CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64093 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL21409-2017 Radicación n.° 64093 Acta 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISABEL HERNÁNDEZ DE CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2013, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES ISABEL HERNÁNDEZ DE CASTRO llamó a juicio a COLPENSIONES para que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagarle la pensión a partir del 1° de mayo de 2011, con aplicación de la indexación, junto con los intereses moratorios, las costas del proceso y agencias en derecho, más lo que se falle ultra y extra petita (f.° 1 a 2 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente en que nació el 27 de abril de 1950; que cotizó al ISS para amparar las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte, desde el 3 de mayo de 1971 hasta el 30 de abril de 2011 bajo el número de afiliación 940755121; que el 19 de julio de 2011, reclamó al ISS su pensión de vejez; que mediante Resolución n°. 124653 del 24 de octubre de 2011, el ISS negó la pensión de vejez, por no cumplir con las semanas exigidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Narró, que el 24 de enero de 2012, presentó recurso de apelación contra ese acto, porque la prestación económica de vejez debe reconocerse y pagarse conforme a las previsiones del régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990; que a través de la Resolución n°. 01190 del 11 de abril de 2012, el ISS resolvió el recurso de apelación y determinó que registra 1042 semanas aportadas durante toda su vida laboral; que, sin embargo, a la fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, dijo el ente demandado en ese documento, no acredita 750 semanas, por lo que no es posible conceder la prestación conforme al régimen de transición; que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir, el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del Régimen de Transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Relató, que al « 29 de julio de 2005», fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con 769.16 semanas cotizadas; que durante toda su vida laboral la actora cotizó al ISS un total de 1069,16 semanas; que reporta como último pago al sistema general de pensiones en calidad de trabajadora dependiente (f.° 3 a 6, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS - COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la fechas de reclamación de la pensión, la apelación y la respuesta del ISS; de los otros dijo no ser ciertos y en su defensa, propuso como perentorias, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica al ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, carencia del derecho reclamado, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, y la genérica (f.° 46 a 50, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de marzo de 2013, resolvió absolver a COLPENSIONES de las pretensiones; declaró probadas las excepciones de carencia del derecho reclamado y falta de cumplimiento de los requisitos de ley, y condenó en costas y agencias en derecho a la parte accionante (f.° 147, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de mayo de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia y no impuso costas (f.° 154, cuaderno Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que revisada la documental obrante a folios 13 y 14, la demandante nació el 27 de abril de 1950, por lo que contaba al 1 de abril de 1994 con más de 35 años, siendo en principio beneficiaria del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable el Decreto 758 de 1990, ya que conforme a la documental aportada, que obra a folio 30, cotizaba con anterioridad al 1° de abril de 1994; que el ISS negó el reconocimiento de la pensión, afirmando en la Resolución n.° 01190 del 11 de abril de 2012, que la asegurada contaba, para el 25 de julio de 2005, con 717 semanas, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición, y que conforme al art. 33 de la misma ley, modificado por la Ley 797 de 2003, requería para el año 2005, un número de 1050 semanas de aportaciones, que la afiliada no tenía. Refirió, que conforme al parágrafo transitorio 4 del art. 48 de la CN, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y en las normas que lo desarrollan, no pueden extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que sean beneficiarios de la transición y, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas, a quienes se les mantiene hasta el 2014; que, en tal escenario, existen 2 posibilidades para que la actora se pueda pensionar con base en los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990; que la primera es que la demandante hubiera cumplido esos requisitos antes del 31 de julio de 2010, observándose que cumplió con la edad mínima para pensionarse, esto es, 55 años, el 27 de abril de 2005, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que, por tanto, se debe examinar si cotizó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o más de 1000 semanas, antes del 31 de julio de 2010.
