al contestar el libelo, particularmente, a partir de la respuesta al hecho 84 hasta el 122 (folios 12 a 16 del cuaderno principal No. 2), Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 40 esto es, que las manifestaciones contenidas en ese acto procesal versen sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante y que a su vez favorezcan a la parte contraria, porque con nitidez se observa, que el apoderado de la Universidad con contundencia negó que el demandante hubiera cumplido los requisitos necesarios para ser reconocido formalmente, de acuerdo con las políticas y reglamentación de los incentivos por investigación de los docentes que tenía implementado la institución educativa.

Frente al error f), tiene razón la oposición al haber señalado que ese supuesto yerro fáctico debió acompañarse en la proposición jurídica de la norma procesal que el Tribunal infringió, y que sirvió de medio para transgredir las disposiciones sustanciales que contienen el derecho reclamado, pero ello fue totalmente omitido por la censura.

Con todo, es cierto que el sentenciador colegiado se equivocó al exigir una sustentación suficiente o completa con relación a la súplica por indemnización moratoria del art. 65 del CST, que el actor formuló en la demanda, ya que como lo tiene explicado la jurisprudencia de la Sala, en la sustentación del recurso de apelación, no se requiere de fórmulas sacramentales para expresar la contrariedad contra la decisión, y en este caso, como el juzgador de primer grado simplemente absolvió de esa sanción al no haber impuesto condena alguna de reliquidación del salario integral, a la impugnante no se le podía exigir un argumento específico o exhaustivo en torno a esa figura, por lo que, bien podía aceptarse la mención que hizo en la intervención, consistente en que el Tribunal debía observar esa pretensión tal como estaba contenida en la demanda, en caso de condena a las súplicas reliquidatorias.

Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 41 Pese a ese desacierto del colegiado, no es viable imponer condena por la indemnización moratoria del aludido art. 65 del CST, porque ella solo es procedente ante el no pago o pago deficitario de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, más no frente al reajuste o diferencia adeudada por vacaciones, que fue el concepto por el cual el Tribunal impuso condena, al encontrar que las bonificaciones habituales que recibía el demandante en realidad debían integrarse al salario integral recibido.

En sentencia SL4510-2018, se indicó: Otro aspecto de la acusación, que es propio de la vía directa, es el de la viabilidad jurídica que propone la censura respecto la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., ante el no pago a la terminación del contrato de los conceptos de vacaciones y de indemnizaciones, sobre el cual la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones para señalar que no es procedente, por cuanto la misma está contemplada solo para la no cancelación oportuna de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; y como quiera que, para la legislación laboral colombiana, las vacaciones son apenas un descanso remunerado y la indemnización por despido sin justa causa tiene un carácter sancionatorio, ninguno de estos dos conceptos constituye una prestación social, en estricto sentido, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, reiterada en los fallos CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509 y CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36216, es por lo que esta aspiración del recurrente está llamada al fracaso.

Con lo anterior, queda descartado el análisis del último error de hecho formulado por la censura atinente a la verificación de la conducta omisiva del empleador, sin que sobre destacar que dicho yerro se encuentra insuficientemente demostrado, pues en el desarrollo no lo relacionó con las pruebas calificadas pertinentes que el recurso extraordinario admite.

Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 42 Igualmente, frente al incumplimiento del empleador a lo previsto en el parágrafo 1º del art. 65 del CST, modificado por el art. 29 de la L. 789 de 2002, relacionado con la información del estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, como uno de los argumentos enunciados en la sustentación del cargo, que hizo parte de los hechos del líbelo, y por contera, de la pretensión sancionatoria del citado art. 65 del CST, resulta extemporáneo este cuestionamiento, ya que ante la falta de pronunciamiento de cada uno de los juzgadores de las instancias, el actor debió hacer el reproche respectivo, y no esperar en la casación para endilgarle un error de procedimiento al Tribunal, y con ello remediar la omisión respectiva.

Por lo dicho, el cargo no prospera. XII. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Interpuesto por dicha parte, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó, «…la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto declaró no probada la excepción de prescripción respecto de las vacaciones causadas durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008; y en cuanto ordenó la reliquidación de aportes en pensiones del actor al IBC máximo permitido por la ley para los períodos comprendidos entre enero de 1999 y enero de 2008.

En sede de instancia, solicito confirmar el fallo de primera instancia proferido (sic) Juzgado 03 Laboral del Circuito de Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 43 Bogotá, en todos aquellos aspectos que hayan sido objeto de la casación parcial solicitada». Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian.

XIV. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria directamente de la ley sustancial mediante el concepto de aplicación indebida de los artículos 187 y 488 del CST, y 151 del CPT y de la SS. En la demostración del cargo sostuvo que, no discutía la condena por la diferencia de la compensación de las vacaciones a la terminación del contrato de trabajo, en cambio, sí lo hacía con respecto a la condena fulminada por el reajuste de las vacaciones en vigencia del vínculo laboral, concretamente las causadas, el 19 de enero de 2005 y 19 de enero de 2006, en razón a que el Tribunal, si bien acudió a las normas exactas para resolver el asunto, al momento de aplicarlas incurrió en varias equivocaciones.

Para el censor, estuvo bien que el sentenciador hubiera acogido la interpretación de los artículos 187 y 488 del CST, según la cual, el término trienal de prescripción de las vacaciones inicia luego del año que tiene el empleador para ordenar el descanso del trabajador, pero erró al contabilizar dicho término, porque lo hizo desde la terminación del contrato de trabajo hacia atrás, y no desde el año subsiguiente al de la causación de cada período, lo que lo condujo a establecer que el reajuste de las vacaciones Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 44 causadas desde el 19 de enero de 2005, no había quedado cobijado con la prescripción, siendo ello incorrecto.

