10 Radicación n.° 73134 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL214-2020 Radicación n.° 73134 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS JORGE MEDINA MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Jorge Medina Moreno promueve proceso ordinario laboral en contra de las entidades accionadas, con el fin de que se declare: i) que el traslado de régimen pensional que efectuó el actor a la AFP Colpatria, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., « es INVÁLIDO », por cuanto no cumplió con el tiempo mínimo de permanencia de que trata el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 y, por tanto, no surtió efectos y; ii) que se encuentra válidamente vinculado al régimen de prima media con prestación definida.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene a Porvenir S.A. que los aportes que realizó en dicha a AFP los traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, a fin de que ésta última entidad «proceda a actualizar la información en la historia laboral del demandante»; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Para fundamentar sus pretensiones expuso, básicamente, que cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, que lo fue el 1º de abril de 1994, no se encontraba afiliado, pues su empleador Sinal Ltda. lo había retirado del Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de abril de 1986, novedad que igualmente presentó el también empleador Imagen y Sonido Ltda., el 31 de agosto de 1989; que el 1º de enero de 1995 « seleccionó régimen de pensiones al afiliarse» al ISS, lo cual hizo teniendo como empleador a Programar Televisión S.A.; que el 1º de septiembre de igual año diligenció un « formulario de afiliación a la A.F.P. Colpatria », pese a que para esa data no habían transcurrido tres años desde el momento de la selección inicial de régimen; que realizó aportes para esa entidad del régimen de ahorro individual con solidaridad hasta abril de 2001; que luego se vinculó a la AFP Colfondos, en la que permaneció hasta marzo de 2003; que en la actualidad sus cotizaciones las realiza a Horizonte S.A.; y que el 16 de septiembre de 2013 solicitó a Colpensiones « que se propusiera el caso del demandante dentro del Comité de Múltiple vinculación teniendo en cuenta que para la fecha de afiliación del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no cumplía con los requisitos para trasladarse».

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en la cual el actor diligenció el formulario de afiliación a la AFP Colpatria, momento para el cual no habían transcurrido tres años desde la selección inicial de régimen; que el accionante realizó cotizaciones a diferentes administradoras del RAIS; que en la actualidad los aportes los efectúa a Horizonte S.A. y admite la reclamación de múltiple afiliación que elevó el 16 de septiembre de 2013; y de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. En su defensa adujo que si bien el demandante no se encontraba cotizando a esa entidad para el 1º de abril de 1994, y que el «1º de enero de 1995 escogió como régimen de cotización el denominado por la ley 100 de 1993 “régimen de prima media con prestación definida ”», lo cierto es que el 1º de septiembre de 1995 se vinculó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., actuación que debe tenerse como válida.

El Juzgado de conocimiento, mediante proveído del 7 de octubre de 2014 dio por no contestada la demanda por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (f.o 138). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de abril de 2015, resolvió:

PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo el demandante señor LUIS JORGE MEDINA MORENO del Instituto de Seguros Sociales a la AFP COLPATRIA S.A., hoy PORVENIR S.A. desde el 1 de septiembre de 1995, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculado el demandante señor LUIS JORGE MEDINA MORENO al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor LUIS JORGE MEDINA MORENO, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordenado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del laboral demandante señor LUIS JORGE MEDINA MORENO, actualice la información en su historia QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por COLPENSIONES, conforme a lo expuesto […] A fin de resolver la litis, el a quo se refirió al artículo 13 de la Ley 100 del año 1993 y al Decreto 692 de 1994, indicó que conforme a las pruebas del proceso, se desprendía lo siguiente: i) que el accionante se afilió al ISS a partir del 1° de julio del año 1977; ii) que para el momento en que entró en vigencia del sistema general de pensiones, que lo fue el 1º de abril de 1994, no estaba haciendo aportes ha dicho fondo, como quiera que la última cotización la realizó en abril del año 1986, de allí que si bien estaba afiliado a esa entidad, lo cierto era que no se encontraba cotizando y; iii) que el primer aporte que hizo el actor al sistema general de pensiones lo fue para el Instituto de Seguros Sociales en el ciclo enero del año 1995.

En ese orden de ideas, destacó que al demandante no le resultaba aplicable la excepción de traslado prevista en el artículo 11 del Decreto 692 del año 1994, en tanto, reiteró, no estaba cotizando para el momento en que entró a regir el sistema general de pensiones, de modo que su afiliación se produjo en enero de 1995, cuando empezó a cotizar al ISS.

Con ese escenario definido, consideró que el traslado que realizó el promotor del proceso al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado a través de escrito radicado en la AFP Colpatria el día 14 de agosto de 1995 (f.o 89), el cual le fue aceptado por ese fondo, no cumplió con el tiempo mínimo de permanencia que imponía el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 del año 1993, reglamentado por el Decreto 692 del año 1994, pues entre el momento en que se produjo la selección inicial de régimen, que lo fue el 1º de enero de 1995, y la data que el actor presentó la aludida solicitud de traslado, esto es, el 14 de agosto de ese mismo año, no transcurrieron tres años, de modo que era obligación de esa AFP rechazar el traslado, lo cual no hizo, pese a que así lo imponía los artículos 15 y 17 del referido Decreto 692 de 1994.

Destacó que si bien a través de un comité de múltiple vinculación se estableció que el actor estaba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tal actuación no convalidaba una « afiliación que viene viciada desde el traslado inicial esto es del primero de septiembre del año 1995». Expuso que ese traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad era nulo, por no haber cumplido con los requisitos esenciales para la validez de la afiliación, lo cual comparta « el regreso automático » del actor al régimen de prima media con prestación definida, que administra Colpensiones.

Añadió que no operaba la excepción de prescripción, en razón a que si el derecho a la pensión es imprescriptible, igual suerte ocurre con el traslado de régimen, pues éste es el que determina la normatividad para el reconocimiento de esa prestación económica, aunado a que los derechos constitucionales no prescriben. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 26 de agosto de 2015, revocó en todas sus partes la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda inicial; y no impuso costas en la alzada.

El Tribunal se refirió a los argumentos esgrimidos por las entidades demandadas, e indicó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a definir si el traslado que el accionante realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 1995 era válido o no. Se remitió a las pruebas obrantes en el plenario, y resaltó que de la documental que milita a folios 2 y 3 se desprendía que el peticionario comenzó a realizar cotizaciones al ISS a partir del 1º de julio de 1977; y que también se constataba que el 1º de septiembre de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Expuso que la normativa que regulaba la situación del sub lite era el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, para lo cual citó su contenido, junto con lo dispuesto en los artículos 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; y manifestó lo siguiente: Así las cosas y como quiera que el demandante se encontraba vinculado al ISS, con una afiliación efectivamente valida y única desde el año 1977, era a todas luces viable el traslado al RAIS, sin necesidad de esperar a que trascurrieran los 3 años estipulados en el artículo 15 antes mencionado, lo que surge de manera clara de las normas a las que nos hemos referido; es de señalar que si bien para el 1 de abril de 1994 el actor no se encontraba cotizando, no quiere ello decir que no se encontrara afiliado al ISS, pues de las pruebas allegadas no se evidencia que haya habido una desafiliación del sistema y posteriormente una afiliación en enero de 1995, como erradamente consideró el juez de primera instancia. Finalmente resaltó que como la afiliación es única, era menester revocar la decisión de primera instancia, pues el traslado de régimen efectuado por el demandante el 1º de septiembre de 1995 es legal, se adecuó a los parámetros de la ley, no existía causal de nulidad alguna y, además, no era pertinente aplicar al caso la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la medida que versaban sobre asuntos con contornos fácticos diferentes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, constituida en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados oportunamente, los cuales se estudiarán de forma conjunta, pues pese a dirigirse por sendas diferentes, denuncian similar elenco normativo, persiguen la misma finalidad y se complementan entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 692 de 1994; y la infracción directa de los artículos 3 del Decreto 692 de 1994, 48 y 53 de la CN. En el desarrollo del cargo, el censor comienza por afirmar que el ad quem desconoció que el traslado de régimen efectuado por el demandante a la AFP Porvenir S.A. carece de validez, por cuanto «se realizó antes de tres años contados desde la selección inicial», yerro que se originó en la intelección impartida al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues cambió su « sentido », al confundir la « afiliación al sistema de seguridad social con la selección inicial de régimen de pensiones ».

Sobre el particular indica, que la « afiliación », conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, y a lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, se efectúa a través de una primera y única inscripción, además es vitalicia y, por tanto, no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo.

Por su parte, la « selección inicial de régimen de pensiones», solo se «puede realizar una vez cobra vigencia la Ley 100 de 1993». Tal equivocación del Tribunal, lo llevó a colegir que el accionante « se encontraba vinculado al I.S.S. desde el año 1977 y que por ende su afiliación a dicho Instituto para el 1 de enero de 1995 no era la selección inicial de régimen de pensiones sino una continuación de la afiliación que ya traía desde el año 1977 », con lo cual asumió a su vez, que « la selección inicial de régimen pensional del demandante la había efectuado desde el año 1977, siendo que antes de la Ley 100 de 1993 el demandante no podía escoger régimen de pensiones», como quiera que el único existente era el administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Reitera que « antes de la entrada en vigencia de la citada norma no podía ejercer su derecho a la libre escogencia de régimen pensional, tal y como lo establece el artículo 3 del Decreto 692 de 1994», normativa que dispuso que solo a partir del 1º de abril de 1994 es que nace la posibilidad para los afiliados del Sistema General de Pensiones de escoger o seleccionar cualquiera de los dos regímenes que coexisten.

Alude a las sentencias CSJ SL, 6 may. 2004, rad. 21898, SL, 1º sep. 2004, rad.22029 y SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, de las cuales trascribe unos apartes, e indica que: […] aun cuando el demandante se afilió al I.S.S. por primera vez el 1 de julio de 1977 (folio 2) y continuó cotizando a esta entidad hasta el 31 de agosto de 1989, realmente efectuó la selección inicial de régimen de pensiones, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es con posterioridad al 1 de abril de 1994, y lo efectuó con la afiliación realizada al I.S.S. para el 1 de enero de 1995 con el empleador PROGRAMAR TELEVISION S.A. (como consta a folios 15, 16 y 17 del expediente) De lo anterior se desprende que en virtud de la interpretación correcta del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, si el demandante pretendía trasladarse de régimen debía esperar tres años contados a partir de la selección inicial de régimen, esto es contados a partir del 1 de enero de 1995, para que fuera valido, esto es debía hacerlo después del 1 de enero de 1998, sin embargo se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la A.F.P. COLPATRIA (hoy representada por la A.F.P. PORVENIR S.A.) para el 01 de septiembre de 1995 Lo anterior implica, a juicio del censor, que el traslado al RAIS no respetó el término mínimo de permanencia, por lo que carece de validez, situación que fue desconocida por el Juez Colegiado al interpretar erróneamente las normas denunciadas.

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual expone que el ad quem no incurrió en el yerro interpretativo que se le endilga, en tanto el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad que realizó el 1º de septiembre de 1995, es totalmente valido a la luz de las normas denunciadas, en la medida que el demandante estaba vinculado al ISS desde julio de 1977.

Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. esgrime que el actor « el día 1º de enero de 1995 reinició cotizaciones al ISS hoy COLPENSIONES, puesto que de ninguna manera puede entenderse que esa sea la fecha de la selección inicial », toda vez que ya se encontraba afiliado a esa entidad, al margen de que no estuviera efectuando aportes al 1º de abril de 1994, situación que le permitía, a la luz de las normas denunciadas, trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como lo hizo.

Añade que no puede confundirse la novedad de ingreso de un trabajador al vincularlo contractualmente, con la selección inicial, pues, reitera, la afiliación es permanente e independiente. VIII. CARGO SEGUNDO Fue propuesto de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de error de hecho, por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial por la indebida apreciación de las pruebas del proceso que llevó al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral a la aplicación indebida del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, y la falta de aplicación del artículo 39 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado mediante Decreto 3083 de 1989.

Sostiene que el Tribunal incurrió en dos errores evidentes de hecho consistentes en: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante se encontraba vinculado al I.S.S. para el 31 de marzo de 1994, desconociendo que con anterioridad a esa fecha su último empleador, IMAGEN Y SONIDO LTDA reportó la novedad de retiro para el 31 de agosto de 1989, novedad que se realizó inclusive para los Seguros de Pensión, Salud y Riesgos Profesionales como consta a folio 3 del expediente.

Esta apreciación indebida del Juzgador de segundo grado lo llevó a la conclusión que el demandante era destinatario del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual solamente aplicaba para aquellos vinculados al I.S.S. al 31 de marzo de 1994, que trajo a su vez como consecuencia que el Tribunal de Bogotá argumentara que el demandante no debía esperar a que transcurriera los tres años de termino de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se afilió al I.S.S. el día 1 de enero de 1995 a través del empleador PROGRAMAR TELEVISION S.A. El Tribunal de Bogotá Sala Laboral aprecio indebidamente la prueba documental que contiene la historia laboral del actor, obrante a folios 142 y 143 del expediente, en la cual figura que el empleador PROGRAMAR TELEVISION S.A. vinculó al demandante a partir del 1 de enero de 1995 y efectuó cotizaciones en pensión a partir de esa fecha hasta el 28 de agosto de 1995.

El Tribunal de Bogotá Sala Laboral valoró indebidamente la prueba que obra a folio 15 del expediente, que contiene la historia laboral para bono pensional del demandante, en la cual consta en la casilla denominada "fecha de selección de régimen" el día 1 de enero de 1995, fecha que coincide con la afiliación efectuada por el empleador PROGRAMAR TELEVISION S.A. al I.S.S. Estas dos pruebas documentales demuestran en forma coincidente que la fecha de selección inicial de régimen del demandante sucedió el 1 de enero de 1995 a través del empleador PROGRAMAR TELEVISION S.A., por lo que en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Articulo 3 del Decreto 692 de 1994, el demandante efectuó su escogencia de régimen pensional, la cual solo podía ejercer con posterioridad al 1 de abril de 1994, por lo que para poderse trasladar válidamente al R.A.I.S. debía esperar como mínimo tres años contados a partir de la selección inicial, lo cual no sucedió en este caso.

(negrillas propias del texto) Como pruebas mal apreciadas relaciona las siguientes: reporte de cotizaciones (f.o 2 a 3 y 142 a 143) y la historia laboral para bono pensional emitida por la AFP «Skandia» (f.o 15). En la demostración del cargo, sostiene que del análisis de las probanzas que obran a folios 2, 3, 142 y 143 del expediente, que corresponden a la historia laboral del demandante en el Instituto de Seguros Sociales, queda plenamente probado que el actor no estaba vinculado al ISS para el 31 de marzo de 1994, por cuanto allí consta «que el empleador SINAL LTDA reportó la novedad de retiro del demandante para el 1 de abril de 1986, y que el empleador IMAGEN Y SONIDO LTDA reportó la novedad de retiro del demandante para el 31 de agosto de 1989, siendo éste el último retiro antes del 31 de marzo de 1994», novedades que fueron presentadas de forma oportuna, conforme lo establece el artículo 39 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año. Indica que esas mismas pruebas dan cuenta de que el accionante no se vinculó con otro empleador con posterioridad al 31 de agosto de 1989, al punto que para el 31 de marzo de 1994 no estaba realizando cotización, por lo que « no se encontraba activo en el sistema al 31 de marzo de 1994, como erradamente lo concluyó el Tribunal de Bogotá».

Asevera que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, fue indebidamente aplicado, pues este regula son las situaciones de las personas que se encuentran vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994, esto es, « aquellos que vinieran cotizando con un empleador privado al I.S.S. y que a dicha fecha hubieran continuado reportando cotizaciones, o inclusive para aquellos cuyo empleador los hubiese afiliado antes del 31 de marzo de 1994 y que a esta fecha se encontraran en mora de pago de cotizaciones o no hubiesen reportado la respectiva novedad de retiro », situación que no era la del promotor del proceso; y añade que: De haber hecho la valoración que legalmente correspondía a las pruebas documentales que hemos estado analizando debía necesariamente concluir que la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no fue valida, por no haberse respetado los términos de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto debía esperar tres (3) años contados a partir de la selección inicial, esto es desde el 1 de enero de 1995, para poderse trasladar de régimen válidamente, sin embargo el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la A.F.P. COLPATRIA (Hoy A.F.P. PORVENIR) el 1 de septiembre de 1995, sin respetar este término legal por lo que dicha afiliación carece de validez, tal y como lo dedujo el Juez de Primera Instancia; es por lo anterior que le solicito a la Sala que la sentencia acusada debe ser CASADA TOTALMENTE y en sede de instancia se CONFIRME la sentencia proferida en primera instancia por el Juez 30 Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 22 de abril de 2015.

IX. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones se opone a la prosperidad del cargo, por cuanto, a su juicio, presenta deficiencias de orden técnico, tales como: afirmar que el ad quem dejó de aplicar algunas disposiciones, reproche que es de índole jurídico; no se exponen los supuestos errores fácticos; y se confunde el error de hecho con el de derecho.

La codemandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. también se opone a la prosperidad del ataque, y expone que no es posible considerar que la novedad de retiro que realizó el empleador signifique la desafiliación, pues ello sería desconocer lo previsto en el artículo 25 del DL 1650 de 1977, lo cual es reiterado en el Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de igual año, de este modo, el Tribunal no incurrió en la errónea apreciación de las pruebas que se le imputa.

X. CONSIDERACIONES Conforme se expuso al historiar el proceso, el Juez Colegiado para revocar la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda inaugural, consideró, básicamente, al amparo de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, que el traslado que el actor efectuó el 1º de septiembre de 1995 al régimen de ahorro individual con solidaridad era válido, toda vez desde el año 1977 se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, de modo que no le resultaba aplicable la restricción de permanencia de tres años que imponía el aludido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Resaltó el ad quem, también que si bien para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones no estaba realizando cotizaciones y que en enero de 1995 efectuó aportes al ISS, ello no afectaba su condición de afiliado, pues tal actuación es única y no se pierde por dejar de hacer cotizaciones. Por su parte la censura esgrime en los cargos propuestos, que el Tribunal se equivocó al no advertir que cuando el demandante seleccionó el régimen de ahorro individual con solidaridad no había transcurrido los tres años de que trata la Ley, ello en razón a que si bien se había afiliado al ISS con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que para el 1º de abril de 1994 no estaba realizando cotización alguna, pues sus empleadores habían presentado la novedad de retiro con mucha antelación, por lo que no era dable definir su situación bajo lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Resalta el recurrente que el actor el 1º de enero de 1995 seleccionó el régimen de prima media con prestación definida, en tanto en esa calenda se afilió al ISS a través del empleador Programar Televisión S.A., de modo que solo después de transcurridos tres años a partir de ese momento, que fue cuando realizó la selección inicial de régimen, podía trasladarse válidamente, tiempo mínimo de permanencia que no se cumplió en el sub lite.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Juez Colegiado se equivocó al considerar que el traslado de régimen pensional que realizó el demandante el día 1º de septiembre de 1995 del ISS al régimen de ahorro individual era válido o no. A fin de resolver el cuestionamiento elevado por el impugnante, resulta oportuno recordar lo dispuesto en los artículos 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, los cuales sirvieron de soporte al ad quem para fundamentar su decisión, y que expresamente consagran: Artículo   11.

Diligenciamiento de la selección y vinculación. […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. […] Artículo 15.

Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. (Subraya la Sala). Por su parte, el artículo 17 ibídem, prevé que: Múltiples vinculaciones.

Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.

De las disposiciones transcritas se colige que la múltiple vinculación se produce, entre otros eventos, cuando el afiliado a uno de los regímenes del sistema de seguridad social en pensiones, se traslada entre estos por fuera del plazo legal previsto en el ordenamiento jurídico para tal fin, de allí que es oportuno tener en cuenta que: i) para los afiliados que estuvieran vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994, podían continuar automáticamente en dicha entidad y cambiarse en cualquier tiempo y; ii) para las personas que seleccionen el régimen pensional, después del 1º de abril de 1994, solo es posible el traslado luego de transcurridos tres años, término modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, para prever un plazo superior de cinco años.

Ahora bien, al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que en caso de que el afiliado cambie de régimen pensional antes de los términos legales previstos, será válida, exclusivamente, la última vinculación que cumplió con el tiempo mínimo de permanencia. Así se señaló en la sentencia CSJ SL4777-2019, en la que se recordó que: […] Sobre el tema propuesto en el único cargo, desde tiempo atrás esta Sala ha sostenido que el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional, de conformidad con lo establecido en el art. 17 del D. 692/94, es la validez de la última efectuada en los términos legales, de manera tal que una vez definido este aspecto, lo que procede es la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte.

En el asunto bajo estudio, al remitirse la Corporación a la historia laboral de cotizaciones que milita a folios 2 a 3 y 142 a 143 del expediente, que se denuncian como erróneamente apreciadas por parte del Tribunal, encuentra que el demandante presenta cotizaciones al ISS, hoy Colpensiones, así: Empleador Ingreso Retiro Importadora Casa Sueca Ltda. 01/07/1977 11/05/1979 Harvey Ocampo Televisión 01/07/1979 13/01/1981 Imagen y Sonido Ltda. 18/01/1981 30/04/1982 Programar Televisión S.A. 16/10/1985 20/02/1986 Sinal Ltda. 05/03/1986 01/04/1986 Programar Televisión S.A. 01/01/1995 31/08/1995 Siendo pertinente destacar que frente a dichos empleadores obra la «novedad de retiro» en materia pensional en las fechas antes relacionadas, con excepción de Imagen y Sonido Ltda., la cual fue registrada tiempo después el 31 de agosto de 1989; por otra parte, frente a la entidad Programar Televisión S.A. por el periodo comprendido del 01/01/1995 al 31/08/1995 no aparece la novedad de retiro.

En ese orden de ideas, de las aludidas probanzas emerge que si bien el actor se afilió al ISS con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no tenía la condición de cotizante activo para el 1º de abril de 1994, toda vez que se había presentado la novedad de retiro desde agosto de 1989. Se colige igualmente, que el demandante se «vinculó» de nuevo como cotizante a esa entidad de seguridad social a partir de enero de 1995, por medio del empleador Programar Televisión S.A, momento en el cual empezó a realizar aportes al régimen de primera media con prestación definida hasta el 31 de agosto de 1995, pues a partir del 1º de septiembre de ese mismo año se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, situación ésta última que reconoció desde los albores del proceso y que nunca ha sido objeto de discusión. De la situación fáctica evidenciada con las pruebas denunciadas, se advierte el yerro del Colegiado al apreciar la historia laboral, pues no tuvo en cuenta que el actor, una vez entró en vigencia en materia pensional la Ley 100 de 1993, seleccionó el régimen de prima media en enero de 1995, a lo que se suma que contrario a lo sostenido por el ad quem no estaba vinculado para el 1º de abril de 1994.

Y es que en este punto debe tenerse en cuenta que la afiliación y la vinculación son figuras jurídicas que presentan unas características diferentes que impide equipararlas entre si y, por consiguiente, darles el mismo tratamiento. Así lo definió la Sala en sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39722, en la que se indicó lo siguiente: No obstante, estimó el Tribunal que la última afiliación era válida, porque, en su sentir, el traslado de régimen del afiliado del sistema de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual, administrado por COLFONDOS, se había efectuado respetando el término de los tres años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si, como lo había previsto la Corte Constitución en la sentencia T 235 de 2005, “ la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible, es vitalicia.”, el ingreso del trabajador había operado, para estos efectos, desde su primera vinculación el 8 de abril de 1985 y, para cuando operó su traslado a COLFONDOS, había transcurrido un lapso muy superior.

De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliación al sistema de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Sala, tiene un carácter vitalicio, se efectúa a través de una primera y única inscripción y no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la vinculación a uno de los dos regímenes de pensiones que contempla dicho sistema, y que delimita muy claramente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: “Permanencia de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tengan más de seis meses de no pago de cotizaciones.” (Subrayas fuera de texto) Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993.

La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional. A partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen Solidario de Prima Media de Prestación Definida; “b) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. ” (Subrayas fuera de texto).

Además, debe decirse que no cabe entender que el trabajador hubiere seleccionado régimen de pensiones desde el 8 de abril de 1985, como lo entendió el Tribunal, cuando aún no había entrado en vigencia el nuevo sistema general de pensiones y, por lo tanto, ni siquiera existía opción de régimen pensional a escoger, ya que el único existente era el administrado por los Seguros Sociales en el sector privado.

(Subraya la Sala). En ese orden de ideas, si bien la afiliación, como mecanismo jurídico de ingreso al sistema de seguridad social integral, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado (CSJ SL 2 feb. 2010, rad. 35012 y CSJ SL5533-2019), ello no implica, para los efectos de la selección de régimen prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que el demandante estuviera activo en el régimen de prima media desde julio 1977, cuando se afilió al ISS, pues solamente permaneció cotizando hasta agosto de 1989, cuando se reportó la novedad de retiro.

En esa medida, su voluntad de elegir entre uno u otro régimen, se produjo y materializó posteriormente en enero de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Dicho de otra manera, la selección de régimen pensional, a que se refiere el artículo 13 Ley 100 de 1993, no puede tenerse efectuada en julio de 1977 cuando el demandante registra la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, esto es, cuando ingresó por primera vez al sistema, pues tal actuación se realizó con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, que fue el que contempló la posibilidad de selección traslado de regímenes, por lo que, con antelación a la vigencia de esa ley no era dable considerar que hubo una escogencia o cambio de régimen, pues el único existente antes del 1º de abril de 1994, era el administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

En suma, se concluye que el demandante efectuó la selección inicial de régimen pensional, en enero de 1995 cuando se vinculó al ISS; y como quiera que solicitó el traslado al RAIS a través de la AFP Colpatria a partir del 1º de septiembre de ese mismo año, ese cambio de régimen pensional no resulta válido, por la potísima razón de que desconoció el término de permanencia de tres años contemplado en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

En ese orden, la acusación de la censura prospera por lo que se casará la decisión impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procederá a analizar en instancia los recursos formulados por ambas demandadas y, así mismo, pronunciarse en sede de consulta. La accionada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. adujo, básicamente, en la sustentación de la alzada lo siguiente: i) que el juzgado de primera instancia confundió la afiliación al sistema con la figura de la vinculación, pues si bien el actor no estaba cotizando para el 1º de abril de 1994, ello no significa que no estaba afiliado al ISS, de modo que podía trasladarse al RAIS en cualquier momento, tal como lo hizo en el año 1995 y; ii) que no se le puede obligar a devolver los costos de administración ni condenarla a las costas del proceso, pues el traslado se hizo de buena fe, acorde a lo decidido de forma libre y voluntaria por el demandante.

Por su parte, la codemandada Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, expuso que en el presente asunto no hubo interrupción en la afiliación del demandante al ISS, de allí que era válido el traslado que realizó el 1º septiembre de 1995. Añadió que conforme al artículo de 12 Decreto 692 de 1995, cualquier irregularidad debía entenderse como superada, lo cual guarda correspondencia con lo dicho por la Sala en sentencia CSJ SL, 1º sep. 2004, rad. 22029.

Frente a los temas objeto de disenso, encuentra la Corte, actuando como Tribunal de instancia, que no le asiste razón a los apelantes demandados, pues tal como se explicó en la esfera casacional, si bien la afiliación al sistema es permanente, no es posible confundirla con la vinculación o selección inicial de régimen pensional dispuesta en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y como ésta última se realizó tan solo en enero de 1995, era claro que el cambio de régimen pensional al RAIS no resulta válido, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, en razón a que no se produjo con el lleno de los requisitos que estatuye la ley de seguridad social, en la medida en que no se cumplió con el tiempo mínimo de permanencia, esto es, tres años.

Aquí debe insistirse que si bien el actor estaba afiliado al ISS para el 1º de abril de 1994, lo cierto es que no estaba vinculado como cotizante a esa entidad para ese preciso momento, pues se había retirado desde el año 1989. De este modo, al haber seleccionado el régimen de prima media con prestación definida en enero de 1995, el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, solo era posible efectuarlo después de transcurrido tres años, plazo este que no se cumplió. Incluso, contrario a lo sostenido por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, tal irregularidad no se valida o sanea por el hecho de que la AFP a donde se efectuó el traslado en el mes de septiembre de 1995 hubiera guardado silencio, pues ese no es el correcto entendimiento que se desprende del artículo 12 del Decreto 692 de 1994, que reza: Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleados dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto.

En efecto, lo previsto en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 tiene cabida es cuando no existe una afiliación anterior o cuanto el traslado se efectúa después de transcurridos los tres años de permanencia que imponía la ley, pero no frente a casos como en el sub lite, en donde se presentó una múltiple afiliación. Al respecto, basta citar lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 1º sep. 2004, rad. 22029, en la cual se dijo lo siguiente: Para resolver el cargo, importa destacar que son hechos indiscutidos en el recurso los siguientes: que el causante Jaramillo Ruiz se trasladó de un régimen de pensiones a otro antes de cumplirse el plazo de los tres años que prevé el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 17 de su Decreto Reglamentario 692 de 1994, así como, que Colfondos no comunicó al trabajador ni a su empleador que la solicitud de traslado a esa entidad no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en la ley, circunstancia ésta ultima que le sirvió de soporte al Tribunal para deducir la validez de la afiliación del causante al Fondo referido.

En criterio de la Corte, la inferencia del sentenciador de segundo grado de considerar válida la última afiliación del causante, es abiertamente equivocada, por cuanto si bien el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 expresa que la falta de la aludida comunicación hace válida la afiliación, también lo es, que esa consecuencia legal debe entenderse, no para el caso de la múltiple afiliación, como aquí sucede, sino para cuando no existe una afiliación anterior o ya existiendo una, han transcurrido los tres años de restricción para efectuar el traslado, y se hace lo uno o lo otro sin el lleno de los supuestos a que se refiere el citado artículo, y la administradora no realiza la comunicación que echó de menos el Tribunal.

Lo anterior también se sustenta en que el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, prevé en su inciso primero que “Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior”.

De lo dicho se colige, que como el causante se vinculó al ISS el 14 de marzo de 1996, en el régimen Solidario de Prima Media con prestación definida (Folio 207), debió dejar transcurrir tres (3) años, al 14 de marzo de 1999, para poderse cambiar de régimen, de donde no resulta válido, el traslado que hizo a Colfondos el 1º de septiembre de 1996, en el Régimen de Ahorro individual con Solidaridad (Folio 155), por la expresa prohibición del artículo 17 del mismo Decreto.

Así las cosas, la Corte advierte que no se equivocó el juez a quo cuando definió en la sentencia de primera instancia y declaró que el demandante se encuentra afiliado al ISS, pues fue la última vinculación válida. Por otra parte, tampoco se observa error alguno del juez de primera instancia al ordenar trasladar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. los gastos de administración al ISS hoy Colpensiones, tal como se dejó sentando, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Finalmente, frente a la condena en costas que se le impuso a Porvenir S.A., objeto de reproche en la apelación, debe decirse que conforme a lo estipulado en el numeral 1 del artículo 392 del CPC, vigente para el momento que se profirió el fallo de primera instancia –hoy artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, es la parte vencida en el proceso o a quien se le decida desfavorablemente los recursos de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, quien debe ser condenada en costas.

Se trata entonces de un imperativo legal o causa objetiva, que implica que se imparte tal condena en costas a quien pierda el juicio. En esa medida no hay lugar a cambiar la decisión del a quo, ya que al imponerla el juzgador simplemente acató lo ordenado en la ley. En suma, por todo lo expuesto, no le asiste razón a las demandadas en los aspectos objeto de reproche esgrimidos en el recurso de apelación, por consiguiente, se confirmará íntegramente la decisión de primer grado.

No se causan costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2015, en el proceso que promueve LUIS JORGE MEDINA MORENO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que revocó el fallo condenatorio de primera instancia. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia dictada en primera instancia el 22 de abril de 2015, por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00