Acotó, que del análisis de los documentos de folios 30 a 31, deduce que la afiliada, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años, sólo cotizó 101,29 semanas; que, además, no se encuentra probado que ella cotizara 1000 semanas antes del 31 de julio de 2010, pues, por el contrario, se evidencia que a esa calenda había cotizado 929,16 semanas, cifra inferior a las 1000, requeridas para pensionarse, según el Acuerdo 049 de 1990; que aunque en el expediente no está acreditado que aquélla hubiere cumplido con los requisitos para pensionarse con base en la citada normatividad, antes del 31 de julio de 2010, existe la posibilidad de que siga en ese el régimen pensional hasta el 2014, si para el 22 de julio de 2005 contaba con 750 semanas de cotización; que, sin embargo, en el reporte de semanas cotizadas, tan sólo se evidencia el aporte de 716,18 semanas, hasta la fecha señalada en el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la que debe concluirse que no continuó beneficiándose del régimen de transición. Precisó, que, en cuanto a lo manifestado por la demandante, respecto a que había cotizado un número mayor de semanas que no fueron tenidas en cuenta por el ISS, visibles a folios 32 a 37 del plenario, el motivo por el cual éste no contabilizó las comprendidas entre enero y septiembre de 2004, canceladas el 30 de diciembre de 2010, es que no registra la relación laboral fruto de ese pago; que, no son válidas las cotizaciones aportadas como dependiente, sin que se acredite la relación laboral para la afiliación; que sobre ese tema se ha pronunciado la Corte en varias sentencias, entre otras las CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 27958;
CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 30582 y CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 32535; que, en el caso, las cotizaciones de la accionante fueron efectuadas como dependiente de Lubrimáquinas del Llano, pero la reclamante no acreditó ante el ISS, ni en el curso del proceso, que tuviera la calidad de trabajadora subordinada, por lo que no se pueden tener cuenta dichas cotizaciones, pues, tal como lo indica la jurisprudencia, la afiliación para esa época fue ilegal (f.° 146 ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en su lugar, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Para tal efecto, invocando la causal primera de casación, formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiaran así: inicialmente el primero y posteriormente, de forma conjunta el segundo y tercero, en cuanto comparten la misma senda de acusación y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 53, 58 y 93 de la CN; los artículos 2, 9 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968); el artículo 4 y numeral 1 del artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador (incorporados a la legislación interna mediante Ley 319 de 1996), y el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, lo que condujo al Tribunal a aplicar indebidamente la Ley 100 de 1993, artículo 33 y el parágrafo transitorio No. 4 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Refiere que acepta y no se discute que la señora ISABEL HERNÁNDEZ DE CASTRO nació el 27 de abril de 1950, por lo que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), contaba con más de 35 años de edad; que cuestiona al Tribunal de haber confirmado la sentencia de primer grado y, en consecuencia, denegado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez impetrada, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bajo el argumento que la afiliada perdió el régimen de transición, porque no cotizó un número mínimo de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que con ese razonamiento, el juez de la apelación desconoció el régimen de transición como derecho adquirido y el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral.
En torno a lo anterior argumenta, que dicho acto legislativo, en su parágrafo transitorio, cita que el lapso no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellas personas que hayan cotizado 750 semanas a la entrada de su vigencia, beneficio que se les extenderá hasta el año 2014; que, sin embargo, esta regla es inaplicable, por contradecir otras disposiciones constitucionales, como el artículo 58 superior, que garantiza los derechos adquiridos y el mismo cuerpo normativo del acto legislativo en comento, que en tres oportunidades habla de preservar los derechos adquiridos, como quiera que aquellos sujetos que al 1° de abril de 1994, hayan cumplido con alguno de los dos requisitos que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiarios de dicho régimen, es decir, los que tengan 35 años o más de edad si son mujeres, o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, consolidan una situación individual y subjetiva, que se ha creado y definido bajo el imperio de la Ley 100 de 1993.
Expone, que lo anterior implica que aquella persona que cumple con las condiciones para acceder al régimen de transición, que por su voluntad no se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad, tiene un derecho adquirido, pero a la transición, por cuanto consolida situaciones jurídicas concretas, que luego se tornan intangibles, dada su particular protección constitucional, pues es evidente que al cumplirse los presupuestos señalados en el artículo 36 del estatuto de seguridad social, no existen razones de derecho para que una ley posterior, en forma retroactiva, invierta la voluntad del constituyente, desmejorando la mentada situación consolidada.
Plantea, que lo anterior se integra en que, igualmente, el acto legislativo en reflexión, en su parágrafo transitorio n.° 4, además de contradecir las anteriores disposiciones constitucionales, viola el artículo 48 superior, que establece que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, así como el artículo 1° ibídem que caracteriza a Colombia como un Estado Social de Derecho, y el artículo 93 posterior, que determina la prevalencia de los convenios y tratados internacionales, y que los derechos y deberes consagrados en la Carta Política, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, los cuales se materializan en el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social, previsto en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la garantía de que toda persona tiene derecho a la seguridad social, que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente, para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa, advertido en el numeral 1 del artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador».
Aduce, que, así las cosas, el régimen de transición es un derecho adquirido y que, en virtud del mandato de progresividad, la recurrente alcanzó un nivel de protección, razón por la que mal podía el Tribunal aplicar el mandato del parágrafo transitorio n.° 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, desconocer su régimen de transición, así como la normativa que le es aplicable, es decir, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 10 a 14 del cuaderno de casación).
RÉPLICA Dice, que como el cargo está dirigido por el sendero directo, quedan incólumes los soportes fácticos de la providencia de segundo grado, tales como que: i) la señora ISABEL HERNÁNDEZ DE CASTRO, en principio era beneficiaria del régimen de transición. ii) no cumplió las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. iii) al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, la demandante acreditaba 716.18 semanas. iv) por lo anterior, no alcanzó a completar las 750 semanas que exige el acto legislativo de 2005, para que el mencionado régimen le cobije hasta el 2014; que la recurrente soporta de manera principal su cargo en preceptos constitucionales e instrumentos internacionales, olvidando que la causal primera de casación es muy clara al establecer, que el recurso debe fundarse en la vulneración de las normas sustantivas de alcance nacional, lo cual tiene dos soportes muy fuertes, relacionados, en primer lugar, con la génesis histórica del recurso y, en segundo lugar, con la técnica legislativa judicial.
Sostiene, que el respeto de la norma sustantiva de alcance nacional, busca proteger los derechos, pues cualquier desmán de los jueces, puede ser censurado mediante el recurso extraordinario; que, sin embargo, las causales de este instrumento, no se han extendido a los preceptos constitucionales, ni a los instrumentos internacionales, toda vez que estas normas están redactadas de manera abierta, sin que consagren de manera directa derechos, ni obligaciones, sino que dependen del respectivo desarrollo legislativo.
Expresa, que aunque no desconoce la tendencia creciente a incluir los preceptos constitucionales dentro de las causales de casación, por el momento, el legislador colombiano, en el artículo 87 numeral 1 del CPTSS, ha seguido la senda francesa, en la que se estructura la anulación, solo en la vulneración de la ley, no de la constitución; que en lo que respecta a las razones de técnica judicial y legislativa, bien es sabido que los preceptos constitucionales son normas abiertas, e incluso programáticas, que no contemplan un supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, por lo cual mal puede determinarse si fue o no vulnerado determinado precepto, dificultad que hace necesario que la censura plantee la vulneración, en relación con una norma sustantiva de alcance nacional, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Resalta, que el recurrente plantea que el Acto Legislativo 01 de 2005, no debe aplicarse, supuestamente por atentar contra la misma Constitución y algunos tratados internacionales, pero debe recordarse que los tratados citados y el artículo 48 superior, tienen el mismo rango dentro de la jerarquía de las fuentes del derecho, toda vez que son preceptos de la Carta Máxima; que, en torno a ello, debe tenerse en cuenta que la excepción de inconstitucionalidad, solo opera cuando una norma de inferior jerarquía vulnera la Carta Política; que en el caso, no puede hablarse que el artículo 48 superior, vulnere a la misma Constitución, pues, simplemente, mediante un acto legislativo, se decidió reformar el mencionado precepto, disponiendo algunos aspectos frente a las pensiones, los cuales, aunque no convengan a los intereses de la demandada, se encuentran insertos en el texto constitucional, motivo por el que mal podría el juez de casación laboral, entrar a efectuar un análisis como el que se le propone desde la demanda que sustenta el recurso, pues su función es distinta, relevante y puntual: confrontar la sentencia con la ley (f.° 37 a 44 ibídem ).
CONSIDERACIONES En la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que la recurrente no puede acceder a la pensión de vejez que impetra, habida cuenta de que, en primer lugar, no reúne la densidad de semanas menester para acceder a ese derechos, conforme los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y, en segundo lugar, no conservó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no demostró 750 semanas aportadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, como para escudriñar, si después de esta calenda, sumó las aportaciones que le exige aquella normativa.
La censura, en el cargo que se examina, cuestiona la sentencia del Tribunal y convoca a la Corte a que examine dicho fallo, en perspectiva de que el acto legislativo en comento trasgrede varias normas de la Constitución Nacional, así como normas de convenios internacionales, relativos a derechos de raigambre laboral y/o de seguridad social y, además, los principios de progresividad y no regresividad en materia pensional.
Empero, no es posible que la Corte como juez de casación avoque un estudio de fondo sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2005, en los términos que se propone desde la demanda que sustenta el recurso extraordinario, pues ese cometido es extraño a su ámbito competencial, señalado en el artículo 15 del CPTSS, y además le está vedado hacerlo desde la propia Constitución Nacional, que se lo prohíbe incluso a la guardiana natural de la integridad y supremacía de esta, esto es, la Corte Constitucional, que al tenor del artículo 241 superior, sólo puede decidir las demandas de inconstitucionalidad promovidas contra los actos reformatorios de ella, “por vicios de procedimiento en su formación”, como incluso lo tiene definido esa Corporación en las sentencias CC C-472-2006 y CC C-157-2007.
Por tanto, como la censura propone enjuiciar la legalidad del segundo fallo de instancia, en lo relacionado con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, desde la inconstitucionalidad que predica del Acto legislativo 01 de 1990, el cargo no puede salir avante, lo cual no obsta para que la Corte deje asentado, que, en perspectiva de legalidad estricta, conforme los hechos que la impugnación acepta, en función de la vía por la que optó, el Tribunal no incurrió en la infracción directa de ese precepto sustantivo, pues lo aplicó al caso, sin rebelarse contra lo que dispone.
Por tanto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Considera que la violación denunciada es consecuencia de la comisión por parte del Tribunal de los siguientes errores de hecho: 1.) Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora para la entrada en vigencia el acto legislativo 01 de 2005 solo contaba con 716.18 semanas cotizadas al sistema general de pensiones. 2.) No dar por demostrado, estándolo, que los ciclos pagados doblemente por la recurrente, en su condición de trabajadora independiente, como los siguientes: 199503 (Ref. de pago NO. 117550301001037), 199504 (ref. de pago No. 56057002000580), 199505 (ref. de pago No. 11750301004286), 199506 (Ref. de pago No. 11750301005516), 199507 (Ref. de pago No. 11750301006755), 199508 (Ref. de pago No. 11750301007861), y los que pagó pero que están en proceso de verificación, como el 199511(Ref. de pago No. 11750301012116), y el 199610 (Ref. de pago No. 117503010289279, son completamente eficaces y válidos por lo que deben ser contabilizados en su historia laboral. 3.) No dar por demostrado, estándolo, que los ciclos de que se habla anteriormente suman un total de 8 meses que equivalen a 34.85 semanas, que al ser computadas con las 716.18 semanas acreditadas por el Tribunal con anterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, nos suman un total de 751.03 semanas cotizadas para esta fecha. 4.) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al acreditar con anterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo mencionado un total de 751.03 semanas cotizadas, conserva su régimen de transición hasta el año 2014. 5.) No dar por demostrado, estándolo que la señora Isabel Hernández de Castro al acreditar 1094.85 semanas cotizadas hasta el 31 de mayo de 2012, incluyendo los ciclos doblemente pagados y los que están en proceso de verificación, tiene derecho a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.
Según el impugnante, los mencionados errores fueron producto de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1. Reporte de las semanas cotizadas en pensiones expedida por la vicepresidencia de pensiones de Colpensiones obrantes a folio 30 a 38. 2. Fotocopia del reporte de semanas cotizadas en pensiones expedida por la vicepresidencia de pensiones de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” obrante a folios 90 a 95.
Para la demostración del cargo, plantea que el Tribunal consideró que la actora, para el día 22 de julio de 2005, contaba con tan sólo 716.18 semanas cotizadas, por lo que en virtud del parágrafo transitorio n.° 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, perdió su régimen de transición; que, sin embargo, si ese juzgador hubiera tenido en cuenta que la recurrente, como se demuestra en las historias laborales denunciadas, realizó en su condición de trabajadora independiente, cotizaciones dobles para un mismo período y pagos que no han sido verificados, pero que fueron recibidos por la pasiva, se comprobaría que a la entrada en vigencia de ese acto, contaba con más de 750 semanas cotizadas, por lo que conservaría su régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010.
Arguye, que de no poderse identificar con precisión el ciclo cotizado, la solución más acertada y ajustada a las normas y fines de la seguridad social, es entender que los pagos dobles o triples de la afiliada, en un mismo mes, corresponden al pago anticipado de meses siguientes, en los que no se registra el pago del aporte, por lo que las historias laborales obrantes a folios 32, 33 y 90 a 95 del expediente, si presentan ese tipo de inconsistencias, han debido apreciarse de esa forma, con lo cual, a la entrada en vigencia de la normativa constitucional reformada, la accionante sumaría 34.85 semanas más, que totalizarían 751.03 aportadas, con las que conservaría el régimen de transición. Agrega, que como quiera que, según las historias laborales denunciadas, la recurrente, desde el 3 de mayo de 1971 hasta el 31 de mayo de 2012, cotizo 1060 semanas, sumadas las 34.85 que se encuentran sin reportar, reúne una densidad de aportaciones de 1094.85 en toda su vida laboral, que le permiten pensionarse con las reglas del artículo ibídem (f.° 14 a 18 del cuaderno de casación).
CARGO TERCERO Denuncia la sentencia del Tribunal, por violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el parágrafo transitorio n.° 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, en relación con los artículos 13 del Decreto 692 de 1994; 2 y 4 de la Ley 797 de 2003, el parágrafo 1 del numeral d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 83 de la Constitución Política y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Afirma que la violación anotada es consecuencia de la comisión por parte del Tribunal de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ISABEL HERNANDEZ DE CASTRO para la entrada en vigencia el acto legislativo 01 de 2005 solo contaba con 716.18 semanas cotizadas al sistema general de pensiones.
No dar por demostrado, estándolo, que los ciclos pagados por la recurrente, comprendidos entre los meses de enero a septiembre de 2004, son completamente eficaces y válidos, por cuanto fueron realizado de buena fe y no se devolvieron por parte del extinto ISS y COLPENSIONES, por lo que deben ser contabilizados en su historia laboral. No dar por demostrado, estándolo, que los ciclos de que se habla anteriormente suman un total de 9 meses que equivalen a 38.57 semanas, que al ser computadas con las 716.18 semanas acreditadas por el Tribunal con anterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, nos suman un total de 754.75 semanas cotizadas para esta fecha.
No dar por demostrado, estándolo, que la señora ISABEL HERNANDEZ DE CASTRO al acreditar con anterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo No 01 de 2005, un total de 754.75 semanas cotizadas, conserva su régimen de transición hasta el año 2014. No dar por demostrado, estándolo que la señora ISABEL HERNÁNDEZ DE CASTRO al acreditar 1098.57 semanas cotizadas hasta el 31 de mayo de 2012, incluyendo los ciclos comprendidos entre el mes de enero a septiembre de 2004, tiene derecho a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.
Manifiesta que los mencionados errores fueron producto de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: Reporte de las semanas cotizadas en pensiones expedida por la vicepresidencia de pensiones de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” obrantes a folio 30 a 38 Fotocopia del reporte de semanas cotizadas en pensiones expedida por la vicepresidencia de pensiones ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” obrante a folios 90 a 95.
La demostración del cargo gira en torno a las semanas cotizadas entre los meses de enero a septiembre de 2004, pagadas el día 30 de diciembre de 2010, y sostiene que, contrario a lo aducido por el ad quem, las mismas son válidas, pues se hicieron de buena fe y en ningún momento tuvieron como propósito defraudar al sistema general de pensiones.
Expone, que, como el 30 de diciembre de 2010, fueron cancelados los ciclos pensionales comprendidos entre los meses de enero a septiembre del 2004, estos tuvieron como objeto cubrir una mora por parte del empleador; que al realizarse estos pagos de forma retroactiva, no es deber legal demostrar la afiliación para estos, por cuanto tiene sentado el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que la afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado, y que dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos; que las historias laborales denunciadas como mal apreciadas, demuestran que cotizó para cubrir la omisión del pago de los aportes del empleador Lubrimáquinas del Llano, por el tiempo antes especificado, representando 38.57 semanas, lo que significa que, como lo explicó en el cargo anterior, era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sumó más de 1000 semanas de aportaciones en su vida laboral, que le permiten pensionarse en los términos del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 18 a 21 ibídem ).
RÉPLICA Considera que, como lo adujo el fallador de segundo grado, no es viable asumir las cotizaciones dobles de la accionante como lo propone la acusación, pues si cotizó dos veces por el mismo ciclo, no puede imputarse a otros meses que no tengan aportación, sino que tal dinero se toma para efectos de mejorar el IBL; que se sabe que es obligación cotizar por cada contrato de trabajo o de prestación de servicios que celebre el afiliado y, por ende, es viable que aparezcan dos o más cotizaciones por el mismo periodo, sin que años después, si no se alcanzan las semanas cotizadas, se pueda pedir que se imputen las cotizaciones dobles como semanas adicionales, pues, enfatiza, ello impacta únicamente el IBL, sin las consecuencias que le atribuye la recurrente (f.° 44 a 45 ibídem ).
CONSIDERACIONES Como ya se advirtió a propósito del primer ataque, en la sentencia cuestionada a través del recurso de casación, el juez de la apelación negó el derecho pensional deprecado por la recurrente, tras considerar que ésta, en primer lugar, no reúne la densidad de semanas menester para acceder a ese derechos, conforme los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y, en segundo lugar, que no conservó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no demostró 750 semanas aportadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, como para escudriñar si, después de esta calenda, condensó las aportaciones que le exige aquella normativa.
La impugnante, crítica dicho proveído, sosteniendo que, si se suman a las semanas halladas por el Tribunal, las 34.85 que no tuvo en cuenta, reuniría las 750 menester para continuar protegida por el régimen de transición, aún en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y, además, reuniría más de las 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo, para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto los pagos dobles que ellas evidencian se pueden imputar a ciclos no cotizados, o pueden tenerse como pagos extemporáneos.
Empero, frente a esta argumentación, encuentra la Sala que introduce hechos nuevos en el recurso extraordinario, pues no fueron materia de debate en las instancias, como se infiere de revisar las piezas del proceso, particularmente la demanda y su contestación, así como la sentencia de primer grado y su apelación, circunstancia a la que se agrega que el Tribunal tampoco se pronunció sobre al respecto, en tanto únicamente aludió al periodo 2004-01 a 2004-09, para concluir que no registra relación laboral y, por tanto, refleja cero cotizaciones en el reporte de semanas de folio 30.
Así las cosas, impera recordar que la Sala ha orientado que, en el recurso extraordinario, el extremo impugnante no puede blandir hechos diferentes a los que se colocaron bajo conocimiento de los jueces de instancia, para dirimir el conflicto jurídico, los cuales, por obvias razones, no fueron discutidos dentro del trámite ordinario, en vista de que tal situación entraña una flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa, como se ha explicado en las sentencias con CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43314;
CSJ SL, 2 oct. 2012, rad, 41860 y en especial la CSJ SL8626-2014, que precisó: […] debe indicar la Sala que la recurrente invoca en sede de casación un medio a su favor distinto al contenido en la demanda inicial (inclusive al del argumento de la apelación), toda vez que la supuesta ineficacia del acuerdo de revisión que ahora alega no fue el bastión de las pretensiones incoadas en la demanda, sino que, por el contrario, en dicha oportunidad, la demandante solicitó la aplicación de la revisión del contrato de trabajo, en razón a que, a su juicio, en este jamás se dijo que la bonificación en cuestión no era salario, de donde ella entendía que, al no haberse negado esa condición en dicha oportunidad, la consecuencia no era otra que tal bonificación sí constituía salario en los términos de los artículos 127 y 128 del CST.
Por tratarse de un medio nuevo, bajo esa óptica, no le está permitido a esta Corporación hacer pronunciamiento alguno al respecto, en aras de la protección de los derechos de defensa y debido proceso de la contraparte. Sobre el medio nuevo tiene dicho la jurisprudencia: Cabe recordar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, constituyen lo que se ha denominado “medios nuevos”, que no tienen cabida en este recurso, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa.
CSJ SL 2 de mar. de 2007, rad. 28174. No obstante lo expuesto, que es suficiente para desestimar los cargos sub examine, en todo caso deja sentado la Sala, que si se hiciese caso omiso de ello, los mismos no tendrían vocación de prosperidad, por cuanto, como bien lo señala la réplica, los posibles pagos dobles que se efectúen durante la relación de afiliación al sistema, solo pueden incrementar o mejorar el IBL, más no cargarse al tiempo de cotización, por cuanto de aceptarse esa figura, bastaría con hacer un doble aporte, para acortar a la mitad los años de cotización que exige la ley para acceder a una pensión como la reclamada, circunstancia contraria a los principios que orientan el sistemas que, además, conduciría a su desquiciamiento financiero.
Finalmente, tampoco obra en el expediente, porque no se incorporaron, los recibos o constancias del pago de las cotizaciones del año 2004, que afirma la accionante realizó en diciembre de 2010, por lo que se concluye que el Tribunal no apreció equivocadamente las pruebas denunciadas, y su conclusión de negar el derecho a la pensión génesis del proceso, por insuficiencia de aportaciones en los tiempos exigidos por la normativa aplicable, está razonadamente soportada en los medios de prueba, sin que se evidencie el error grave y protuberante que se exige para quebrar la sentencia del juez de la apelación. Por tanto, los cargos se desestiman.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, atendiendo que éste no prosperó y hubo réplica. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo, los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, todo con arreglo al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL HERNÁNDEZ DE CASTRO contra el ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00