XV. LA RÉPLICA Para la oposición, el cargo debe ser despachado por errores de técnica, pues si bien se enfiló por la vía jurídica, acudió a elementos fácticos y probatorios para enderezar el ataque, lo cual no es adecuado cuando se acusa la sentencia por la vía directa. Añadió que, «verificar si realmente transcurrieron o no más de cuatro años entre el momento que se causó el derecho de Luis José Tarazona Cote a sus vacaciones legales y el día que él promovió este juicio, sin que hubiera mediado la reclamación oportuna del derecho al disfrute efectivo del correspondiente descanso remunerado o la compensación en dinero de las vacaciones, o la “interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones” o su “acumulación” –que son las hipótesis previstas en la ley-, no es algo que racionalmente sea dable hacer al margen de las pruebas del proceso, pues para establecer cómo en realidad ocurrieron estos hechos relevantes del litigio es necesario que ellos estén debidamente probados».

XVI. CONSIDERACIONES Es cierto que, en el recurso de casación, cuando el reproche contra la sentencia del Tribunal se direcciona por la vía directa, supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del sentenciador, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas; no obstante, la Sala ha considerado que no se puede despachar negativa y previamente un cargo cuando se utiliza ese sendero y se hacen ciertas referencias fácticas, muchas veces para reforzar el argumento jurídico o Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 45 hacer precisiones, que en todo caso no desnaturalizan los aspectos jurídicos que se pretenden poner de presente a la Corte y los cuales pudieron ser desconocidos por el Tribunal, interpretados equivocadamente o aplicados a eventos que no corresponden a su regulación o con un alcance diferente.

En otros términos, en el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación, con mayor razón en este evento, en donde la censura no está apoyándose propiamente en las pruebas del proceso, ni cuestionando la forma como efectuó la liquidación del reajuste de las vacaciones el Tribunal, a efectos de verificar si se adoptaron correctamente los factores salariales, o si se desatendieron los períodos acreditados en el proceso, sino un cuestionamiento a la hora de aplicar las normas que regulan la prescripción de las vacaciones en vigencia del contrato de trabajo, ya que, para el recurrente, erró el sentenciador al hacerlo, a partir de la terminación del vínculo, pues con fundamento en las disposiciones sustanciales que regulan el caso, debió hacerse luego del plazo que tiene el empleador para disponer el disfrute, lo que lo condujo a reajustar unos períodos que en realidad, acorde con el articulado aplicable, ya estaban prescritos.

Pues bien, aclarado lo anterior, no se discute el aserto fáctico del juzgado de primera instancia, que el Tribunal hizo suyo, al confirmar la declaración de existencia de la relación laboral entre las partes, regida por la celebración sucesiva de contratos de trabajo a término fijo de un año, entre el 20 de enero de 1992 y el 19 de enero de 2008; tampoco, que el actor presentó escrito de reclamación extrajudicial de sus derechos, entre ellos, el reajuste de las vacaciones, el 18 de Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 46 enero de 2011, lo mismo que el pago por el empleador a la causación de cada período de vacaciones, sin tener en cuenta la incidencia de las bonificaciones habituales.

Acorde con lo anterior, tal como lo precisó el Tribunal al comienzo de sus consideraciones, por regla general las obligaciones laborales prescriben en tres años contados a partir de la exigibilidad del derecho, a menos que existan normas especiales que establezcan un lapso prescriptivo distinto, que en el caso de la compensación de las vacaciones dejadas de cancelar al trabajador durante la vigencia del contrato, se rige por ese término trienal dado que no existe norma especial en sentido contrario, sólo que por disposición del art. 187 del CST, que establece cuándo se hacen exigibles los períodos de vacaciones, el término prescriptivo inicia al finalizar la anualidad siguiente a la causación del derecho.

En sentencia SL467-2019, la Corte lo explicó de la siguiente forma: Hay que tener de presente que por regla general el término de prescripción de los derechos laborales es de tres años contados desde su exigibilidad, a menos que existan normas especiales que establezcan un lapso prescriptivo distinto. Al respecto, el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo señala:

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. En materia de vacaciones, al no existir regla especial, la prescripción se rige por la regla general de 3 años, contados a partir de la exigibilidad de este derecho.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo, una vez causadas las vacaciones, corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute «de oficio o a petición del trabajador»; lo que significa que al finalizar dicho lapso el derecho es exigible. Por ejemplo, frente a un trabajador que ingresa a laborar el 2 de mayo Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 47 de 2019 y cumple el año de servicios el 1.° de mayo de 2020, el empleador tiene desde el 2 de mayo de 2020 hasta el 1.° de mayo de 2021 para programar la fecha del descanso, si no lo hace, el trabajador puede exigirlas desde el 2 de mayo de 2021 hasta el 1.° de mayo de 2024.

Paralelamente, ha de enseñar la Sala que la compensación judicial en dinero de las vacaciones no revive periodos vacacionales prescritos, como lo entendió el Tribunal, al ordenar la compensación de todas las vacaciones exigibles en vigencia del contrato de trabajo, sin tener en cuenta el fenómeno extintivo de las obligaciones. En rigor, las únicas exigibles a la terminación del contrato de trabajo son las vacaciones proporcionales (art. 1.° L. 995/2005), pues las causadas y exigibles durante su vigencia prescriben paulatinamente conforme a lo explicado en el párrafo anterior.

