CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2140-2020 Radicación n.° 66472 Acta 020 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso que en su contra instauró ALEXANDER ÁVILA ORTEGA.
Acéptese la renuncia al poder presentada por el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, PAR ISS, abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, en los términos y para los efectos del memorial que se observa en los folios 61 a 62 del cuaderno de la Corte (artículo 76 del CGP). Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Alexander Ávila Ortega demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, para que se declare que entre ellos existió, en realidad, un contrato de trabajo, consecuentemente, que se condene a la demandada a pagarle la diferencia que resulte como consecuencia de reliquidar los salarios con los aumentos extralegales pactados en las convenciones colectivas, las cesantías y sus intereses, más la sanción por no consignarlas; las primas y las vacaciones legales y extralegales, el auxilio de transporte y el de alimentación, las cotizaciones al fondo de pensiones, los recargos por trabajo extra diurno y nocturno, dominicales y festivos; la indemnización moratoria; y la devolución de los dineros correspondientes a la retención en la fuente.
Fundamentó sus peticiones, en que trabajó al servicio del ISS desde el 5 de octubre de 1998 hasta el 31 de octubre de 2008, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, pero que, en realidad, siempre estuvo subordinado, pues cumplía órdenes permanentes de sus jefes; que, a pesar de que los contratos formalmente se liquidaban, no hubo solución de continuidad; que desempeñó los cargos de Tecnólogo en Sistemas y Profesional Universitario Ingeniero de Sistemas, funciones que eran imposibles de ser realizadas en el marco de un contrato administrativo de prestación de servicios, y que, de hecho, siempre existieron tecnólogos e ingenieros de sistemas, de planta, que ejecutaban su misma labor.
Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 3 Que prestó sus servicios en las instalaciones de la accionada, con un horario de trabajo, y recibía de ella todos los elementos requeridos para desempeñar sus labores; que canceló de sus recursos los aportes a la seguridad social; que en la realidad fue un trabajador oficial; y que, al retirarse, devengaba un salario de $2.633.696.
Mediante auto del 22 de agosto de 2011, el juzgado tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, declaró, a través de sentencia pronunciada el 15 de diciembre de 2011, que entre las partes se ejecutó un contrato de trabajo entre el 5 de octubre de 1998 y el 31 de octubre de 2008 y, en consecuencia, condenó al instituto demandado a pagarle al accionante, lo siguiente: [ ]
SEGUNDO: 1) Cesantías: $29.273.807,41 2) Intereses a las cesantías: $3.359.116,69 3) Prima de servicios Legal: $39.733.396,83 4) Prima de servicios Extralegal: $19.925.692,33 5) Vacaciones Legales: $11.906.095,28 6) Prima de vacaciones: $11.956.556,38 7) Indemnización moratoria la suma de $74.911.17 diarios causados desde el 1 de febrero de 2009 hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones. 8) Por concepto de devolución de aportes a la seguridad social en pensiones en proporción que le corresponde al empleador, debidamente indexado. 9) Por concepto de RTF indexada.
Por último, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las demás pretensiones, y lo condenó en costas. Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la pasiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2013, revocó los numerales segundo y tercero del ordinal segundo del fallo apelado, y en su lugar, absolvió a la demandada de los intereses sobre las cesantías y las primas de servicios.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado encontró probado que el demandante prestó personalmente sus servicios a la demandada, de quien recibía una remuneración. Para determinar cómo se desarrollaron los contratos celebrados entre las partes, analizó los testimonios de Germán González Iregui y Gustavo Adolfo García Benavides, así como la confesión que se produjo por la inasistencia del representante legal de la pasiva al interrogatorio de parte, y a partir de ellas estableció que en la relación que existía entre las partes mediaba el elemento de la subordinación, pues recibía órdenes y cumplía horario.
Consideró que la autonomía de la voluntad aducida por la defensa no podía menoscabar los derechos laborales, y que tampoco se puede afirmar que no existía relación de trabajo solo porque se hubieran constituido pólizas de cumplimiento, manifestaciones juramentadas, actas de terminación de mutuo acuerdo, o presentación de ofertas de servicio, ya que esa situación es protegida por la Constitución y por la ley.
De allí, concluyó que quedaban desvirtuados los argumentos de la defensa, consistentes en que la Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 5 contratación se rigió bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993. Respecto a la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo al demandante, recordó que esta corporación, en la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35175, indicó que, si se demuestra la verdadera condición de trabajador oficial en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, entonces es dable concluir que ese instrumento extralegal sí resulta aplicable.
Finalmente, en lo atinente a la indemnización moratoria, señaló: Al respecto, se anota que la Sala de Casación Laboral de la Corte cambió ese criterio al encontrar que, pese a la cantidad de condenas contra la entidad demandada por el mismo asunto, continuaba la celebración de contratos de prestación de servicios y la demandada se había abstenido de darle solución a los problemas que se han presentado, en perjuicio de los trabajadores, al desconocerles sus derechos con la suscripción de contratos que simulan independencia y autonomía, pero que en realidad son contratos de trabajo.
Esta Sala comparte esta posición de la Corte y por lo tanto estima que es procedente la indemnización moratoria. Agregó que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, echado de menos por la apelante, no regía el asunto bajo examen, dado que el actor era trabajador oficial. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque totalmente el fallo proferido por el a quo y, la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito formula tres cargos, por las causales primera y segunda de casación. VI.
CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, acusó la transgresión del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo. Explicó: […] En la anterior infracción normativa incurre el Tribunal superior de Bogotá a través de la infracción medio del numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo, de conformidad con la siguiente demostración. Primero. No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante a la demandada.
Segundo. No dar por probada estando fehacientemente demostrada la independencia económica del demandante. Tercero. Dar por probada sin estarlo, una dependencia del demandante frente la entidad demandada. Cuarto. Dar por demostrada sin estarlo, el cumplimiento de horarios y órdenes de ejecución contractual emanadas del contratante y con destino al contratista.
En el desarrollo del cargo, adujo que el contrato de prestación de servicios consagrado en la Ley 80 de 1993 lo celebran las entidades estatales para realizar actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, pero que no generan contrato de trabajo ni acreencias laborales, Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 7 por lo que no podía ser condenada al pago de estas, ya que las acciones que desarrolló el demandante le permitían conocer de qué se trataba la explotación comercial de su mano de obra, por la cual le reconocían honorarios sin exclusividad laboral.
Estimó, que en los mismos contratos de prestación de servicios allegados por el demandante, suscritos en más de veinte ocasiones, se describen las condiciones del servicio, las obligaciones y la expresa exclusión de la relación laboral, al punto que se suscribieron pólizas de cumplimiento, y que «[ ] no puede ser que durante más de diez (10) años no se haya percatado una persona con perfil profesional y capacidad intelectual y de raciocinio, que los contratos de ésta naturaleza no son vinculantes».
Dijo que no era lógico que el actor tuviera que cumplir un horario, ya que el servicio lo prestaba de acuerdo con las situaciones que iban surgiendo. Y en cuanto al requerimiento hecho por el supervisor, aseguró que esto es normal en los contratos de prestación de servicios para exigir su ejecución. Afirmó que la inexistencia de subordinación hace que tenga sentido el tipo de vinculación contractual escogido, e insistió en que el demandante siempre mostró conformidad con esa modalidad.
Aseveró que, para prestar sus servicios el accionante requería herramientas propias de la plataforma del ISS, por lo que tenía que asistir a lugares determinados. En este punto, se refirió al testimonio de Germán González para decir Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 8 que con él no quedaba probada la relación laboral, al igual que tampoco era suficiente el de Gustavo García, quien por sus condiciones similares tenía interés en las resultas del pleito.
VII. RÉPLICA Detectó errores de técnica del recurso, como que en la proposición jurídica no se singularizaron todas las normas violadas, pues se hizo una mención genérica a los artículos 22 y subsiguientes del Código Sustantivo del Trabajo; además de que, por la vía directa, no se podían realizar juicios fácticos. En cuanto a la falta de aplicación de las normas acusadas, insistió en que ellas sí eran las llamadas a regular el asunto.
VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando no acierta el opositor al endilgarle una proposición jurídica incompleta al cargo, lo cierto es que sí saltan a la vista los reales desafueros que este presenta. En efecto, a pesar de que la censura enderezó el ataque por la vía directa, e inició adecuadamente su argumentación haciendo referencia al alcance de las normas que estimó infringidas, inexplicablemente se desvió del camino trazado, pues, seguidamente, hizo una relación de los errores de hecho que presentaba la sentencia del Tribunal, y se detuvo en consideraciones relacionadas con la prueba documental y testimonial allegada al proceso, como si hubiera propuesto el Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 9 juicio fáctico.
De esa manera, la acusación incurrió en una reprochable contradicción lógica. Importa recordar que ese entretejido de consideraciones fácticas y de derecho no es propio del recurso extraordinario, y así lo ha advertido reiteradamente esta corporación, como, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: [ ] Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio.
Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas. Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. Por si fuera poco, recriminó la infracción directa del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuando el ad quem sí aplicó esa norma a la hora de decidir, verbi gratia, al indicar que el contrato de prestación de servicios se celebra con el Estado en los casos en los que la actividad de la administración no puede ser ejecutada por personas vinculadas a ella, o cuando se necesitan conocimientos especializados, que es, justamente, lo que dice la preceptiva invocada en el recurso.
Es más, a la luz de esa disposición, al lado de las demás que aplicó al resolver la alzada, el Tribunal pudo colegir, con apoyo en las pruebas recaudadas, que había sido desvirtuado el argumento de la defensa, consistente en que la contratación se había verificado conforme a la Ley 80 de 1993. Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 10 La otra norma supuestamente infringida, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, no tenía por qué ser tenida en cuenta al decidir, pues, tal como lo indicó el replicante, ella no gobierna el asunto, en la medida en que, al tratarse de un trabajador oficial, las disposiciones de aquella codificación devienen impertinentes, con arreglo al artículo 4 ibídem, siendo aplicables la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, que fueron las que sí empleó el Tribunal.
En todo caso, si se realizara un esfuerzo por comprender la lógica de la acusación, y se entendiera que lo que denuncia es la aplicación indebida de las normas invocadas por el Tribunal, por la vía indirecta, habría que llegar a la misma conclusión, puesto que los documentos que contienen los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes no muestran la configuración de alguno de los cuatro yerros fácticos endilgados al fallo impugnado.
Ello es así, puesto que si bien es cierto que en esa documental (f.° 5-13), se estipuló expresamente la exclusión de relación laboral entre las partes, también lo es que el juez plural se convenció de lo contrario a partir de los testimonios de Germán González Iregui y Gustavo Adolfo García Benavides, y la confesión ficta propiciada por la inasistencia del representante legal de la demandada a la diligencia prevista para su interrogatorio de parte.
En relación con los primeros, es sabido que no son prueba hábil en la casación del trabajo, por manera que los mismos no pueden dar pie a la estructuración de algún yerro fáctico. Y en cuanto a la segunda, no dijo cómo fue que se apreció erróneamente esa prueba; de hecho, no se refirió a ella en su demanda, dejando Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 11 libre de ataque uno de los pilares sobre los cuales se edificó la decisión acusada.
En suma, el colegiado no ignoró los contratos de prestación de servicios, ni los apreció indebidamente, sino, que, al valorarlos en conjunto con los demás medios probatorios, les dio mayor valor a estos, y en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, concluyó que entre las partes existió un vínculo subordinado.
De esa manera, lejos de incurrir en un despropósito, lo que hizo el Tribunal fue desarrollar el principio de libre formación del convencimiento, en los términos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual, los jueces laborales pueden escoger «[ ] cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria».
(CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38336). Por lo tanto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Denunció la violación, por la senda jurídica, en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 6 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por esta vía, le reprochó los siguientes dislates: Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 12 Primero. No dar por demostrado estando plenamente probada la prescripción de la acción frente al pago de las cesantías.
Segundo. No dar por probada estando demostrada la prescripción para el pago de las vacaciones a partir del 11 de mayo de 2008. Tercero. Dar por demostrado sin estarlo, que por parte de mi representada hubo mala fe al no reconocer la primacía de una relación laboral y, en consecuencia, condenar la indemnización moratoria. Destacó que los intereses del Estado se vieron afectados con la sentencia del Tribunal, al determinar que no existía la prescripción de las vacaciones, pues con esa decisión se hizo más gravosa su situación, lo que tiene implicaciones penales y fiscales.
Por último, recalcó que no podía predicarse su mala fe, ya que no puede tenerse por presunto un hecho que no existe, y que el contrato de prestación de servicios, […] obedece, además de la situación propia de las entidades de naturaleza pública, a la realidad de presupuesto que se genera en este tipo de entidades, donde no se presupuesta el incremento de personal y donde los gastos de funcionamiento exceden el tope máximo otorgado por la ley para el ejercicio de ésta (sic) vinculación laboral debidamente estudiada, razón por la que se asignan tareas misionales y resultados claramente descritos con sus obligaciones, derechos y deberes, que necesariamente deben ir en un contrato público.
Con lo anterior, es dable afirmar que la prestación de servicios mientras exista debe cumplir unos requisitos propios de su ejecución que hacen por sí mismos, imposible, cumplir los requisitos del contrato de trabajo de por sí inexistente. X. RÉPLICA Recordó que la demanda se tuvo por no contestada, de manera que la excepción de prescripción no fue propuesta.
También dijo que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable para los trabajadores oficiales. Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 13 XI. CONSIDERACIONES Además de incurrir nuevamente en las impropiedades avizoradas en el primer cargo, en este empieza atribuyéndole a la sentencia la transgresión de normas procesales sin invocar la violación medio, y después afirma, con fundamento en la causal segunda de casación, que aquella hizo más gravosa su situación, particularidades que no se evidencian en el sub lite.
En efecto, tal como con acierto lo pusiera de presente el opositor, mediante auto del 22 de agosto de 2011 se tuvo por no contestada la demanda (f.° 90), y de esa manera, la enjuiciada pretermitió la oportunidad procesal para proponer la excepción de prescripción, sin que pudiera ser declarada de oficio por los jueces de la instancia, ya que se trata de una genuina excepción propia que requiere ser formulada por la parte, conforme a lo previsto en el artículo 336 del Código de Procedimiento Civil (hoy, 282 del Código General del Proceso).
De otro lado, aun cuando la referencia a la causal segunda de casación se quedó simplemente en un enunciado carente de desarrollo argumentativo, basta ver que, lejos de empeorar la posición procesal del apelante único, lo que hizo el Tribunal fue revocar dos condenas que habían sido proferidas por el a quo, de modo que la acusación carece de soporte que la sostenga.
Por último, las consideraciones plasmadas en el cargo acerca de la mala fe no guardan armonía con el eje central Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 14 del ataque, pues dentro del elenco normativo supuestamente violentado solo se anidaron las preceptivas de carácter procesal referidas a la prescripción, sin traer a colación las que contemplan la indemnización moratoria a favor de los trabajadores oficiales.
Además, como ya se dijo, al igual que lo visualizado al resolver el primer cargo, este punto muestra también una mixtura de consideraciones jurídicas y fácticas, que lo llevan a su desestimación. XII. CARGO TERCERO Así fue propuesto: Acuso la sentencia de infringir por la vía indirecta y en infracción directa en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949, con el siguiente quebranto normativo: Primero. Dar por demostrado de forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir del a (sic) mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales.
En la demostración del cargo adujo que la existencia de un contrato de prestación de servicios por un término amplio en el que se suscribieron veintisiete de ellos, deja ver la imposibilidad del ISS para determinar dentro de sus políticas de empleo, la existencia de actividades extraordinarias a la normal ejecución para la prestación del servicio.
Resaltó que en una entidad como el ISS en liquidación, el empleo debe tener cargas laborales, obligaciones, funciones y exacta ubicación en el organigrama, lo que solo se puede lograr después de un estudio que se haga luego de una contratación consultiva en la que se determine su necesidad, y de la apropiación presupuestal correspondiente, Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 15 agregando que «[ ] el resultado de la consultoría puede determinar que lo requerido es la contratación de prestación de servicios y no laboral».
De lo anterior, concluyó que no se puede pretender declarar una indemnización moratoria a manera de sanción, cuando lo que ella ha intentado es dar cumplimiento a los requerimientos de las personas, y que no puede juzgarse su mala fe, debido a la múltiple celebración de contratos que fueron aceptados por el demandante, quien ejerció actos propios de contratista, y que, en todo caso, no siempre que se ampare una decisión en la primacía de la realidad sobre las formas se entiende que hay mala fe, pues la convicción del Instituto de Seguros Sociales sobre la inexistencia de la relación laboral hace que esta situación sea discutida.
XIII. RÉPLICA Aseguró que la proposición jurídica no fue completa, ya que no se mencionó la Ley 6 de 1945; reprochó que se acusara a la sentencia, al mismo tiempo, de incurrir en infracción directa y aplicación indebida de las normas sustanciales, y que no se enumeraran las pruebas dejadas de apreciar o valoradas erróneamente. XIV. CONSIDERACIONES Pese a la confusa identificación del submotivo de ataque, se entiende que lo que acusa la censura es la indebida aplicación de las normas individualizadas en la proposición jurídica.
Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 16 De otro lado, con bastante laxitud se puede extraer de la argumentación que el ataque por esta vía se funda en la apreciación errónea de los documentos que acreditan la celebración de veintisiete contratos de prestación de servicios entre las partes. Para la censura, ello demuestra que se encontraba imposibilitada para atender la actividad desplegada por el actor con personal de planta, y que, además, esta era extraña a la normal ejecución de la prestación del servicio.
Como se ve, el recurrente dejó intacto uno de los pilares sobre los cuales erigió el ad quem su decisión sobre la sanción definida en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, como lo fue el que la demandada, pese a la cantidad de condenas en su contra por el mismo asunto, continuaba celebrando los contratos de prestación de servicios, sin darle solución a los problemas presentados, en perjuicio de los derechos de los trabajadores.
Así, la sentencia aún se sostiene sobre esa premisa, y por contera, no logra ser derruida. No sobra precisar que el hecho de que las partes suscribieran veintisiete contratos de prestación de servicios, tal como ciertamente lo refleja el documento que milita del folio 335 al 336 del expediente, no excluye forzosamente la mala fe del empleador, como lo quiere hacer ver la censura, sino que, desde el enfoque que le dio el Tribunal, corrobora lo relativo a aquel a la reiteración injustificada de este tipo de contratación. Además, la vinculación se verificó por más de diez años, lo que denota, en realidad, la vocación de permanencia de las funciones desempeñadas por el Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 17 accionante, y de contera, le impedía a la pasiva recurrir a la celebración de contratos de prestación de servicios por expresa disposición legal (art. 2, D. 2400/68).
En tales condiciones, de los documentos referidos no se colige que el raciocinio del fallador de segundo grado, al encontrar acreditada la mala fe patronal, hubiera sido descabellado. Al resolver un asunto de contornos fácticos similares, contra la misma demandada, en la sentencia CSJ SL11436-2016 esta Sala de la Corte razonó así: Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.
No obstante, la liquidación definitiva de la entidad demandada, ocurrida con posterioridad a la sentencia del Tribunal, impone casarla solo en cuanto a la forma en la que Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 18 el juzgado estableció que debía cancelarse la moratoria, esto es, «hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones.» Lo anterior, por cuanto la Corte, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, precisó que en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, esta sanción se reconoce a partir del día 91 de la finalización de la relación laboral, y hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º reza: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».
En la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 19 conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.
Lo demás se mantiene incólume. Sin costas en casación, al salir avante uno de los cargos. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia resultan suficientes las consideraciones plasmadas en el recurso extraordinario, para que la Sala establezca la condena de la sanción moratoria en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo de la demandante finalizó el 31 de octubre de 2008, conforme se observa en la certificación visible a folios 335 a 336 del expediente, el plazo de 90 días contemplado en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 comienza a contarse a partir del día siguiente, (sentencia CSJ SL986-2019), por lo que se cumplió el 31 de enero de 2009.
Por lo anterior, se modificará en lo pertinente el fallo apelado, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagarle al actor la suma de Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 20 $74.911.17 diarios desde el 1º de febrero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $166.302.797,40, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia SL194- 2019.
Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEXANDER ÁVILA ORTEGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, únicamente en cuanto confirmó la decisión de primera instancia en torno a que la sanción moratoria debía reconocerse «desde el 1 de febrero de 2009 hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones».
No casa en lo demás. Costas como se indicó. En sede de instancia se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 7 del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, del quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), en el sentido de que la indemnización moratoria equivale a la Radicación n.° 66472 SCLAJPT-10 V.00 21 suma de $74.911,17 diarios, causados desde el 1° de febrero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $166.302.797,40, monto que debe ser indexado hasta cuando se efectúe el pago.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