SL2140-2022 — Corte Suprema

SL2140-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 3800 de 2003Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tuviese conocimiento frente a los mismos y pudiere compararlos. Respecto del deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. (negrillas de la sentencia) (subraya la Sala)”. Así, el 19 de agosto de 1998, fecha del traslado de la actora, corresponde a la primera etapa descrita en la sentencia en cita, por tanto, se hallaba vigente, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 al igual que los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, normas que establecían el deber de brindar información que garantizara la “afiliación libre y voluntaria”. Dicha obligación quedaba satisfecha mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera a la afiliada elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «De modo tal que, contrario a lo discurrido por el colegiado, la ausencia de esos requerimientos sí implicaba la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, en los términos de la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y generaba, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019). […] De otra parte, lo que se juzga en estos asuntos, es la omisión en el deber de información; de allí que la posibilidad de retorno al régimen de prima media con prestación definida no se constituya en argumento con el que pueda avalarse la falta de esa obligación que genera, como con antelación se ha dicho, la ineficacia de ese traslado conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Asimismo, en estos asuntos, no puede exigirse una cercanía al derecho pensional pues esas condiciones no han sido previstas por el legislador ni la jurisprudencia, ya que, “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” sin que sea predicable la omisión de ese deber solo con relación a quien estuvo próximo a pensionarse (CSJ SL4025-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen, pues al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación y por lo tanto, no se debe convalidar la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «Por último, de acuerdo con lo expresado en la decisión CSJ SL1017-2022, el hecho que la afiliada haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se esbozó al inicio, no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni de dichos actos se infiere la voluntad de permanecer en dicho régimen, pues de acuerdo con la jurisprudencia, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual defecto y por lo tanto, no hay lugar a convalidar la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna. En virtud de lo anterior, el Tribunal cometió los yerros jurídicos atribuidos por el recurrente y, por lo tanto, el cargo prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Atendiendo la apelación de las demandadas y, además, el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a más de lo dicho en sede extraordinaria, debe decirse que el fondo privado no demostró, siendo su carga, que hubiera enterado a la promotora de la causa de las consecuencias del traslado que efectuó, desde el régimen de prima media con prestación indefinida, al de ahorro individual con solidaridad, pues el formulario de afiliación a Porvenir S. A. realizado el 19 de agosto de 1998 (f.° 192), tan solo muestra el consentimiento de la peticionaria, pero no, que se hubiera acreditado el suministro de información suficiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación, por lo que se confirmará lo dispuesto al efecto por el Juzgado en el ordinal primero de la decisión. Igualmente, habida cuenta de los efectos de la ineficacia, de conformidad con lo señalado en providencia CSJ SL1688-2019 se adicionará lo dispuesto en los numerales segundo y tercero de la sentencia, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. el traslado a Colpensiones de los aportes que tenga la demandante en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y bono pensional, así como tanto a Porvenir S. A. como a Colfondos S. A. el envío del porcentaje total de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima, que descontó de los aportes a favor de la accionante, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a cada una de esas administradoras. Adicionalmente, se dispondrá que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Se confirmará en lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora -al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Frente a la carga de la prueba, en estos casos la posee la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Sala en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: “En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «Debe anotarse, que aún a pesar de acometerse el estudio conjunto de las acusaciones, saltan a la vista los desvaríos de orden formal que subyacen en la demostración de los cargos. En primer orden, en el cargo inicial, pese a enunciar el submotivo de aplicación indebida, se despacha en argumentos en los que endilga la presunta ignorancia de lo adoctrinado por esta Corporación en relación con el alcance de las obligaciones de las Administradoras del RAIS. Dichas alegaciones son propias de la interpretación errónea de la ley, defecto este que da lugar a la casación, pero que resulta incompatible con la acusación formulada ya que no es lo mismo aplicar una disposición a un caso que no estaba llamado a dirimir, que aplicarla, pero con un sentido distinto al recto entendimiento que deviene de la norma (CSJ SL1148-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas Tesis: «[…] el segundo ataque se dirige por la vía indirecta, no obstante, pese a inferirse los posibles yerros de la enunciación que realiza, prescinde de la alusión a al menos una de las pruebas calificadas que, en su sentir, fue objeto de valoración indebida o ignorancia del fallador. No debe dejarse de lado que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la senda fáctica exige al impugnante: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y iv) determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita (CSJ AL 992-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «[…], se halla razón a los argumentos de Porvenir S. A., según los cuales la recurrente entremezcla las vías de ataque y acude a argumentos jurisprudenciales en el cargo elevado por la vía fáctica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación cuando involucra un derecho fundamental -derecho a la seguridad social- Tesis: «Aun así, debe tenerse presente que la impugnante pretende la nulidad de traslado de régimen pensional, derecho este que, por su naturaleza, ostenta el carácter de fundamental y, consecuentemente permite a la Corte flexibilizar las exigencias formales propias del recurso extraordinario (CSJ SL755-2022)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2140-2022 Radicación n.°89293 Acta 17 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA CARREÑO ESCOBAR, contra la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ― COLPENSIONES al que fue llamado COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., en calidad de litisconsorte necesario.

Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer y decidir la presente causa. Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Cristina Carreño Escobar llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado y afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad ― RAIS - por «falta al deber de información y buen consejo» de la AFP Porvenir S. A.; que se declarara la anulación o rescisión del contrato, de conformidad con el vicio acaecido, extinguiendo dicho acuerdo con efectos ex nunc; y que se restituyera a la actora al mismo estado en que se hallaba antes de la celebración del acto nulo, esto es, que permaneciera afiliada sin solución de continuidad al régimen de prima media con prestación definida ― RPMPD.

En consecuencia, pretendió que se ordenara a Colpensiones y a Porvenir S. A. la realización de las acciones tendientes a activar su afiliación en el RPMPD, administrado por Colpensiones, entidad esta que debería realizar la validación del traslado de las cotizaciones; igualmente, que se ordenara a Porvenir devolver todos los aportes netos cotizados, con sus rendimientos, a Colpensiones y que asuma los menores valores frente a la cotización; y, lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones en el hecho que nació el 21 de septiembre de 1963; que el 29 de enero de 1990 empezó a cotizar al ISS, hoy Colpensiones; que para septiembre de 1998 se trasladó al RAIS, administrado por Porvenir; que en Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 3 el momento de dicho traslado, la visitó un asesor de ésta entidad a su lugar de trabajo, ofreciéndole llenar una solicitud de vinculación, argumentando que la pensión sería superior en el fondo privado; que en julio de 2009 se trasladó a Citi Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. y, que en enero de 2012 regresó a Porvenir S. A. Añadió, que el 12 de septiembre de 2016 elevó solicitud a Porvenir S. A., peticionando la nulidad del traslado, misma que fue negada; en el mismo sentido, presentó solicitud a Colpensiones, que no fue contestada de fondo; que presentó cálculo actuarial que daba cuenta de las mesadas pensionales que obtendría en cada uno de los regímenes; que el fondo no le informó que tenía posibilidad de trasladarse en el año de gracia otorgado por la Ley 797 de 2003, ni antes de cumplir los 10 años para acceder a la pensión; que era obligación de las AFP, no del afiliado, conocer e informar sobre las situaciones que pudiesen acaecer durante la afiliación; que cuenta con más de 1300 semanas de cotización y, que le falta únicamente acreditar el requisito de edad para la pensión (f.° 4 a 19 del cuaderno del Juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el traslado y las posteriores afiliaciones, junto con la petición elevada a su entidad. Manifestó no constarle los restantes. Sostuvo que no podía declararse la nulidad o ineficacia del traslado ni condenar a la entidad a recibir los aportes, ya que resultaban improcedentes a la luz de la Ley 797 de 2003, Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 4 el Decreto 3800 de 2003 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional en ese sentido.

De igual forma, señaló que no podría alegarse la nulidad relativa por vicios del consentimiento, pues esta se habría saneado por el paso del tiempo y por los posteriores traslados de AFP. Sumado a esto, concluyó que en el caso de una condena, no debía responder la demandada, por no haber intervenido en el acto de afiliación. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción ordinaria de la nulidad y las perentorias de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, prescripción de la acción ordinaria de nulidad y la «innominada o genérica» (f.° 69 a 80).

Porvenir S. A., también se opuso a las pretensiones, admitió la fecha de nacimiento de la activa y la solicitud de nulidad del traslado invocada ante sí; expresó que los demás hechos no eran ciertos o no le constaban. Refirió como fechas de afiliación y retorno a Porvenir el 1° de octubre de 1998 y el 1° de enero de 2012, respectivamente.

Argumentó que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria, sin presencia de vicios, al RAIS, así como a la modalidad de pensión voluntaria; que con el formulario de vinculación manifestó su pleno conocimiento y consentimiento. Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones de fondo las de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa; e «innominada o genérica» (f.° 182 a 191).

Mediante auto del 2 de noviembre de 2018, el a quo vinculó oficiosamente a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., en calidad de litisconsorte necesario por pasiva (f.° 224). Colfondos, en su intervención, rechazó las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y que nunca se le informó de la posibilidad de trasladarse, tildando los demás de no ser ciertos, no constarle o no ser hechos.

Expresó que la afiliación a Colfondos fue el 1 de julio de 2009. Aseveró que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición; que no cumple con los requisitos establecidos en las sentencias CC SU-062-2010 y CC SU- 130-2013; que no se halla en tiempo para trasladarse de régimen por su edad; que no se indujo en error al momento de la afiliación y que debe aplicarse la jurisprudencia y legislación vigente al momento del traslado.

Formuló como excepciones de fondo la inexistencia del derecho reclamado; la inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad; prescripción; caducidad; buena fe y la «genérica o innominada» (f.° 236 a 259). Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de mayo de 2019 (f.° CD 312 a 314 vto), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la señora MARÍA CRISTINA CARREÑO ESCOBAR al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 19 de agosto de 1998, por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, y traslados contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora MARÍA CRISTINA CARREÑO ESCOBAR a COLPENSIONES.

Para ello se concede el término de UN (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES lo descontado de la cuenta de ahorro individual de la actora por concepto de gastos de administración y de traslado. Para ello se concede el término de UN (1) mes.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

SEXTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., fijando como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Sin costas en contra de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 7 SÉPTIMO: En caso de no ser apelada la presente decisión, CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR, por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las accionadas y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 20 de agosto de 2019 (f.° CD 323 a 324 vto), dispuso revocar la sentencia y, en consecuencia, absolver a las accionadas de las súplicas, sin imponer costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico consistía determinar «si procede la nulidad, o ineficacia de la afiliación de la aquí demandante al RAIS y, como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positiva dicha pretensión, asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva». Señaló, que la Corte, en casos especialísimos, ha decidido la nulidad del traslado disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en el momento de la afiliación. Precisó que dicha tesis fue aplicada en eventos en que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o «se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional en ese régimen».

Citó en Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 8 apoyo las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12137- 2014, CSJ SL4964-201, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1897-2019. Discurrió, que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en las sentencias citadas, no constituía una regla probatoria de carácter general, exigible per se en todos los asuntos que tuviesen la misma pretensión; por el contrario, en cada caso en particular, debía estudiarse su eventual procedencia, con apoyo en la identidad de hechos debatidos.

Señaló que de acuerdo con los hechos planteados en la demanda, la actora se afilió al ISS el 29 de enero de 1990 y permaneció allí, hasta el periodo de septiembre de 1998, fecha en la cual se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A.; que posteriormente se trasladó a Citi Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., en el período julio de 2009; y que en enero de 2012, se trasladó nuevamente a Porvenir S. A. Adicionalmente, que para el momento del traslado de régimen, un asesor de Porvenir le ofreció llenar una solicitud de vinculación al fondo de pensiones.