De acuerdo con lo expuesto, precisa la Corte que la compensación en dinero de las vacaciones no impide aplicar el fenómeno de la prescripción frente a las vacaciones exigibles en desarrollo del contrato de trabajo, pues según las reglas generales de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los derechos laborales «prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible».

En el caso bajo estudio, el Tribunal acudió a dichas normas y a la interpretación vertida jurisprudencialmente; sin embargo, a la hora de aplicarlas, sostuvo que «…con estricta sujeción a lo pedido por la recurrente en el recurso, se estudiará lo no prescrito desde el 19 de enero de 2005, al haber limitado la competencia por los 3 años anteriores a la terminación del contrato de trabajo, esto es, 19 de enero de 2008, con base en el total del salario integral aquí encontrado, en los términos del artículo 132 del CST., en armonía con el artículo 1° del Decreto 1174 de 1991», lo cual dio origen al desatino jurídico enrostrado por la censura, pues cuando el sentenciador se dispuso a verificar cuáles períodos de compensación de las vacaciones en vigencia del contrato de trabajo estaban prescritos, tomó como punto de referencia la fecha de terminación del contrato de trabajo, siendo que, como lo tiene sentada la jurisprudencia de la Sala, el fenómeno extintivo de las vacaciones exigibles en vigencia del vínculo laboral, parte de la base del momento en que se causa dicho descanso remunerado, el período de gracia, y el Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 48 momento que la ley ha habilitado para ser reclamadas por el trabajador.

En ese sentido, el cargo resulta fundado, lo que da lugar a casar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto declaró «probada la excepción de prescripción únicamente del reajuste de las vacaciones causado con anterioridad al 19 de enero de 2005…» y condenó a la demandada «…a pagar al demandante Luis José Tarazona Cote, la suma de $16.527.694 por concepto del reajuste de las vacaciones, no afectados por prescripción, de los años 2005, 2006…» XVII.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 18 de la L. 100 de 1993, 132 del CST., subrogado por el art. 18 de la L. 50 de 1990; 1º del D. 1174 de 1991 y 49 de la L. 789 de 2002. En la demostración del cargo adujo, que acorde con la metodología utilizada por el Tribunal para fulminar condena en contra por el concepto de reajuste del IBC de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del demandante, cuyos valores se encuentran en las tablas anexas al acta que contiene la sentencia y que forman parte de ella, incurrió en el dislate jurídico de ordenar la reliquidación de dichos aportes para todos los meses comprendidos entre enero de 1999, y ese mismo mes pero de 2008, con el máximo de cotización permitido por la ley vigente, desconociendo lo previsto en el art. 18 de la L. 100 de 1993, modificado parcialmente por el art. 5º de la L. 797 de 2003, que en relación con la base de cotización de los trabajadores dependientes al sistema de seguridad social en pensiones, se debe efectuar con base en el salario real mensual y no con el promedio salarial de cada anualidad, que fue lo que en Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 49 últimas llevó a cabo el Tribunal, al establecer una equivalencia de todo lo percibido por concepto de bonificaciones habituales en el año respectivo, y obtener una suma fija, contrariando sus propios cálculos, porque existían meses en los cuales no se estableció el pago de dichas bonificaciones, y por ello, en esos períodos no se podía ordenar el pago de los aportes a pensión con el promedio del año, sino con lo realmente devengado en ese mes.

Agregó, que incluso, la condena desconoció la forma como se deben hacer los aportes al sistema de seguridad social en pensiones para los trabajadores que devengan un salario integral. Explicó: «…la sentencia del Tribunal, objeto del presente recurso, desconoce en sus cálculos de condena lo establecido en el artículo 18 de la ley 100 de 1993, el artículo 132 del CST y el artículo 49 de la ley 100 de 1993 en el sentido de que la base de cotización al sistema de pensiones para los trabajadores que devenguen salario integral corresponde al 70% de dicho salario.

En ese orden de ideas, resulta evidente que si a la sumatoria del salario mensual en su momento reconocido al actor, mas el valor de la bonificación que se hubiere reconocido en el respectivo período de acuerdo con las tablas de cálculos efectuados por el Tribunal y obrantes a folios 487 y 488 se le aplica el factor de 0.7 (o 70% del salario devengado) el valor del IBC para cada período será ostensiblemente diferente de aquel que se ordenó en el fallo y por tanto no correspondía a 20 salarios mínimos (para los periodos de vigencia anteriores a la ley 797 de 2003) o a 25 salarios mínimos para los periodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.

En las liquidaciones efectuadas por el Tribunal de Bogotá a folios 487 y 488 y que conforme a lo señalado por el Tribunal hacen parte de la sentencia, no se observa en ninguna parte que se hubiese tenido en cuenta solamente el 70% del salario allí calculado para efectos de establecer las bases de cotización mensual en pensiones del actor.

Es claro entonces que emitir una orden de reliquidación de aportes en pensiones de un trabajador con el salario integral sin tener en cuenta que su IBC al sistema de pensiones corresponde a un 70% del valor de dicho salario supone una aplicación indebida de las precitadas normas que expresamente establecen la realización de aportes en pensiones con base en el 70% del valor del salario Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 50 integral y por supuesto supone imponer a mi representada una carga económica no prevista en la ley.

En consecuencia, la aplicación adecuada de las normas que se alegan como aplicadas indebidamente supone que la reliquidación de aportes se ordene teniendo en cuenta los valores efectivamente percibidos por el actor en cada mes y el IBC se calcule teniendo en cuenta el 70% de ese valor y no el 100% como se hizo en la sentencia objeto del presente recurso».

XVIII. LA RÉPLICA Para la oposición, el cargo contiene falencias técnicas que implican su desestimación inmediata, por cuanto: i) solicitó a la Corte el examen de una prueba documental contenida en los folios 487 y 488 del expediente; ii) las normas enunciadas en la proposición jurídica son las aplicables al caso bajo estudio, y por esa razón, no puede predicarse una aplicación indebida, y; iii) porque lo que en el fondo el recurrente planteó, fue la interpretación errónea de las disposiciones normativas aplicables al caso.

XIX. CONSIDERACIONES A la oposición no le asiste razón cuando alegó que en este cargo enfilado por la vía directa, se hizo una sustentación de orden fáctico al remitirse a un medio de prueba documental, porque la referencia a los folios 487 y 488 del cuaderno principal, que contiene unas tablas de liquidación del salario integral junto con las bonificaciones habituales halladas en el proceso y el correspondiente reajuste de la compensación de las vacaciones, no es una prueba sino las operaciones aritméticas que efectuó el Tribunal para resolver el recurso de apelación, y por ende, imponer la condena respectiva a la demandada, por lo que desde ese punto de vista formal, hacen parte de la sentencia Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 51 de segunda instancia, tal y como expresamente lo anunció el mismo sentenciador colegiado.

Por otra parte, si bien el recurrente mencionó algunos aspectos fácticos, en esencia no desnaturalizan el objetivo de la acusación relacionada con la aplicación de las normas sustanciales que establecen cómo se debe efectuar la cotización al sistema de seguridad social en pensiones cuando el salario es integral. Precisado lo anterior, el cargo propuesto lleva a la Sala a preguntarse cuál es la base de cotización al sistema de seguridad social en pensiones cuando la modalidad de salario es integral.

El salario integral es una modalidad de retribución salarial, que tiene como ingrediente especial, que está rodeado de una solemnidad para que sea válido, el cual permite que las partes tengan claro de antemano la forma como se regulará el pago por la labor que se realiza y las consecuencias prestacionales que le son propias, concretamente, que existe un elemento de compensación frente a lo que dejará de recibir el trabajador por concepto de las prestaciones, recargos y beneficios que se incluyan en dicha estipulación, según se infiere de lo previsto en el num. 2 del art. 132 del CST, modificado por el art. 18 de la L. 50 de 1990.

Ahora, para el asunto, no se debe dejar de lado, que el numeral siguiente de la norma expresamente refiere que esta modalidad salarial no está exenta de las cotizaciones a la Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 52 seguridad social1, por lo que, para ese propósito, el art. 1º del D. 1174 de 1991, previó que aquél será «…una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales…».

En consecuencia, hay que remitirse tanto a lo previsto en el art. 18 original de la L. 100 de 1993, como a lo establecido en el art. 5º de la L. 797 de 2003, que lo modificó, según la cual, la base de cotización al sistema general de pensiones es el salario mensual, y para ello, el legislador remitió al concepto del CST, cuando se trata del sector particular, como en el asunto ocurre, esto es, según el artículo 127 ibídem, «…no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

De igual manera, las dos disposiciones normativas establecen que las cotizaciones se calcularán sobre el 70% de dicho salario, (esto mismo quedó refrendado en el artículo 2.2.1.1.2.1 del D. 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social), por lo que, concordando, habría que señalar, que la base de cotización en esta modalidad salarial debe hacerse con el valor total de lo que devenga el trabajador, es decir, se toma la generalidad del salario integral, y se le aplica el 70%, a efectos de determinar el ingreso base de cotización a seguridad social. 1 (…) 3.

Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%). (resaltado fuera del original). Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 53 Por lo tanto, es cierto lo que mencionó el recurrente, en el sentido de que la base de cotización a pensiones para el salario integral no puede hacerse con el promedio salarial de todo un año, sino mensualmente, en razón a que los aportes o cotizaciones al sistema tienen su fuente en la prestación inmediata del servicio y el salario real devengado, para lo cual el legislador tomó como referencia el período de un mes y la retribución salarial en ese lapso como el estándar que se debe utilizar para cumplir con la obligación legal al sistema.

Así las cosas, como la norma sobre el período que debe utilizarse para las cotizaciones al sistema es precisa, el operador judicial no podía sacar un promedio de las bonificaciones habituales durante cada anualidad de vigencia del vínculo laboral entre las partes, tratando de asimilarlo, por ejemplo, al salario base que se utiliza para liquidar el auxilio de cesantías, de conformidad con el art. 253 del CST, que en el caso del salario variable (como cuando se reciben comisiones o bonificaciones) se deben promediar los salarios del último año, que en últimas fue lo que plasmó el sentenciador en su liquidación, como se observa en el siguiente cuadro y las observaciones por él efectuadas (dorso folio 487 y 488): SALARIO INTEGRAL 1999 $12.455.258 2000 $10.347.103 2001 $6.733.837 2002 $11.570.700 2003 $16.513.382 2004 $12.449.452 2005 $12.449.452 2006 $14.710.842 Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 54 2007 $15.765.002 2008 $15.538.818 OBSERVACIONES Para el año 1999 uno equivalente a $12.455.258, que se obtiene de un factor salarial de $4.174.403, más $5.406.564,80 por promedio de bonificaciones habituales, más el 30% como factor prestacional equivalente a $2.874.290.

Para el año 2000 uno equivalente a $10.347.103, que se obtiene de un factor salarial de $4.383.123, más $3.576.187,36 por concepto de promedio de bonificaciones, más el 30% como factor prestacional equivalente a $2.387.793. Para el año 2001 uno equivalente a $6.733.837, que se obtiene de un factor salarial mínimo de $2.860.000, más $2.319.875 por promedio de bonificaciones, más el 30% como factor prestacional equivalente a $1.553.962.

Para el año 2002 uno equivalente a $11.570.700, que se obtiene de un factor salarial de $4.877.539, más $4.023.000 como promedio de bonificaciones habituales, más el 30% como factor prestacional equivalente a $2.670.162. Para el año 2003 uno equivalente a $16.513.382, que se obtiene de un factor salarial de $5.376.999, más un promedio de bonificaciones $7.325.602,50, más el 30% como factor prestacional equivalente a $3.810.780.

Para el año 2004 uno equivalente a $12.449.452, que se obtiene de un factor salarial de $5.753.389, más un promedio de bonificaciones habituales de $3.823.113,64, más el 30% como factor prestacional equivalente a $2.872.950. Para el año 2005 uno equivalente a $13.207.950, que se obtiene de un factor salarial de $8.284.190,20, más $1.875.771 como promedio de bonificaciones, más el 30% como factor prestacional equivalente a $3.047.988.

Para el año 2006 uno equivalente a $14.710.842, que se obtiene de un factor salarial de $8.698.398,80, más un promedio de bonificaciones de $2.617.633,50, más el 30% como factor prestacional equivalente a $3.394.810. Para el año 2007 uno equivalente a $15.765.002, que se obtiene de un factor salarial de $9.100.000, más un promedio de bonificaciones de $3.026.925,33, más el 30% como factor prestacional equivalente a $3.638.077.

Para el año 2008 uno equivalente a $15.538.818, que se obtiene de un factor salarial de $9.100.000, más un promedio de bonificaciones de $2.852.860 más el 30% como factor Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 55 prestacional equivalente a $3.585.858. (Resaltado fuera del original) Por esa razón, efectivamente el Tribunal cometió el error jurídico que le enrostró la censura, porque, aunque acudió a las normas que establecen la manera como se debe efectuar la cotización del salario integral, a la hora de aplicarlas lo hizo en el sentido equivocado, porque hizo una liquidación anual o promedio anualizado del salario, siendo que la cotización debe corresponder al salario devengado en el mes respectivo.

De manera que, se repite, no podía el sentenciador llevar a cabo lo que planteó en las observaciones de la liquidación de folios 487 y 488, atinente a haber sacado un promedio anual de las bonificaciones habituales reconocidas al demandante y sumarlo al factor salarial, y luego establecer el 30% del factor prestacional, de paso equivocadamente, porque dicho componente mes a mes, para efectos de la cotización al sistema, no correspondería con la realidad de lo verdaderamente percibido en ese lapso.

Lo correcto como lo dijo la censura, era ordenar la reliquidación de los aportes teniendo en cuenta los valores efectivamente percibidos por el actor mensualmente, y el IBC calcularlo teniendo en cuenta el 70% del salario integral así establecido, con los límites máximos previstos en la ley vigente para el momento en que se causó cada cotización. Por consiguiente, dicho cargo es fundado, y en tal sentido se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a la demandada «…a reajustar las cotizaciones pensionales del demandante Luis José Tarazona Cote, entre el 1º de enero de 1999 y el 19 de enero de 2008, con el IBC máximo permitido Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 56 por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, de 20 y 25 salarios mínimos legales vigentes mensuales, respectivamente…» XX.

CARGO TERCERO Acusó la sentencia recurrida de transgredir indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 18 de la ley 100 de 1993; 127, 128 y 132 del CST, subrogado por el artículo 18 de la L. 50 de 1990; 1º del D. 1174 de 1991 y 49 de la L. 789 de 2002. Afirmó, que la anterior violación se dio como consecuencia del siguiente error de hecho: No dar por probado estándolo, que las partes habían incluido expresamente el factor prestacional del salario integral al momento de pactar dicha modalidad salarial.

Dijo, que este error de hecho fue generado a causa de la errónea apreciación de la siguiente prueba: Cláusula adicional al contrato de trabajo de fecha 1º de Julio de 1992 (folio 44 cuaderno 2). En la demostración del cargo, sostuvo la censura, que en la aludida cláusula adicional del contrato de trabajo, las partes acordaron que el salario integral se componía de la retribución directa del servicio o factor salarial y una compensación de las prestaciones o factor prestacional, lo cual fue desconocido por el Tribunal al imponer la condena de reajuste de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pues acorde con la liquidación, decidió que debía incluirse como parte del salario integral y de la base de cotización al sistema, además del valor cancelado Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 57 mensualmente por el empleador a título de salario integral, un 30% adicional a título de factor prestacional.

Explicó literalmente: El error evidente y manifiesto del Tribunal también supone una aplicación indebida del artículo 132 del CST., del artículo 49 de la ley 789 de 2002 y del artículo 18 de la ley 100 de 1993 decide incluir el factor prestacional del salario integral como elemento para establecer la base de cotización del actor al sistema de pensiones.

El hecho de que las cotizaciones en pensiones para trabajadores con salario integral se hagan sobre el 70% de su salario, de conformidad con lo dispuesto expresamente por las precitadas normas supone que el factor prestacional no puede formar parte de la base de cotización al sistema de pensiones, en tal sentido, resulta abiertamente violatorio de las normas relacionadas en la proposición jurídica que el Tribunal hubiese sumado el salario establecido en la sentencia para calcular aportes en pensiones a favor del actor un factor prestacional que además de ya hacer parte del salario integral por disposición legal, en todo caso no puede constituir base para el pago de aportes en pensiones.

En ese orden de ideas, lo que debió hacerse fue calcular el monto percibido en cada mes por salario mensual y por bonificación habitual, a ese valor aplicarle un factor de 70% de su valor y el resultado utilizarlo como base de cotización en pensiones del respectivo periodo salvo que el resultado obtenido resulta superior a 20 salarios mínimos para antes de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003 o de 25 salarios mínimos para periodos posteriores a la entrada en vigencia de dicha disposición legal.

XXI. LA RÉPLICA Sostuvo la oposición, que lo que en el fondo planteó el recurrente es un cuestionamiento jurídico a la conclusión del Tribunal según la cual, el factor prestacional del salario integral debe hacer parte de la base de cotización para los aportes a seguridad social en pensiones, por ende, como la acusación se planteó por la vía equivocada, se debía despachar inmediatamente.

XXII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 58 Atina en parte la réplica, al sostener que en unos pasajes del desarrollo del cargo, la censura en el fondo intentó mostrarle a la Corte la equivocada hermenéutica de las normas que utilizó el Tribunal para efectos de hallar el ingreso base de cotización al sistema pensional, específicamente, en cuanto destacó que dichas disposiciones no permiten incluir el factor prestacional del salario integral como elemento para establecer la base de cotización. Para la censura, el hecho de que las cotizaciones en pensiones para trabajadores con salario integral se hagan sobre el 70% de su salario, supone que el factor prestacional no puede formar parte de la base de cotización al sistema de pensiones.

Ese argumento no es viable utilizarlo por la vía que el recurrente escogió, que fue el de los hechos, el cual debe estar al margen de las consideraciones jurídicas del Tribunal, y en todo caso, como se explicó en la respuesta al anterior cargo, la Sala estableció que, tanto el art. 18 de la L. 100 de 1993, como el art. 5 de la L. 797 de 2003, previeron que, efectivamente, si el trabajador percibe un salario integral, la base de cotización se debe calcular sobre el 70% del salario devengado, pues se entiende que el 30% que equivale al factor prestacional, no se debe tener en cuenta para ese cálculo, pero que, para efectos de la operación, y para acatar la literalidad de la norma, implica tomar el 70% del salario integral total, no separar los componentes, sino valerse del total devengado como salario integral, y a ese valor aplicarle el respectivo porcentaje, cuyo resultado será la base de cotización. Aclarado lo anterior, la primera parte del cargo pretende demostrar cada uno de los elementos del salario integral Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 59 celebrado entre las partes, de conformidad con el contenido de una de las cláusulas adicionales al contrato de trabajo de 1992, es decir, un cuestionamiento enfilado por la vía de los hechos, que para la censura, el Tribunal no respetó a efectos de determinar el ingreso base de cotización, luego de otorgarle efectos salariales a las bonificaciones habituales percibidas por el demandante.

En ese orden se habilita su estudio de fondo, por lo que la Corte se pregunta lo siguiente: ¿El Tribunal desconoció que las partes pactaron expresamente que el salario integral se componía de un factor salarial y otro prestacional? Para dar respuesta a ese interrogante, se recuerda que, el num. 2 del art. 132 del CST, prevé la posibilidad de que entre las partes se pacte un salario integral, es decir, una forma de remuneración que incluye, además de la retribución directa del servicio, un componente prestacional compensatorio.

Por esa razón, la jurisprudencia de la Sala ha enseñado que, comprende dos conceptos: la retribución del trabajo ordinario y la compensación anticipada de prestaciones, recargos y beneficios, con exclusión expresa de las vacaciones. (CSJ SL, 15 de may. de 2007, rad. 28256, citando la sentencia CSJ SL 10 de agosto de 1998, rad. 10799). De tal suerte que, para que se entienda correctamente configurada esa modalidad salarial, en ningún caso podrá ser inferior al monto de 10 salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 60 empresa que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía (salvo que el factor prestacional de la empresa sea superior).

Al punto, para efectos de ordenar el reajuste correspondiente en las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y por supuesto en la compensación de las vacaciones, por cuenta del carácter salarial de las bonificaciones habituales que percibió el trabajador, no es cierto que el Tribunal hubiera valorado equivocadamente el pacto de salario integral y sus dos componentes plasmados en la cláusula adicional al contrato de trabajo, que obra en el folio 44 del cuaderno principal No. 2, y que es del siguiente tenor: « (…) A partir del 1 de julio de mil novecientos noventa y dos cambiar la remuneración por la de salario integral.

En consecuencia, este último ascenderá a la suma mensual de $1.124.890,oo pesos distribuidos así: $865.300,oo pesos como salario ordinario y $259.590 pesos como factor prestacional suma ésta última equivalente al 30% del monto del salario ordinario y que la Universidad ha determinado por considerarla acorde con el valor de las prestaciones que ella cancela a sus Empleados.

Las partes acuerdan, de conformidad con lo prescrito por el artículo 18 de la ley 50 de 1990, que este salario retribuirá el trabajo ordinario de EL EMPLEADO y compensará el valor de las prestaciones tales como primas legales, cesantía, intereses sobre las cesantías, subsidios así como, el de aquellos por concepto de recargos nocturnos, horas extras, festivos, dominicales, primas extralegales, suministros en especie y en general el de todos los pagos que se efectuaren bajo las condiciones previstas en el artículo 14 de la ley 50 de 1990, exceptuando única y exclusivamente el valor de las vacaciones las que se disfrutarán en tiempo en la fecha que indique la Universidad para el efecto.» Acorde con dicha cláusula, por el contrario, el Tribunal en varios pasajes de la decisión mencionó expresamente, y aceptó que las partes pactaron, a partir de julio de 1992, esa modalidad salarial, de donde se infiere, que reconoció los dos elementos que componen el salario integral, tanto así, que en los cuadros de liquidación de folios 487 y 488 del cuaderno principal No. 1, separó en diversas columnas los Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 61 componentes, esto es, el factor salarial propiamente dicho o retributivo del servicio y el componente prestacional, conceptos que el empleador reconoció al demandante en vigencia del vínculo laboral, por lo menos, entre 1999 y 2004, según la referencia que hizo el Tribunal en cada uno de los folios consignados en la última columna, como se desprende de las siguientes imágenes: Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 62 Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 63 Así las cosas, en esos períodos concretos, esto es, entre 1999 y 2004, se observa en las operaciones, que existe una casilla de las diversas bonificaciones habituales, que para efectos de la condena, se acreditó un valor diferente en cada mensualidad, y en algunos casos, no se demostró pago alguno. Seguidamente, al respaldo de las tablas de liquidación el Tribunal hizo las observaciones que permiten identificar cuál era el verdadero salario integral a que tenía derecho el trabajador, para lo cual se trae nuevamente el contenido que se expuso al analizarse el cargo segundo de la demandada recurrente: Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 64 De allí se puede inferir, que por cada una de las anualidades antes dichas, lo que hizo el fallador fue computar al factor salarial, un promedio anual de las bonificaciones habituales y al resultado de ese valor, obtener el factor prestacional equivalente al 30%; lo que implica entender que el fallador se fijó en los elementos que integran la modalidad salarial pactada por las partes, o lo que es lo mismo, que los contratantes incluyeron expresamente los dos factores que componen el salario integral.

Claro, en la respuesta al cargo anterior se indicó, que en esa operación, el Tribunal aplicó indebidamente las normas que prevén cuál es el período o lapso salarial que se debe tener en cuenta como ingreso base de cotización, para lo cual se concluyó, que era el salario mensual, por lo que el promedio anual de las bonificaciones habituales que percibió el trabajador era un parámetro errado, ya que el reajuste de dichos aportes es mes a mes, pero ello en modo alguno desconoce que existe un factor prestacional que el Tribunal tuvo presente en la liquidación. Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 65 Ahora, muy diferente es que por cuenta de la incorporación de las bonificaciones habituales al componente salarial ordinario, el factor prestacional también tenga que alterarse, pues precisamente esa es la consecuencia lógica de dicho cómputo, lo que además, va en armonía con la estipulación contractual de las partes, en el sentido de que el factor prestacional está dado por el 30% del componente salarial ordinario, lo que incluye las bonificaciones habituales que no tuvo en cuenta el empleador para pagar las cotizaciones, pues según lo concluyó el Tribunal, son salario; sin que sobre agregar, que la modificación del factor prestacional para este propósito no es con el valor que estableció el sentenciador, porque para ilustrar un poco, en enero de 1999, el nuevo factor prestacional no es $2.874.290, según el recuadro de las observaciones, ya que el Tribunal lo obtuvo erróneamente sumando al factor salarial el promedio anual de las bonificaciones de toda esa anualidad equivalente a $5.406.564,80, siendo que en enero de ese año, solo fueron de $2.514.600, pero eso quedó resuelto con lo mencionado en el anterior ataque.

Pero en este punto, formalmente el procedimiento del Tribunal de modificar el factor prestacional es acertado, y ello conduce obligatoriamente a modificar el valor del ingreso base de cotización con el 70% de todo lo devengado mes a mes, y no como lo sugirió el recurrente, en el sentido de que solo había que tomar el monto percibido en cada mes por salario ordinario y por bonificación habitual, y a ese valor aplicarle un factor del 70%, cuyo resultado es el que se debía utilizar ese resultado como base de cotización en pensiones, porque con ello está desconociendo lo aclarado con anterioridad, en el sentido que el IBC surge de utilizar todo Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 66 lo devengado, esto es, factor salarial y prestacional, y no solo el componente salarial como lo pretendió la censura.

Entonces, no es viable entender que el fallador haya valorado equivocadamente la estipulación contractual a que el censor hizo referencia. En consecuencia, dicho cargo resulta infundado. Costas en el recurso de casación a cargo del demandante recurrente. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000).

Sin costas en casación para la demandada recurrente por cuanto el recurso es parcialmente fundado. XXIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se recuerda que el juzgado de primer grado absolvió a la demandada de las súplicas relacionadas con el reajuste salarial y su incidencia en la compensación de las vacaciones, y la reliquidación de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, al haber declarado probada la excepción de prescripción; no obstante, como se mantienen las apreciaciones del Tribunal en cuanto al yerro en que incurrió el juzgador de primera instancia al declarar totalmente esa excepción, se retoman las consideraciones del primer cargo planteado por la Universidad de los Andes en materia de la prescripción de la compensación de las vacaciones en vigencia del contrato de trabajo, según las cuales, por regla general, las obligaciones laborales prescriben a los 3 años siguientes a su exigibilidad, Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 67 fecha que en relación con dicho descanso inicia al finalizar la anualidad siguiente a la causación del derecho.

En consecuencia, la Sala advierte que en este caso, las vacaciones que se causaron el 19 de enero de 2005, que corresponden al contrato de trabajo celebrado en el periodo que va entre el 20 de enero de 2004 y el 19 de enero de 2005, el empleador tenía desde el 20 de enero de 2005 hasta el 19 de enero de 2006, para programar la fecha del descanso, y como no lo hizo, el trabajador podía exigirlas desde el 20 de enero de 2006 hasta el 19 de enero de 2009.

Como el demandante presentó escrito de reclamación al empleador, el 18 de enero de 2011, por haber sido un aspecto fáctico establecido en las instancias y no discutido, es claro que para ese momento el reajuste de la compensación de vacaciones quedó cobijado por el fenómeno extintivo, y por ende, esa reclamación ya no tenía el mérito de revivir ese período.

En cuanto a las vacaciones causadas el 19 de enero de 2006, que corresponden al período laborado entre el 20 de enero de 2005 y el 19 de enero de 2006, el empleador tenía desde el 20 de enero de 2006 hasta el 19 de enero de 2007, para programar la fecha del descanso, y como no lo hizo, el trabajador podía exigirlas desde el 20 de enero de 2007 hasta el 19 de enero de 2010, por lo que, para el 18 de enero de 2011, fecha de la reclamación, es evidente nuevamente, que dicha compensación también quedó afectada por el fenómeno deletéreo.

Por lo tanto, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción, únicamente del reajuste de las Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 68 vacaciones causadas el 19 de enero de 2005 y 19 de enero de 2006, y como quedó en vigor el reajuste de 2007 y 2008 que impuso el Tribunal, equivalente a $2.443.837,73 y $6.838.072,53, respectivamente, se descuentan los $2.727.102 de 2005 y $4.488.681,60 de 2006, para condenar a la demandada a pagar al actor únicamente la suma de $9.311.910,4.

Sobre el reajuste de las cotizaciones pensionales del demandante, entre el 1º de enero de 1999 y el 19 de enero de 2008, del segundo cargo de la pasiva, basta con señalar, tal como se expuso en el recurso de casación, que tanto el penúltimo inciso del artículo 18 de la ley 100 de 1993, como la modificación que introdujo el art. 5º de la L. 797 de 2003, ambas normas aplicables al caso concreto, las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se haya pactado bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario, esto es, que se adopta la totalidad del salario integral y se le aplica dicho porcentaje para determinar el ingreso base de cotización a seguridad social.

Adicionalmente, la base para la cotización es el salario devengado en el mes correspondiente y no el promedio anualizado. Por consiguiente, como en este asunto no fueron objeto de reproche los valores definidos por el Tribunal en materia de bonificaciones habituales por cada mes, lo mismo que el componente salarial del salario integral del demandante, y el cálculo actuarial que debe efectuar la entidad de seguridad social en la que se encuentra válidamente afiliado el actor, se condena a la demandada a reajustar en favor del demandante las cotizaciones entre el 1º de enero de 1999 y Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 69 el 19 de enero de 2008, teniendo en cuenta la totalidad reajustada de dicho salario mes a mes y el IBC se calculará sobre el 70% de ese valor, sin que en ningún momento pueda sobrepasar el tope máximo de cotización permitido en la Ley.

Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo de la accionada. XXIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LUÍS JOSÉ TARAZONA COTE le promovió a LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, en cuanto en el numeral primero del fallo recurrido declaró «probada la excepción de prescripción únicamente del reajuste de las vacaciones causado con anterioridad al 19 de enero de 2005…» y en el numeral segundo condenó a la demandada «…a pagar al demandante Luis José Tarazona Cote, la suma de $16.527.694 por concepto del reajuste de las vacaciones, no afectados por prescripción, de los años 2005, 2006…», y cuanto en el numeral tercero condenó a la demandada «…a reajustar las cotizaciones pensionales del demandante Luis José Tarazona Cote, entre el 1º de enero de 1999 y el 19 de enero de 2008, con el IBC máximo permitido por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, de 20 y 25 salarios mínimos legales vigentes mensuales, respectivamente…».

No se casa en lo demás. Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 70 Las costas del recurso como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción únicamente del reajuste de las vacaciones causadas el 19 de enero de 2005 y 19 de enero de 2006.

SEGUNDO: Condenar a la Universidad de Los Andes, a pagar al actor la suma de $9.311.910,4., por concepto de reajuste de compensación de vacaciones no afectados por prescripción de 2007 y 2008, de conformidad con lo previsto en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: Condenar a la Universidad de Los Andes a reajustar las cotizaciones pensionales en favor del demandante, entre el 1º de enero de 1999 y el 19 de enero de 2008, teniendo en cuenta la totalidad reajustada del salario integral, mes a mes y el IBC se calculará sobre el 70% de ese valor, sin que en ningún momento pueda sobrepasar el tope máximo de cotización permitido en la Ley, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

CUARTO: Costas de las instancias como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 71 Presidente de la Sala (E) Radicación n.° 78461 SCLAJPT-10 V.00 72 No firma por ausencia justificada OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR