CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2141-2020 Radicación n.° 73854 Acta 019 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARTÓN DE COLOMBIA SA contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2015, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a LUIS FERNANDO LOZANO OSORIO, quien también demandó en reconvención a la sociedad recurrente.
I.
ANTECEDENTES La empresa Cartón de Colombia SA demandó a Luis Fernando Lozano Osorio y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que se declare que el primero incumplió con la obligación legal de accionar ante la justicia ordinaria, dentro de los cuatro meses siguientes al Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 2 fallo de tutela proferido el 19 de octubre de 2011, consecuentemente, que se condenen a los demandados a restituirle la suma cancelada por concepto del cálculo actuarial liquidado por el ISS, al señor Lozano Osorio, debidamente indexado.
Fundamentó sus pretensiones en que el actor interpuso dos acciones de tutela contra ella y el ISS en dos fechas diferentes; que en la primera fue amparado el derecho de petición el 5 de mayo de 2011 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, y en la segunda, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, tuteló de manera transitoria el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, mediante sentencia del 19 de octubre de 2011, en la cual ordenó al Instituto de Seguros Sociales, liquidar las sumas actualizadas de acuerdo al salario devengado por el demandante, a la empresa, transferir las cantidades que la administradora le indicara, y al accionante, a iniciar la acción ordinaria dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la mencionada providencia; que en junio de 2011, el ISS emitió un cálculo actuarial por la suma de $194.551.146, y ella realizó el pago; y que el actor no presentó la demanda en los cuatro meses establecidos por el juez de tutela.
Colpensiones no contestó la demanda (f.° 23) El señor Luis Fernando Lozano Osorio, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que la empresa incumplió el término de 15 días establecido en el fallo de tutela para pagar el cálculo actuarial, pues giró un cheque para tales efectos, el 4 de Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 3 mayo de 2012, es decir, casi 7 meses después de notificada la sentencia. Aclaró que presentó la demanda ordinaria laboral en contra del ISS el 9 de febrero de 2012, la que le correspondió al Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá, pero que no continuó con el trámite, pues resulta innecesario, porque Cartón de Colombia pago el cálculo actuarial.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, pago, indebida formulación y sustentación de la demanda, buena y mala fe, prescripción, cosa juzgada y compensación. Presentó demanda de reconvención contra Cartón de Colombia SA, en la que solicitó que se declarara que entre él y la demandada existió un contrato de trabajo a término fijo vigente del 4 de marzo de 1974 al 20 de septiembre de 1991; que no fue afiliado a ninguna caja o fondo para cubrir los riesgos de IVM, en consecuencia, que se condene a «[…] trasferir el título pensional actualizado o calculo actuarial de los aportes a su cargo […]» con destino a Colpensiones, «[…] para financiar y garantizar el pago de la pensión de vejez otorgada al actor mediante Resolución GNR105787 del 22 de mayo de 2013 […]».
Subsidiariamente solicitó que Cartón Colombia SA le pague proporcionalmente la prestación ya reconocida por Colpensiones, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 4 Fundamentó sus pretensiones en que nació el 12 de junio de 1950; que el 10 de diciembre de 2010 solicitó la pensión de vejez ante el ISS, y le fue negada mediante la Resolución n.° 013589 de 2011; que en la historia laboral solo se reflejaron 1065 semanas de cotización, dado que faltaban 239,92 que correspondían al periodo laborado con la accionada del 16 de octubre de 1975 al 1 de junio de 1980; que el 14 de febrero del 2011 le solicitó al Instituto de Seguros Sociales el formato único para el bono pensional, y el 28 de febrero de 2011 la Jefe de Relaciones Industriales de la entidad le contestó que el periodo laborado en el municipio de Apartadó no fue cotizado; que previa acción de tutela, la empresa canceló la suma de $193.481.150, por concepto de cálculo actuarial, correspondiente al periodo laborado del 16 de octubre de 1975 al 1° de junio de 1980 y; que con la Resolución n.° GNR105787 de 2013, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez.
Enterada de la demanda de reconvención, Cartón Colombia SA no se opuso a la declaratoria del contrato de trabajo existente entre el 4 de marzo de 1974 y el 20 de septiembre de 1991, pero sí a las demás pretensiones. Adujo que del 16 de octubre de 1975 al 1° de junio de 1980, el demandante laboró en el municipio de Apartadó, época en la que no había cobertura para los riesgos de IVM allí. Agregó que cumplió con la obligación de pagar el cálculo actuarial emitido por el ISS, en cumplimiento del fallo de tutela, sin embargo, el accionante no cumplió con iniciar la acción judicial en los 4 meses siguientes al fallo.
Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de norma que obligue a realizar aportes pensionales en lugares en los que el ISS no tenía cobertura, improcedencia de reconocimiento del bono pensional y demás obligaciones reclamadas y de la aplicación de las sentencias de tutela, cobro de lo no debido y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de febrero de 2015, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre LUIS FERNANDO LOZANO OSORIO identificado con la CC N° 12.100.582 de Neiva y CARTÓN DE COLOMBIA S.A. identificada con NIT 890.300.406-3, existió una verdadera relación laboral entre el 4 de marzo de 1974 y el 20 de septiembre de 1991, de conformidad con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que LUIS FERNANDO LOZANO OSORIO, incumplió su deber procesal de interponer demanda ordinaria laboral en los términos del fallo de tutela proferido en su favor Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 19 de octubre de 2011, de acuerdo con lo considerado.
TERCERO: Declarar que CARTÓN DE COLOMBIA S.A., no estaba obligada a realizar cotizaciones a pensión a favor del actor para el período laborado entre el 16 de octubre de 1975 al 1 º de junio de 1980 en el municipio de Apartadó (Antioquia), de acuerdo con lo considerado.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al reintegro de $193.481.150 Pesos en favor de CARTÓN DE COLOMBIA S.A., en virtud a la consignación efectuada en cumplimiento del fallo de tutela mencionado.
QUINTO: Absolver a Colpensiones de las demás pretensiones incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Absolver a Lozano Osorio y a Cartón de Colombia de todas y cada una de las pretensiones incoadas en las demandas principal y de reconvención, respectivamente, conforme a la parte motiva.
SÉPTIMO: Declarar probadas las excepciones de Inexistencia de norma que obligue a realizar aportes pensionales en lugares en los que el ISS no tenía cobertura, Cobro de lo no debido y Buena fe Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 6 invocadas por Cartón de Colombia en su contestación a la demanda de reconvención; sin probar las propuestas por Lozano Osorio.
OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho al demandante en reconvención LUIS FERNANDO LOZANO OSORIO y en favor de CARTÓN COLOMBIA, la suma de $500.000 PESOS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo proferido el 25 de agosto de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Lozano Osorio (como demando y demandante en reconvención), así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió:
PRIMERO: REVOCAR los ordinales TERCERO, CUARTO, Y SÉPTIMO, Y PARCIALMENTE el ordinal SEXTO de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar acceder a la pretensión principal de la demanda de reconvención, en el sentido de DECLARAR que CARTÓN DE COLOMBIA S.A., sí se encontraba obligada a realizar cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, a favor del actor para el periodo laborado entre el 6 de octubre de 1975 al 1 ° de junio de 1980, cuando prestaba sus servicios en el Municipio de Apartadó.
SEGUNDO: Teniendo en cuenta que se encuentra acreditado el pago por parte de CARTÓN DE COLOMBIA S.A., del cálculo actuarial realizado por el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, el cual fue aceptado por la citada Administradora, se ABSOLVERÁ a la demandada en reconvención CARTÓN DE COLOMBIA S.A., de realizar la transferencia del cálculo actuarial bajo la premisa de haber cumplido la obligación declarada en el ordinal que antecede, con anterioridad a la presentación de la demanda en reconvención.
TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de la pretensión elevada por la demandante principal, de reintegro de la suma pagada por CARTÓN DE COLOMBIA S.A. a dicha entidad en favor del demandante LUIS FERNANDO LOZANO OSORIO, por concepto del cálculo actuarial de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones para el periodo comprendido entre el 6 de octubre de 1975 y el 1 ° de junio de 1980.
CUARTO: CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada en cuanto ABSOLVIÓ a LUIS FERNANDO LOZANO OSORIO y a Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 7 COLPENSIONES, de las pretensiones incoadas en su contra en la demanda principal por CARTÓN DE COLOMBIA S.A., y en cuanto ABSOLVIÓ a la demandada en reconvención CARTÓN DE COLOMBIA S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada en reconvención CARTÓN DE COLOMBIA S.A. Se revocan las impuestas en primera instancia, las cuales corren a cargo de la misma sociedad. El ad quem señaló los problemas jurídicos en alzada, consistían en establecer, […] si cesaron los efectos del fallo de tutela proferido a favor del demandado Luis Fernando Lozada Osorio; si la demandada en reconvención Cartón Colombia SA tenía la obligación de constituir el cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 1975 y el 1 de junio del 80, dada la falta de cobertura del ISS para el municipio de Apartadó, y dilucidado lo anterior, si hay lugar al reintegro del cálculo actuarial pagado por la empresa a Colpensiones y por ende el descuento de las semanas tenidas en cuenta por esta última para el reconocimiento pensional a favor del citado señor.
Luego expuso: En esa dirección, se advierte que a folio 38 a 49, obra sentencia proferida el 19 de octubre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurad por el señor Lozano Osorio en contra del Seguro Social hoy Colpensiones y Cartón Colombia SA remitiéndonos en este momento a la parte resolutiva, ya que obra en autos y es conocida por las intervinientes.
Al dar respuesta a la demanda principal el señor lozano Osorio manifestó que se interpuso la demanda laboral dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, esto es el 9 de febrero de 2012, lo cual acredita con las documentales incorporadas de folios 101 a 111 del cuaderno 2, sin embargo, afirma no continuó con el trámite de la misma dado que el cálculo actuarial fue pagado por Cartón Colombia SA y en esa medida consideró que se trataba de un hecho consumado y superado (ver hecho 12 folio 2 cuaderno 2), de tal manera lo que puede advertirse es que la orden de tutela se profirió de manera transitoria de conformidad con el artículo 8º del Decreto 2591 del 91, según el cual ésta permanecerá vigente solo durante el tiempo que la autoridad competente destine para decidir de fondo la acción instaurada por el afectado, quien la deberá ejercer en un término de 4 meses a partir de la notificación del fallo de tutela, previéndose allí que en caso de no proceder de conformidad cesaran los efectos del fallo.
Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 8 Así las cosas, pese a la interposición de la demanda ordinaria laboral por parte del señor lozano Osorio, en los hechos de la demanda confiesa que no continuó con el trámite, lo cual impidió que la jurisdicción laboral resolviera de forma definitiva la controversia suscitada entre él y Cartón Colombia.
Lo que a juicio de la Sala equivale a no haberlo promovido, pues realmente no se tramitó, incumpliendo con la carga que se le impuso, de cuyo cumplimiento dependía la subsistencia del amparo y en esa medida al transcurrir el termino de 4 meses previstos en la norma citada, el fallo de tutela cesó sus efectos, perdiendo vigor y por lo tanto dejó de ser obligatorio, así lo definió la Corte Constitucional en la T-098 de 1998.
Así pues, en consideración de la Sala es acertada la declaración contenida en el ordinal segundo de la sentencia apelada, en cuanto se concluyó que el actor incumplió su deber de interponer la demanda ordinaria laboral en los términos ordenados en el fallo de tutela, lo cual trajo consigo la perdida de vigencia de la orden constitucional, con las consecuencias de ello derivadas como lo sería el reintegro de lo pagado por Cartón Colombia S.A. por concepto del cálculo actuarial, en cumplimiento del fallo de tutela que ha quedado sin efecto.
Sin embargo, no puede desconocerse que el señor Lozano Osorio acudió en demanda de reconvención dentro del término legal previsto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Laboral (folio 1 a 14 del cuaderno 3), la cual fue emitida por el a quo corriendo traslado de la misma (folios 73 y 74), sin que las partes hubieran mostrado inconformidad en ello, pretendiendo principalmente la cancelación y transferencia de un título pensional o cálculo actuarial de los aportes con destino y a satisfacción de Colpensiones, por el periodo comprendido entre el 16 de octubre del 75 al 1 de junio del 80, y que resolvió en sentencia de primer grado, declarando que la demandada en reconvención Cartón Colombia SA, no tenía la obligación de realizar cotizaciones a pensión a favor del actor en el citado interregno en el municipio de Apartadó por lo que la absolvió de las pretensiones incoadas en su contra.
Decisión que fue oportunamente apelada por el demandante en reconvención bajo los argumentos que constan el CD ya reseñado al inicio de este proveído, los cuales se pasaran a examinar. En esa dirección no fue motivo de controversia en esa instancia la declaratoria de existencia de la relación laboral, entre el 4 de marzo del 74 y el 20 de septiembre del 91, tampoco discutió la citada sociedad el hecho de no haber realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, en favor del demandante en el periodo comprendido de 16 de octubre del 75 al 1 de junio del 80, aduciendo que para la época anunciada no existía cobertura del ISS en Apartadó, lugar de prestación de servicios del actor (f.° 59 – cuaderno 3), de la misma manera es de anotar se encuentra acreditado al interior del plenario que Cartón Colombia SA pagó el cálculo actuarial realizado y aceptado por Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 9 Colpensiones por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones por el periodo comprendido entre el 17 de octubre del 75 y el 31 de mayo del 80 (folio 50 y 51 – cuaderno 1), interregno que equivale a 241,29 (folio 52 – cuaderno 2), en la suma de $193.481.150 (folio 53 – cuaderno 1).
Partiendo de las premisas anteriores a efectos de resolver el aspecto apelado por el demandante en reconvención debe señalar la Sala: Si bien la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos venía exponiendo el criterio según el cual no era obligatoria realizar la afiliación y por ende la cotización de aportes por el hecho que en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Seguro Social y por tanto no se podía hablar de incumplimiento imputable al empleador, no siendo este responsable de dichos aportes por el tiempo en que no hubo cobertura de dicho Instituto, es de anotarse que en sentencia SL8956 del 16 de julio del 2014, dentro del radicado 41275, fue rexaminado el tema considerándose inviable estimar que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligaciones respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, con fundamento que ello desconoce la protección integral que se le debe al trabajador, pasando por alto que este último no tiene por qué ver frustrados sus derechos al excluirse el periodo en el cual prestó su servicio bajo el amparo de un aparente vacío normativo, pues esos lapsos tienen inferencia directa en su derecho pensional.
Alegó la Corte en dicho pronunciamiento que el empleador tiene una serie de compromiso por cumplir en los periodos en que no existió cobertura y no se puede imponer la afectación del derecho al trabajador, porque se desconozcan dichos periodos o por virtud del tránsito legislativo, por lo tanto, el patrono debe responder por los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, como quiera que solo de esa manera se libera de la carga que le corresponde en virtud de las obligaciones contractuales.
En el caso propuesto en la jurisprudencia a colación se trata precisamente de una situación de falta de cobertura en algunas zonas geográficas equiparándose dicha hipótesis al caso que se examina, en la cual se aduce la falta de cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y pese a que en dicho pronunciamiento se hace mención a la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 del 93, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el parágrafo 1, que hace referencia a la vigencia del contrato de trabajo para la fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para el caso de autos, salvado el escollo relacionado con la falta de cobertura del Instituto de Seguro Social en la zona de prestación de servicio del demandante en reconvención, en la época ya referida, a efecto de tener en cuenta dichos tiempos de servicio para su derecho pensional, bien podemos acudir al literal D) de mismo parágrafo, introducido al artículo 33 original por la reforma realizada por la Ley 797 de 2003, en la cual se dispone la contabilización de Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 10 tiempos de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, simplemente sin que allí se exija la vinculación laboral para la referida época.
Por último, citó apartes de la sentencia CSJ SL8956– 2014, así como de la CC T–410–2014, en la cual se indicó que el condicionamiento del pago de aportes a la vigencia del contrato a 1 de abril de 1994 (entrada de la Ley 100 de 1993), era inaplicable porque infringía la protección enmarcada en el artículo 48 Constitucional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cartón de Colombia SA, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, se confirme en su totalidad el fallo de primera instancia. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados por Colpensiones y Luis Fernando Osorio. VI. CARGO PRIMERO Lo trazó así: Acuso la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 lo que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo consagrado por el 9° de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 17 48 de 1995: 6 y 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2. 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994.
Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 11 Para demostrar el cargo, manifestó: Para acceder a la pretensión principal de la demanda de reconvención, en el sentido de declarar que CARTÓN DE COLOMBIA S.A., sí se encontraba obligada a realizar cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, a favor del actor para el periodo comprendido entre el 6 de octubre de 1975 y el 11 de junio de 1980, cuando prestaba sus servicios en el Municipio de Apartado, el Tribunal no aplicó el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 a pesar de que al señor Lozano le fue tutelado su derecho como mecanismo transitorio y se le dio un plazo de 4 meses para acudir a la jurisdicción ordinaria, conforme lo advirtió el Juez Colegiado.
El referido precepto establece: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste” Como se observa, el amparo transitorio a que se refiere el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, procede cuando a pesar de existir otro mecanismo de defensa. las condiciones que rodean el asunto hacen imperiosa e impostergable la intervención del juez constitucional en aras de impedir oportunamente la violación de los derechos fundamentales y así, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Precisamente por la naturaleza de los derechos que busca proteger el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, habilitó al juez constitucional, para que, en situaciones excepcionales como la señalada, impartiera una medida de protección con efectos temporales, mientras el juez natural decide de manera definitiva el asunto. Circunstancia que solo puede ocurrir, si al momento de instaurar el medio de control pertinente el actor cumple con los presupuestos procesales exigidos por el ordenamiento jurídico para su ejercicio por ser éstos los que condicionan la admisibilidad de la demanda o impiden un pronunciamiento de fondo por parte del operador jurídico.
Por lo anterior, cuando el inciso 3 del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 establece que concedida la tutela como mecanismo transitorio la acción correspondiente debe ejercerse en "un término máximo de cuatro meses", por lo que el beneficiado con la orden debe ejercer el medio de control correspondiente. Dada la transitoriedad de los efectos del amparo Y la naturaleza supletiva, residual, excepcional y subsidiaria de esta acción, lógicamente, con ella no es viable sustituir ni las vías ordinarias ni mucho Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 12 menos los trámites Y requisitos que deben seguirse en los diferentes procesos, ya que la protección conferida no puede ir en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico.
Como es sabido, la tutela fue concebida con el fin de evitar un daño irreparable, mas no con el objeto de implantar un régimen de excepción, paralelo a los demás medios de control jurisdiccional a través del cual se puedan variar las reglas previstas para el ejercicio de cada acción, al antojo del juez constitucional Hacerlo, implicaría una práctica insana que devendría en la utilización indebida del mecanismo constitucional y a la inutilidad e inoperancia de las demás acciones.
Así, de haber aplicado la disposición reseñada, habría concluido el Tribunal que, si no se instaura la acción en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela, "cesarán los efectos de éste", porque con el referido mecanismo constitucional no es posible eludir los distintos medios de control judicial pues, dada la precariedad del amparo y la incompetencia del juez de tutela para variar las condiciones previamente impuestas por el legislador.
Dado que el demandante no interpuso la acción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, no queda duda de que cesaron los efectos de dicho fallo, por lo que la decisión del tribunal es manifiestamente violatoria del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 conforme al cual cesaron los efectos del amparo ante la desidia del accionante.
Ese vicio condujo al Tribunal a aplicar normas que, por lo dicho no eran aplicables, como son los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo consagrado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 17 48 de 1995; 6 y 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994.
VII. RÉPLICA El señor Lozano Osorio señaló que la proposición jurídica del cargo se encontraba incompleta y, que, […] el cargo propuesto es totalmente infundado, como quiera que el Tribunal en forma clara y extensa sí aplicó el Decreto 2591 de 1991 al referirse a las pretensiones del libelo inicial, y es por ello que concluyó que al no presentarse la respectiva demanda ordinaria por parte del demandado dentro del término otorgado la sentencia de tutela había quedado sin efecto, y fue precisamente que sobre ese aspecto que no se revocó la sentencia de primer grado en su numeral segundo dejando incólume tal declaratoria, de lo que con nitidez se establece que se equivoca el sensor al presentar su cargo aduciendo una infracción directa inexistente, desconociendo así la técnica de casación. Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 13 Como si lo anterior no fuese suficiente, no bastaba con indicar las normas en el respectivo cargo, sino, que era obligación del recurrente en casación demostrar dentro del presente la presunta aplicación indebida de las normas denunciadas, sobre cuyo aspecto guardó total silencio desconociéndose los pilares de la técnica de casación. De lo anterior se colige que H. Sala de Casación Laboral encuentra limitada sus facultades, porque en el recurso de casación es obligación del censor denunciar, precisar el error que se enrostra al Tribunal, indicando expresamente las falencias en que incurrió y señalando las normas sustanciales que se consideran violadas, toda vez que dicha Sala, no puede hacer consideraciones que no hayan sido expresamente señaladas por el censor.
Colpensiones no hizo oposición. VIII. CONSIDERACIONES No tiene razón la réplica en lo atinente a la falencia que le atribuye al recurso presentado, pues el alcance de la impugnación no solo es completo, ya que de allí se extrae sin lugar a equívocos lo que pretende la censura –que se case la sentencia del ad quem, y en sede de instancia, se confirme la del a quo–, y en cuanto a las falencias que anunció se dan porque, a pesar de denunciar las normas, no demuestra en casación la aplicación indebida de ellas, fuerza indicar que ello es lo que se resolverá a continuación. La impugnante alude a que el Tribunal desconoció las consecuencias que trae el incumplimiento de lo reglado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, según el cual los efectos del fallo de tutela solo estarán vigentes en el tiempo que la autoridad competente se tome para decidir de fondo la acción instaurada, y que era obligación del accionante en esa sede constitucional, presentar la demanda en un término de 4 meses a partir de la notificación de la sentencia. Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin embargo, es claro, y así quedó consignado, que el juez de alzada entendió y aplicó correctamente el artículo 8 ibidem, cuando expuso en la motiva de su proveído, lo siguiente: Así las cosas, pese a la interposición de la demanda ordinaria laboral por parte del señor Lozano Osorio, en los hechos de la demanda confiesa que no continuó con el trámite, lo cual impidió que la jurisdicción laboral resolviera de forma definitiva la controversia suscitada entre él y Cartón Colombia.
Lo que a juicio de la Sala equivale a no haberlo promovido, pues realmente no se tramitó, incumpliendo con la carga que se le impuso, de cuyo cumplimiento dependía la subsistencia del amparo y en esa medida al transcurrir el termino de 4 meses previstos en la norma citada, el fallo de tutela cesó sus efectos, perdiendo vigor y por lo tanto dejó de ser obligatorio, así lo definió la Corte Constitucional en la T-98 de 1998.
Así pues, en consideración de la Sala es acertada la declaración contenida en el ordinal segundo de la sentencia apelada, en cuanto se concluyó que el actor incumplió su deber de interponer la demanda ordinaria laboral en los términos ordenados en el fallo de tutela, lo cual trajo consigo la perdida de vigencia de la orden constitucional, con las consecuencias de ello derivadas como lo sería el reintegro de lo pagado por Cartón Colombia SA por concepto del cálculo actuarial, en cumplimiento del fallo de tutela que ha quedado sin efecto.
Y seguidamente acot��: Sin embargo, no pude desconocerse que el señor Lozano Osorio acudió en demanda de reconvención dentro del término legal previsto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Laboral (folio 1 a 14 del cuaderno 3), la cual fue emitida por el a quo corriendo traslado de la misma (folios 73 y 74), sin que las partes hubieran mostrado inconformidad en ello, pretendiendo principalmente la cancelación y transferencia de un título pensional o calculo actuarial de los aportes con destino y a satisfacción de Colpensiones, por el periodo comprendido entre el 16 de octubre del 75 al 1 de junio del 80, y que resolvió en sentencia de primer grado, declarando que la demandada en reconvención Cartón Colombia SA, no tenía la obligación de realizar cotizaciones a pensión a favor del actor en el citado interregno en el municipio de Apartadó por lo que la absolvió de las pretensiones incoadas en su contra.
Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 15 Es decir, tuvo en cuenta el ad quem, que si bien el señor Lozano no accionó en el término establecido por el juez de tutela, en este proceso, demandó en reconvención lo que aquella orden le impuso, que si bien fue tardía, ello no era óbice para resolver el presente litigio, encontrando que la razón estaba de su lado porque existía la obligación de cancelar el cálculo actuarial realizado por el Instituto de Seguros Sociales.
De cualquier manera, no sobra recordar, que ya esta Corporación tiene definido que no porque no existiese la obligación de afiliar al trabajador, ello exonera al empleador de realizar los aportes o expedir el cálculo actuarial (CSJ SL14215-2017). Por lo expuesto, el cargo es infundado. IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de segunda instancia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos, 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo consagrado por el 9º de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 ° del Decreto 1824 de 1965, 4 del Decreto Ley 1650 de 1977, 6º del Decreto 2665 de 1988, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST.
Como sustento de su acusación transcribió apartes de la parte motiva del fallo objeto de embate, y luego dijo: Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 16 El Tribunal interpretó erróneamente el artículo 33 de la ley 100 de 1993 Y más precisamente su modificación del artículo 9° de la ley 797 de 2003 porque de la simple lectura del dicho precepto se desprende con total claridad que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador; que si no se hacen es por acto culposo, o de descuido, flojedad o negligencia patronal, pero dichas "omisiones" jurídicamente nunca se configuran respecto de causas no imputables al empleador y menos cuando éste actuó conforme a la legislación que regulaba su relación jurídica en ese momento.
Sostener lo contrario significa darle a este precepto un alcance que no tiene, contrariando un importante principio del ordenamiento jurídico como lo es el que nadie está obligado a lo imposible, desnaturalizando incluso el carácter del régimen de prima media con prestación definida del Instituto de Seguros Sociales, que descansa sobre la base de las cotizaciones realizadas tanto por los trabajadores como por los empleadores, tal y como lo consagran los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, la errónea interpretación de dicha norma, en que incurrió el Tribunal consistió en haber considerado que para su aplicación no importa que la falta de afiliación se encuentre justificada, porque el municipio donde se ejecutó el contrato no había sido llamado a afiliación al ISS, cuando de dicho precepto, y de los principios ya mencionados, se infiere lo contrario, esto es, debe haber una omisión desde el punto de vista jurídico, por tanto ella debe ser "imputable" al empleador para que produzca consecuencias jurídicas adversas a éste.
No puede perderse de vista que el Decreto Ley 1650 de 1977, por medio del cual se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, dispuso en su artículo 4 º que el régimen de seguros obligatorios regulaba la cobertura de las contingencias de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez, muerte y asignaciones familiares y establecía como afiliados forzosos a los trabajadores nacionales Y extranjeros que prestaran sus servicios mediante contrato de trabajo, con lo cual los riesgos se subrogaban en el ISS.
Sin embargo, no prescribió el citado precepto regulador que el tiempo de no cobertura del ISS en los municipios en los que los trabajadores prestaran sus servicios fuese amparable por el régimen de seguros sociales. Razón por la cual no es dable jurídicamente establecer dicha obligación en cabeza del empleador, cuando las mismas normas NO la establecen.
Respecto de la posición jurisprudencial, es necesario señalar que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue legalmente "GRADUAL", dado que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando PAULATINAMENTE el riesgo en la medida en que el cubrimiento se extendiera a los Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 17 distintos lugares de prestación de servicios con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo.
En tales condiciones, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente en la legislación de afiliar a los trabajadores, no es dable predicar incumplimiento u omisión del patrono. Como soporte jurisprudencial de su motivación, reprodujo las sentencias CSJ SL, rad. 32639, 27 oct. 2009;
SL, rad. 10339, 24 feb. 1998; SL, rad. 8453, 12 dic. 1996; SL, rad. 18999, 31 ene. 2003; SL, rad. 39914, 10 jul. 2012; SL, rad. 29571, 22 nov. 2007; SL39114–2014, y CC C506– 2001. X. RÉPLICAS Frente a este cargo el señor Luis Fernando Lozano Osorio destacó que el cargo contenía un yerro técnico denominado falta de proposición jurídica, aunado a ello y de cara al fondo del asunto, que el Tribunal no se equivocó pues su decisión se basó en el precedente actual de esta Corte.
Por su parte Colpensiones manifestó que, si bien, en algún momento la jurisprudencia señaló que los empleadores no se encontraban obligados a responder por los aportes en zonas donde no había cobertura del ISS, esta tesis cambió en épocas recientes, y agregó que de conformidad con el artículo 259 del CST inicialmente la carga pensional está en cabeza del empleador, quien se subroga mediante la afiliación al fondo, en este sentido si se reintegra el pago del cálculo, el empleador debe asumir el pago de la obligación. Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 18 XI.
CONSIDERACIONES Para resolver la discusión planteada, necesario es recordar que se encuentra por fuera de controversia, que, el señor Luis Fernando Lozano Osorio prestó sus servicios personales a la empresa Cartón de Colombia SA, del 16 de octubre del 75 al 1° de junio de 1980, sin afiliación para cubrir los riesgos de IVM, dado que, en el municipio de Apartadó, donde prestaba sus servicios, no existía en ese momento cobertura por parte del ISS.
De allí, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el empleador se encontraba obligado responder por los aportes que no realizó en la época reseñada, vista la falta de presencia del Instituto de Seguros Sociales en esa zona. En este punto, se impone recordar lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, cuando en un caso de contornos similares, enseñó: Sustancialmente los argumentos esbozados por el recurrente se pueden sintetizar en tres problemas jurídicos: (1) ¿la fuerza mayor o la imposibilidad de afiliar a los trabajadores en la fecha en que el seguro social llamó a inscripción obligatoria, exime a la empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial?;
(2) ¿existe subrogación pensional cuando la empresa, por razones no imputables a su conducta, no puede realizar la afiliación de sus trabajadores al seguro social obligatorio?; y (3) ¿las responsabilidades derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores al sistema pensional se determinan con arreglo a las normas vigentes a la fecha de verificación de la omisión o de causación del derecho pensional? Consecuencias de la fuerza mayor y otras circunstancias que impiden la afiliación temporánea al seguro social obligatorio.
Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 19 El Tribunal en su sentencia sostuvo que, si bien el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, a partir del 1. ° de agosto de 1986, dicha afiliación no se pudo llevar a cabo debido a que para esa fecha y hasta 1994, en la zona del Urabá, se desarrolló un conflicto social complejo, en el que las organizaciones sindicales y sus agremiados se opusieron a la afiliación al seguro social obligatorio.
El recurrente capta y asume esta premisa para formular su ataque, y sostiene que, ante tal circunstancia, el juez de alzada ha debido excusar a la compañía del pago del título actuarial, pues la fuerza mayor releva de toda responsabilidad. Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.
En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).
Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 20 pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.
En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.
Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.
Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante, el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.
Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 21 pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio.
Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.
Dada la claridad del precedente transcrito, y comoquiera que la obligación surge diáfano que el empleador no se releva de realizar los aportes a la seguridad social, pues esta es una consecuencia de la relación de trabajo, por consiguiente, al encontrarse la sentencia del ad quem en armonía con la línea jurisprudencial transcrita, se mantendrá incólume dicho proveído, pues no se avista allí, error alguno. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para indicar que el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el veinticinco (25) Radicación n.° 73854 SCLAJPT-10 V.00 22 de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y el señor LUIS FERNANDO LOZANO OSORIO, quien también es demandante en reconvención. Costas como se indicó en la motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