Estimó que los argumentos del escrito introductorio, relativos a la insuficiencia de información al momento de decidir el cambio de régimen, no eran suficientes para invalidar la afiliación como acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio en el consentimiento. Afirmó que la nulidad deprecada no procedía por un eventual error de derecho en Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 9 los términos del artículo 1510 del Código Civil, en tanto y en cuanto: 1.

Las disposiciones consagradas en la ley se presumen conocidas por todos. 2. La Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo con el Régimen de Prima Media, de acuerdo a variables financieras por la vía del monto de las cotizaciones y la modalidad pensional que escoja el interesado. 3.

La configuración pensional de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación pensional. 4. El monto de la pensión en el RAIS es, en consecuencia, proporcional al ahorro depositado y acumulado en la cuenta individual del afiliado. 5. El derecho a acceder a la prestación pensional en el RAIS está directamente vinculado al capital ahorrado en la cuenta individual del afiliado, mientras que en el Régimen de Prima Media se obtiene de un fondo común 6.

La garantía de pensión mínima es un beneficio exclusivo del RAIS que se obtiene con menos semanas de cotización que en el Régimen de Prima Media. Añadió que existían características disímiles entre los dos regímenes pensionales; que esas diferencias no hacían que dejara «de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita o que el régimen de prima media per se sea mejor o peor para todos los afiliados pues, de una parte, el sistema jurídico posibilita que ello pueda llegar a ser así, sin que por eso se configuren vicios del consentimiento que den lugar a la nulidad o ineficacia pretendida».

Sostuvo que era «innegable» que cuando la actora decidió trasladarse de uno a otro régimen, «no tenía una Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 10 expectativa pensional siquiera cercana en el régimen de prima media que abandonaba por su propia voluntad». Citó la sentencia CSJ SL19447-2017, de la que afirmó, que en ella se dispuso la ineficacia del traslado por tratarse de un caso en el que la demandante, al momento de la afiliación al RAIS, «tenía cumplidos los requisitos de pensión».

Insistió que, solo en casos excepcionales, la jurisprudencia de esta Corporación prevé una inversión de la carga de la prueba a cargo de las AFP, por encontrar acreditado que el interesado era beneficiario para esa fecha del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, o, como en el caso citado, que ya tenía reunidos los requisitos para pensionarse con base en el régimen de Prima media.

Precisó que, en el caso en concreto, la demandante nació el 21 de septiembre de 1963, es decir, a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993 tenía 30 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 217.29 semanas cotizadas al ISS, por lo que no accedía a los beneficios del régimen de transición y, al momento del traslado al RAIS en la AFP Porvenir, el 19 de agosto de 1998, no disponía de una expectativa de obtener la prestación de vejez bajo las normas del régimen de transición que, en los términos de la Ley 100 de 1993, pudiera resultarle más beneficiosa, «pues para esa fecha le faltarían 22 años de edad, equivalente en semanas a más de 1200 semanas».

Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 11 Ratificó, (…) en ese contexto fáctico no se puede activar la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la Corte Suprema de Justicia, por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición, lo que permite concluir que no debe realizarse, en su caso, una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial, que hoy es doctrina probable.

Iteró que bajo esos supuestos, no podía presumirse que «su decisión de traslado al RAIS, vertida al suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, pudo obedecer a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia CC C345-2017».

Argumentó que en el caso de autos no era dable decir que a la demandante, con su decisión de traslado de régimen pensional, se le haya causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional o que se le haya impedido u obstaculizado el acceso a su derecho, por cuanto: 1) Está afiliada hoy al sistema de Seguridad Social integral en pensiones y 2) El monto de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron supeditados, por su libre y espontánea manifestación de voluntad, a los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad de pensión por la que opte, dada su circunstancia personal y laboral.

Destacó que corría a cargo de la actora probar los hechos afirmados en la demanda, de conformidad con el artículo 167 del CGP y que tal carga no se satisfacía, Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 12 […] con las afirmaciones realizadas en la demanda y los interrogatorios de parte absueltos, pues con ellos solo pretendió trasladar la carga de la prueba a la entidad accionada, cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error, que le ha generado una lesión injustificada en su eventual derecho de acceso a la prestación pensional, lo que no ocurre en este caso.

Sostuvo que de las documentales que obraban en el proceso no se evidenciaba ninguna clase de presión o constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado. Afirmó que tanto el RPMPD como el RAIS se encontraban previstos como opciones legales para pensionarse; que «en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el decreto 692 de 1994», que este hecho se corroboró en el formulario de afiliación del 15 de noviembre de 2001 (f.°195 a 197); que con sus posteriores traslados en el RAIS: a Horizonte, el 30 de noviembre 2005, a Colfondos, el 28 de mayo de 2009 y luego su retorno a Porvenir el 25 de noviembre de 2011 (f.° 193, 194, 199 y274) se ratificó su voluntad de permanecer en dicho régimen; y, descartó que el acto de traslado de régimen pensional que efectuó la actora en una época anterior hubiera obedecido a una causa u objeto ilícito.

Concluyó, […) las recientes sentencias de la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1897- 2019, insisten en la procedencia de la inversión de la carga de la Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 13 prueba, pero solo en los eventos en los que el afiliado se encuentra en régimen de transición, que no es el caso de la activa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir y Colpensiones, los cuales se pasan a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «de violar por aplicación indebida el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en la modalidad de no dar el alcance que tiene el art. 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 2 de la Ley 797 del 2003 y [el] art. 272 de la Ley 100 de 1993». Asegura que la tesis del Tribunal trasgrede la ley «en el submotivo de aplicación indebida, en la modalidad de darle el alcance que no tiene, toda vez que no podía fundamentarse en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, al aplicarla erróneamente en lo relacionado al régimen de traslado pensional y creando Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 14 condicionamientos como requisitos para que prospere la ineficacia».

Luego de citar el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, aduce que el fallador desconoció la línea jurisprudencial de esta Corporación, vertida en la sentencia CSJ SL, 9 nov. 2008, rad. 31989, de acuerdo con la cual, la debida diligencia debió probarla la entidad que la alegaba. Colige que el Tribunal se equivocó al afirmar que la inversión de la carga de la prueba operaba en el caso en que el afiliado hiciera parte del régimen de transición; que esa postura es contraria a lo expuesto por esta Corporación en proveído CSJ SL3202-2020; sostiene que la decisión de alzada se apartó de lo normado en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; e itera que el fallador dejó de lado la línea jurisprudencial «cuando dispuso que la ineficacia del traslado solo se predica respecto de los beneficiarios del régimen de transición, otorgando un derecho en desmedro de otros, poniendo en riesgo el derecho a la igualdad de la actora».

VII. RÉPLICA Colpensiones insiste que la demandante se afilió a Porvenir de forma «libre, voluntaria y sin presión alguna»; que no puede desconocerse la manifestación de voluntad vertida en el formulario de afiliación, realizada como lo disponían las normas de la época; y que no cabe exigírseles más soportes Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 15 a las administradoras de pensiones de los que preveía la norma en el momento.

Insta en la ausencia de errores de hecho o de derecho, que lleven a configurar un vicio del consentimiento en el momento de la afiliación; que quien debió asesorarse sobre cada régimen pensional era la afiliada, máxime teniendo en cuenta que se trata de una profesional del derecho; y que dada la naturaleza contractual bilateral, aleatoria, solemne, libre, voluntaria y de adhesión del acto de afiliación a un régimen pensional no puede invertirse la carga de la prueba, desconociendo las obligaciones en cabeza del cotizante.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa al fallo «de violar indirectamente y por aplicación indebida el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y el art. 1510 del Código Civil, en la modalidad de no dar el alcance que tiene el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003, art. 272 de la Ley 100 de 1993». Enrostra al sentenciador la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: i) El traslado es válido. ii) No existió vicio de consentimiento. iii) Existió información cierta, veraz y oportuna para efectuarse el traslado de la señora María Cristina Carreño Escobar. iv) El formulario de afiliación cumple con todos los requisitos legales.

Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 16 v) No existía expectativa pensional cercana por la actora. Reseña que el Tribunal dio por demostrada la información «clara, cierta, comprensible y oportuna de los pros y los contras con la firma del formulario»; que ignoró que, en estos casos operaba la inversión de la carga en favor del afiliado; que con ello se apartó de lo expuesto en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314–2008, CSJ SL33083–2011, CSJ SL12136–2014, CSJ SL19447–2017, CSJSL 4964–2018, CSJ SL4989–2018 y CSJ STL3202–2020.

Argumenta que «el formulario de afiliación solo describe aspectos generales y no contempla los beneficios o desventajas ni el reglamento de las AFP, por lo que no se puede considerar una decisión libre y voluntaria y ausente de vicios del consentimiento»; que el Juez de apelaciones otorgó validez a un traslado de régimen con la sola firma; que si bien «es un consentimiento libre de vicios, se configura como un consentimiento no informado»; que las AFP «no lograron probar que existiera una información cierta, veraz y oportuna» en el momento del traslado; que no obra más prueba que el formato diligenciado e, insiste, que no se acreditó la «asesoría donde se puntualizaron los pros (sic) y los contras (sic) del traslado».

Explica que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la carga de la prueba del cumplimiento del deber de asesoría estaba a cargo de la demandada; cita a propósito la sentencia CSJ SL, 9 nov. 2008, rad. 31989 y asevera que la AFP efectuó un ofrecimiento que con el tiempo Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 17 «no se prueba su realidad, encontrándose finalmente que el contribuyente fue engañado», tratándose de un «consentimiento libre de vicios, pero no informado».

IX. RÉPLICA Se opone Porvenir a los cargos conjuntamente, precisando que, frente al segundo, al descansar en la vía indirecta no puede apoyarse en precedentes jurisprudenciales, lo que corresponde a la vía directa; itera que la impulsora del proceso «no era beneficiaria del régimen de transición y que nunca hizo uso de sus oportunidades de trasladarse al RPMPD»; que la solicitante «prefirió permanecer en el RAIS, tal como lo prueban sus sucesivos traslados de AFP»; que pretensión de la recurrente no tiene asidero fáctico ni jurídico porque en las varias oportunidades de traslado siempre firmó el formulario diseñado para dejar por escrito su decisión libre y voluntaria; que dejó de lado que en el precedente citado se trataba de afiliados en régimen de transición, o próximos a pensionarse o con una expectativa legítima, lo que no ocurre en el caso de autos; que después de veinte años del primer traslado, no puede la actora reclamar que el acto no fue libre ni espontáneo y que, por ser una forma preimpresa carece de validez, ya que esto contraviene «sus propios actos»; y que de aceptarse que el traslado inicial no fue libre y voluntario, no se explica la razón de los sucesivos traslados dentro del RAIS.

Rechaza, que la recurrente desconozca su firma en el formulario, puesto que el traslado fue de conformidad con el Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 18 artículo 13 literal b) de la Ley 100, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y lo dispuesto en aquel tiempo por los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, sobre el deber de información de las instituciones sometidas al control de la entonces Superintendencia Bancaria.

Asevera, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; que la inversión de la carga de la prueba solo opera en situaciones en que el afiliado tiene expectativas legítimas de pensionarse o se encuentra en el régimen de transición y que según el fallo CSJ SL1061-2021, los cambios de administradora dentro del mismo régimen dan a entender que tenía el objetivo claro de permanecer en el RAIS, con los beneficios y consecuencias de esa decisión. X. CONSIDERACIONES El Juez Plural estimó que no había lugar a dejar sin efectos el traslado de la actora al RAIS, por cuanto: no se observó vicio alguno en dicho acto; la entidad cumplió con el deber de información de conformidad con las normas que regían la afiliación en aquel entonces; que no se advertía una lesión injustificada en su derecho de acceso a la pensión, por cuanto se trataba de la decisión voluntaria de obtener la prestación bajo otra modalidad también amparada por el ordenamiento y, teniendo en cuenta que de la realización de varios cambios de administradora, dentro del mismo régimen, se colegía una voluntad de la actora permanecer en él. Sostuvo además la situación fáctica pensional de la recurrente no se ajustaba a los criterios jurisprudenciales Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 19 que invertían la carga de la prueba con relación al deber de información, ya que esa tesis solo se preveía en los eventos en que el (la) afiliado (a) fuese beneficiario (a) del régimen de transición pensional o, cuando ostentara, al momento del cambio de régimen, una expectativa legítima por encontrarse cerca a pensionarse.

La censura alega que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la debida diligencia debió probarla la entidad que la alegaba; que, en ese entendido, se equivocó al afirmar que la inversión de la carga de la prueba operaba solo en el caso en que el afiliado hiciera parte del régimen de transición; que la decisión confutada se apartó de lo normado en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Asegura además que el consentimiento estuvo libre de vicios, pero no fue informado; que erró el sentenciador al discurrir que el traslado cumplió con el deber de información, en los términos de la normativa aplicable, ya que esa inferencia la obtuvo de la sola firma del formulario. Debe anotarse, que aún a pesar de acometerse el estudio conjunto de las acusaciones, saltan a la vista los desvaríos de orden formal que subyacen en la demostración de los cargos.

En primer orden, en el cargo inicial, pese a enunciar el submotivo de aplicación indebida, se despacha en argumentos en los que endilga la presunta ignorancia de lo adoctrinado por esta Corporación en relación con el alcance de las obligaciones de las Administradoras del RAIS. Dichas alegaciones son propias de la interpretación errónea de la ley, defecto este que da lugar a la casación, pero que Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 20 resulta incompatible con la acusación formulada ya que no es lo mismo aplicar una disposición a un caso que no estaba llamado a dirimir, que aplicarla, pero con un sentido distinto al recto entendimiento que deviene de la norma (CSJ SL1148-2022).

Así mismo, el segundo ataque se dirige por la vía indirecta, no obstante, pese a inferirse los posibles yerros de la enunciación que realiza, prescinde de la alusión a al menos una de las pruebas calificadas que, en su sentir, fue objeto de valoración indebida o ignorancia del fallador. No debe dejarse de lado que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la senda fáctica exige al impugnante: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y iv) determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita (CSJ AL 992-2022).

Igualmente, se halla razón a los argumentos de Porvenir S. A., según los cuales la recurrente entremezcla las vías de ataque y acude a argumentos jurisprudenciales en el cargo elevado por la vía fáctica. Aun así, debe tenerse presente que la impugnante pretende la nulidad de traslado de régimen pensional, derecho este que, por su naturaleza, ostenta el carácter de fundamental y, consecuentemente permite a la Corte Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 21 flexibilizar las exigencias formales propias del recurso extraordinario (CSJ SL755-2022).

De ese modo, a pesar de que el segundo ataque se dirige por la senda de los hechos, no se discuten los siguientes supuestos: i) que la demandante nació el 21 de septiembre de 1963; ii) que se afilió al ISS el 29 de enero de 1990; iii) que a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, reunía 217.29 semanas cotizadas al ISS, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición; iv) que el traslado al RAIS se suscitó el 19 de agosto de 1998, a través de la afiliación que realizara a la AFP Porvenir S. A.; y que ulteriormente, efectuó movimientos dentro del mismo régimen, primero a través de la vinculación a Citi Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, efectiva desde el periodo 2009-07; y luego de regreso a la AFP Porvenir S. A en el ciclo 2012-01.

En ese orden y para resolver las imputaciones, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente», el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Sala, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se sabe de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 22 suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz.

Aunado a ello, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tuviese conocimiento frente a los mismos y pudiere compararlos.

Respecto del deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 23 paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 24 Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 25 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

(negrillas de la sentencia) (subraya la Sala). Así, el 19 de agosto de 1998, fecha del traslado de la actora, corresponde a la primera etapa descrita en la sentencia en cita, por tanto, se hallaba vigente, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 al igual que los Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 26 artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, normas que establecían el deber de brindar información que garantizara la «afiliación libre y voluntaria».

Dicha obligación quedaba satisfecha mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera a la afiliada elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado. De modo tal que, contrario a lo discurrido por el colegiado, la ausencia de esos requerimientos sí implicaba la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, en los términos de la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y generaba, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

Asimismo, en estos asuntos, no puede exigirse una cercanía al derecho pensional pues esas condiciones no han sido previstas por el legislador ni la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» sin que sea predicable la omisión de ese deber solo con relación a quien estuvo próximo a pensionarse (CSJ SL4025-2021).

Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 27 De otra parte, lo que se juzga en estos asuntos, es la omisión en el deber de información; de allí que la posibilidad de retorno al régimen de prima media con prestación definida no se constituya en argumento con el que pueda avalarse la falta de esa obligación que genera, como con antelación se ha dicho, la ineficacia de ese traslado conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido.

Frente a la carga de la prueba, en estos casos la posee la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Sala en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 28 Por último, de acuerdo con lo expresado en la decisión CSJ SL1017-2022, el hecho que la afiliada haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se esbozó al inicio, no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni de dichos actos se infiere la voluntad de permanecer en dicho régimen, pues de acuerdo con la jurisprudencia, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual defecto y por lo tanto, no hay lugar a convalidar la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna.

En virtud de lo anterior, el Tribunal cometió los yerros jurídicos atribuidos por el recurrente y, por lo tanto, el cargo prospera. Por ello es innecesario el estudio del cargo segundo. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Atendiendo la apelación de las demandadas y, además, el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a más de lo dicho en sede extraordinaria, debe decirse que el fondo privado no demostró, siendo su carga, que hubiera enterado a la promotora de la causa de las consecuencias del traslado que efectuó, desde el régimen de prima media con Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 29 prestación indefinida, al de ahorro individual con solidaridad, pues el formulario de afiliación a Porvenir S. A. realizado el 19 de agosto de 1998 (f.° 192), tan solo muestra el consentimiento de la peticionaria, pero no, que se hubiera acreditado el suministro de información suficiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación, por lo que se confirmará lo dispuesto al efecto por el Juzgado en el ordinal primero de la decisión. Igualmente, habida cuenta de los efectos de la ineficacia, de conformidad con lo señalado en providencia CSJ SL1688-2019 se adicionará lo dispuesto en los numerales segundo y tercero de la sentencia, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. el traslado a Colpensiones de los aportes que tenga la demandante en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y bono pensional, así como tanto a Porvenir S. A. como a Colfondos S. A. el envío del porcentaje total de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima, que descontó de los aportes a favor de la accionante, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a cada una de esas administradoras.

Adicionalmente, se dispondrá que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 30 pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).

Se confirmará en lo demás. Las costas en las instancias estarán a cargo de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad y de Colpensiones, que deberán incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CRISTINA CARREÑO ESCOBAR contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ― COLPENSIONES, al que fue llamado COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR los ordinales 2° y 3°. de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 31 PORVENIR S. A. y a COLFONDOS S. A. el traslado a COLPENSIONES de los aportes que tenga la demandante en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y bono pensional, y a las dos primeras el envío a la tercera del porcentaje total de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a cada una de esas administradoras.

SEGUNDO: DISPONER que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Confirmar en lo demás el fallo de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.°89293 SCLAJPT-10 V.00 32 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA