CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57602 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL214-2019 Radicación n.° 57602 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA NELCY RUIZ SOTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BANCO DE BOGOTÁ. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, según la petición que obra a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.G., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES La señora María Nelcy Ruiz Soto instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Banco de Bogotá, con el fin de que se le reconociera y pagara el retroactivo de la pensión de vejez, desde febrero de 2008 hasta abril de 2009; la mesada catorce; los reajustes legales; las mesadas adicionales; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que, a través de la Resolución 9522 de agosto de 2009, el ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2009, en cuantía mensual de $1.784.789; que se liquidó sobre un ingreso base de liquidación de $2.282.339, con 1.825 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 78.20%; que el 28 de octubre del mismo año solicitó la revocatoria de dicho acto administrativo, con el fin de que se reconociera la prestación, a partir del 1° de febrero de 2008, y se incrementara el IBL a un 90%; y que la entidad demandada, mediante la Resolución 002102 de 2010, modificó la decisión recurrida para aplicarle el porcentaje solicitado, pero negó el retroactivo por no haberse efectuado el retiro del régimen de pensión. Asimismo, sostuvo que en dicha resolución el ISS indicó que la actora había cotizado solo hasta el 28 de febrero de 2008; que el 13 de julio de 2010 presentó derecho de petición ante el Banco de Bogotá para que le realizaran la desafiliación retroactiva, a partir de febrero de 2008; que dicha entidad bancaria contestó que procedió a reportar el retiro efectivo del sistema de seguridad social, una vez culminó el contrato de trabajo; que la demandante, al cumplir la edad mínima requerida, tenía cotizadas más de 1.700 semanas, «cesando […] la obligación de cotizar al sistema, acogiéndose a la aplicación del inciso segundo del Art. 17 de la ley 100 de 1993 que fuera modificado por el artículo 4 de la ley 797 de 2003»; y que el retiro de la trabajadora se debía realizar de conformidad con la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA) y no con lo determinado en el Decreto 758 de 1990.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó en su totalidad. Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho, prescripción y la innominada. Como fundamentos de defensa, adujo que al empleador no le era dable desafiliar del sistema a la trabajadora en plena ejecución del contrato laboral; que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, la desafiliación era necesaria para entrar a disfrutar de la pensión; que, por lo anterior, no era procedente la suplicada «desafiliación retroactiva de la actora», porque sería engañar al sistema; que «todo lo narrado es coincidente con la consulta en el aplicativo Afiliados Fosyga, donde se observa que el actor ha estado ININTURRUMPIDAMENTE afiliado al SISTEMA y siempre ha sido ACTIVO COTIZANTE, y cotizó con su empleador (afiliado al sistema) durante todo el 2008 y todo el 2009, y solo se desafilió en Diciembre de 2009, por lo que no hay lugar al valor retroactivo solicitado»; que «al actor no se le volvió a cotizar, presuntamente se le dejó de cotizar SOLO al riesgo de pensión por cumplimiento de los requisitos, sin que se realizara la desafiliación del sistema que exige la norma»; y que no era procedente el pago de los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por «no existir mora».

Al Banco de Bogotá no se le corrió el traslado de la demanda y así continuó el trámite en la primera instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, a través del fallo proferido el 18 de noviembre de 2011, resolvió declarar probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, a quien absolvió de todas las pretensiones; y condenó en costas a la parte demandante.

Respecto del Banco de Bogotá no profirió condena ni absolución. Para arribar a su decisión, el a quo sostuvo que, según lo preceptuado por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la desafiliación al sistema era necesaria para poder disfrutar de la pensión de vejez, requisito que no se encontraba acreditado en el sub lite.

Por ello consideró pertinente hacer la diferenciación entre la causación y el disfrute, pues, a su juicio, mientras la primera se refiere exclusivamente al cumplimiento de edad y semanas exigidas legalmente, el disfrute comporta la novedad del retiro. Asimismo, manifestó que el retroactivo pensional solicitado, desde febrero de 2008 hasta abril de 2009, no era procedente, en virtud de que el vínculo laboral entre la demandante y el Banco de Bogotá estuvo vigente hasta diciembre de 2009, pues, adujo, que no era posible percibir pensión y salario de manera simultánea.

De otro lado, sobre la cesación de aportes, el juez de primer grado sostuvo lo siguiente: Sobre el particular es dable aclarar que para la época en que la demandante cesó de cotizar (febrero de 2008) estaba en plena vigencia la Resolución 0634 de 2006 de MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por la cual se adopta el contenido del Formulario Único o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, la cual contiene la posibilidad de que el empleador cese las cotizaciones al sistema pensional, a través del tipo cotizante 17 (afiliado con requisitos cumplidos para pensión), Resolución que también expresa que las novedades de retiro se deben marcar con una X y que dicha información debe ser suministrada por el aportante; dicha resolución fue derogada por las resoluciones Nos 1747 y 2377 de Mayo 21 y Junio 25 de 2008, en las cuales se eliminó el tipo de cotizante 17 y en su reemplazo se creó el sub cotizante 4, bajo la misma denominación (Cotizante con requisitos cumplidos para pensión), el cual enuncia que “…este subtipo de cotizante solo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando tiene una edad de 55 años de edad o más y manifiesta que ya ha cumplido los requisitos para adquirir la pensión. Para este subtipo de cotizante no está obligado a realizar cotización a pensiones pero puede hacerlo voluntariamente…”.

Igualmente se derogó lo relacionado respecto al retiro del sistema, en el entendido que permite el retiro de manera individual por los subsistemas EPS ARP Y AFP. De lo anterior se denota la concordancia de los hechos con lo manifestado por el empleador BANCO DE BOGOTÁ en el sentido que le era imposible retirar, solo para el sistema pensional a la demandante (fls 11 a 12), pues bien en principio no era posible tal novedad, no significando ello, que fue un error involuntario como mal dice el apoderado de la parte actora, de modo que no se puede habilitar el actuar simplista del empleador, pues no se puede confundir el cese de cotizaciones de un trabajador con relación laboral vigente, que cumple con los requisitos de pensión necesaria para determinar la causación del derecho, con la novedad de desafiliación del sistema necesaria para determinar el disfrute del mismo.

Finalmente, concluyó que, como consecuencia de todo lo expresado, la demandante no tenía derecho alguno a que se le reconociera el retroactivo pensional deprecado, «en razón a que no reportó, como es debido, la novedad de desafiliación o retiro del sistema y su retroactivo en realidad procede a partir de la fecha de la inclusión en nómina como bien lo hizo el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al momento del reconocimiento pensional, esto es, desde el 01 de Septiembre de 2009 (fl 3), lo que hace inoficioso que en vano este despacho se pronuncie sobre las demás pretensiones incoadas, originándose obligatoriamente costas a cargo de la parte demandante».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia dictada el 8 de marzo de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, decidió confirmar íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas en esa instancia. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si la demandante tenía derecho al pago del retroactivo de las mesadas pensionales, desde febrero de 2008 hasta abril de 2009, por cuanto, según la parte apelante, «para el mes de febrero de 2008 no era posible dentro de la vigencia del contrato reportar el retiro del sistema».

Previo a abordar la controversia jurídica, indicó que «la Sala parte de la premisa de que la demanda también se presentó en contra del BANCO DE BOGOTÁ, sin embargo, fue admitida sólo contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Al respecto, la Sala entiende que el único demandado es el Seguro Social, pues la parte actora guardó silencio frente a la susodicha admisión».

(Subraya la Sala) Precisado lo anterior, manifestó que, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, para disfrutar de la pensión de vejez era necesario, además de cumplir la edad y semanas requeridas, la desafiliación al sistema, la cual, en su decir, se materializaba por medio de una comunicación dirigida a la entidad de seguridad social en la que se expresara la intención de no continuar cotizando, bien sea por la terminación del vínculo laboral o por el reconocimiento pensional, obligación legal que, en decir del juzgador, se encontraba en cabeza del empleador.

Sostuvo también que dicha comunicación no se podía efectuar en cualquier tiempo, sino que debía «guardar inmediatez con el hecho que origina la intención de no continuar realizándose los aportes para pensión, en otras palabras, debe acompañarse con la novedad que reporta la última cotización, sólo así se hace efectiva la desafiliación». En apoyo, cita en extenso la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 34642.

Con el fin de verificar lo anterior, se remitió al documento contentivo de la autoliquidación mensual de aportes (f.° 41), a la comunicación suscrita por la coordinadora de recaudo y cartera del ISS (f.° 81) y a la comunicación efectuada por la jefa de personal del Banco de Bogotá (f.° 73), frente a lo cual infirió que la actora había realizado la última cotización al sistema pensional el 29 de febrero de 2008, pero que el empleador Banco de Bogotá no reportó la novedad del retiro sino hasta el 11 de diciembre de 2009, por ser la fecha en la que finalizó el contrato de trabajo.

En consecuencia, y con fundamento en lo preceptuado en el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el Tribunal concluyó lo siguiente: No le asiste razón a la actora cuando solicita el reconocimiento del retroactivo pensional desde el mes de febrero de 2008 hasta el mes de abril de 2009 porque durante dicho periodo estuvo vigente el contrato de trabajo, […] luego si la relación laboral estuvo vigente hasta el 11 de diciembre de 2009, no es factible el reconocimiento de la pensión de vejez desde el mes de febrero de 2008, como se pretende. […] La norma anterior confirma lo hasta aquí dicho.

El disfrute y pago de la pensión se materializa cuando se demuestra ante la entidad de seguridad social el retiro del servicio o del régimen del sistema general de pensiones. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal «que confirma la sentencia del JUZGADO VEINTIOCHO LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO DE CALI en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE, a pagar el retroactivo de la pensión de vejez a las pretensiones de la demanda principal».

Con tal propósito, formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente y se analizarán a continuación. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la interpretación errónea del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 5 de la Ley 153 de 1887; 1, 9, 10, 11, 13 y numeral segundo del 22 del CST; y 4, 25 y 53 de la CN.

La censura manifiesta que los siguientes hechos no se encuentran en discusión: i) que a la demandante se le reconoció pensión de vejez, a partir del 1° de septiembre de 2009, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; ii) que cotizó 1.825 semanas; iii) que realizó aportes como trabajadora dependiente del Banco de Bogotá hasta febrero de 2008; y iv) que laboró en dicha entidad bancaria hasta el 11 de diciembre de 2009.

Como demostración del cargo, la censura sostiene que el ad quem desconoció la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, específicamente, la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2012, rad. 39206, pues asegura que la postura de esta Corporación es que el vínculo laboral no constituye un impedimento para que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez «a partir del momento en que cesan los aportes».

A renglón seguido, manifiesta que la consecuencia jurídica de la no desafiliación al sistema de pensión no es la pérdida de las mesadas pensionales entre la causación y el disfrute del derecho, así como tampoco la finalidad de la pensión es reemplazar el salario para suplir la pérdida de ganancia del mismo, como, en su decir, lo coligió el Tribunal al interpretar erróneamente la normativa acusada.

También expresa que, para el 2 de febrero de 2008, la demandante cumplía edad requerida y contaba con más de 1.250 semanas de cotización, por lo que resultaba evidente que su porcentaje no iba a aumentar, pues ya había alcanzado la máxima tasa de reemplazo establecida por la ley. Finalmente, transcribe un fragmento de la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605.

LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de la demanda de casación, debido a las múltiples falencias técnicas de la que adolece, como, por ejemplo, que el alcance de la impugnación se formula de manera incompleta por no señalarle a la Corte cómo debe actuar en sede de instancia. Sostiene que, si se dejaran de lado los errores de técnica, la acusación tampoco prosperaría porque la ley es clara en establecer que mientras se encuentre vigente el vínculo laboral no puede hablarse del cumplimiento de los requisitos pensionales y, por lo mismo, el deber de cotización al sistema subsiste.

Por ello, concluye que «de lo contrario, con gravísimas consecuencias negativas para los trabajadores, éstos, ante sí mismos, dejarían de cotizar auto declarando haber cumplido los requisitos pensionales en búsqueda de un “retroactivo pensional”, pero sin la certeza de haber cumplido con los requisitos pensionales». CONSIDERACIONES En primer lugar, debe precisarse que, si bien el alcance de la impugnación no está formulado de la manera más adecuada, de su contenido se puede colegir que lo que busca el recurrente es que la Corte, case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, conceda el retroactivo pensional, en los términos solicitados en la demanda inicial.

Superado lo anterior, se observa que el Tribunal determinó que la demandante no tenía derecho al retroactivo pensional solicitado, desde febrero de 2008 hasta abril de 2009, por las siguientes razones: i) porque la desafiliación del trabajador al sistema pensional es necesaria para poder disfrutar del derecho y la misma se hace efectiva a través de la comunicación expresa por parte del empleador a la entidad de seguridad social en la que manifieste la intención de no continuar realizando los respectivos aportes; y ii) porque, a pesar de que la actora había cumplido con los requisitos legales para acceder a su pensión de vejez, ésta no se podía conceder a partir del año 2008, toda vez que la relación laboral con el Banco de Bogotá se mantuvo vigente hasta el 11 de diciembre de 2009.

Dada la vía escogida para encaminar el ataque, constituyen hechos no sujetos a controversia los siguientes: que, mediante la resolución n.° 02102 de 2010, el ISS modificó el acto administrativo que concedió pensión de vejez a la señora Ruiz Soto, en el sentido de aplicarle una tasa de reemplazo del 90% (f.° 3 a 6); que la prestación pensional fue reconocida en cuantía mensual de $2.063.504, a partir del 1° de septiembre de 2009 (f.°5), «en aplicación de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año»; que la demandante cotizó 1.827 semanas en toda su vida laboral (f.° 3); que efectuó aportes al sistema general de pensiones hasta el mes de febrero de 2008 (f.° 41); y que la actora laboró para el Banco de Bogotá hasta el 11 de diciembre de 2009 (f.° 73).

El problema a resolver por esta Sala de la Corte consiste, en primer lugar, en determinar si el Tribunal incurrió en un error, al haber considerado que la desafiliación al régimen pensional se hace efectivo única y exclusivamente con una comunicación dirigida por el empleador a la entidad de seguridad social, en la que se manifieste la intención de no continuar realizando aportes al sistema de pensiones.

En segundo lugar, establecer si para los trabajadores privados es requisito no tener vínculo laboral vigente, a efectos de disfrutar de la pensión de vejez. Ahora bien, para resolver la primera controversia, se hace necesario precisar que el criterio reiterado de esta Corporación ha sido que el disfrute de una pensión de vejez concedida bajo el régimen de prima media con prestación definida está supeditado a la desafiliación formal al sistema, es decir, a la novedad de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sobre este puntual aspecto, esta Sala, en sentencia CSJ SL15091-2015, rad. 41016, explicó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continua cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuya lectura, gramatical, sistemática, teleogica o finalista, no admite exepciones, pues en términos generales la condición de pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles, sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma prestación de vejez.

Ese propósito normativo, está reiterado en el artículo 35 del citado acuerdo, que dispone el pago de las pensiones por mensualidades vencidas, «previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso», previsión que no contenía el Acuerdo 224 de 1966. El artículo 17 inicial de la Ley 100 de 1993 igualmente ilustra al respecto, pues dispone la cesación de la obligación de cotizar para el afiliado que reúne los requisitos de la pensión de vejez, o cuando se pensione anticipadamente, resaltando que el artículo 33 de la misma ley, en su redacción original, le permitía al trabajador, si lo estimara conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, pero no para ser pensionado, recibir el importe de la pensión y seguir cotizando para obtener reajuste de su pensión, intención que sin equívoco era la misma del Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, esta Sala ha establecido que pueden existir situaciones especiales o conductas de las que se puede derivar, sin dubitación alguna, la desafiliación a pesar de que no se reporte formalmente la novedad del retiro, tales como, por ejemplo, el cese definitivo de aportes al sistema, la solicitud de reconocimiento pensional o el cumplimiento de la edad y semanas exigidas, por lo que, en esos casos, no se requiere la desvinculación expresa del régimen para hacerse acreedor del derecho pensional.

Así se precisó, entre otras, en la sentencia CSJ SL5603-2016, rad. 47236, cuando la Sala adujo lo siguiente: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.

Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».

Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. En suma, si bien la normativa aplicable al caso establece como condición necesaria para el disfrute de la pensión el retiro formal del sistema, lo cierto es que esa circunstancia puede manifestarse mediante otra clase de actos externos, como ocurre en el sub judice, donde se probó, de un lado, que el empleador de la demandante suspendió de manera definitiva el pago de aportes el 29 de febrero de 2008 (f.° 41 y 81) y, de otro lado, que el 4 de agosto de 2007 la señora Ruiz Soto tenía cumplidos los requisitos de edad y semanas para hacerse acreedora de la pensión de vejez.

En esa línea, el Tribunal incurrió en un error jurídico, al haber determinado que la desafiliación al sistema se materializaba únicamente con la comunicación expresa remitida a la entidad de seguridad social en la que se informe la intención de no continuar efectuando aportes, pues, se reitera, la misma se puede manifestar a través de otra clase de actos externos e inequívocos.

Ahora bien, en lo referente al segundo punto en debate, el ad quem también cometió un desacierto jurídico grave, al haber colegido que la demandante no tenía derecho al disfrute de la pensión de vejez, entretanto se mantuviera vigente el vínculo laboral con el Banco de Bogotá, pues esta Sala ha sostenido que, en lo que respecta al sector privado, la existencia de una relación de trabajo no es óbice para acceder a la pensión, desde el momento en que cesan los aportes, máxime que, en este caso, no se estaría percibiendo un salario con dineros del tesoro público ni una pensión de esa naturaleza, situación que sí resultaría del todo incompatible.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, esta Corporación puntualizó: Ahora bien, la discrepancia jurídica de la acusación con respecto a la sentencia acusada, radica en el entendimiento que en dicha providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, en torno a que, para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones, sin que tenga ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe laborando.

Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso: “Artículo 13.

Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.” En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes.

(Subrayas de la Sala) En ese orden de ideas, resulta diáfano que el Tribunal cometió los yerros jurídicos enrostrados por la censura y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Dada la prosperidad del cargo primero, se hace innecesario reproducir y analizar la segunda acusación, ya que persigue el mismo objetivo y se cimienta en similares argumentos.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que el cargo tuvo éxito. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en sede de casación, resulta pertinente precisar que el Juzgado basó su decisión en que, según lo consagrado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para poder disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación al sistema pensional y la desvinculación laboral, lo cual en este asunto ninguna de las dos situaciones aquí se presentaba, pues, de un lado, consideró que, si bien el 4 de agosto de 2007 la actora había cumplido la edad y semanas requeridas, lo cierto era que había continuado efectuando aportes hasta el 29 de febrero de 2008, con el único fin de mejorar su mesada pensional y que, en todo caso, ese cese definitivo no se podía confundir con el retiro del sistema.

De otro lado, el a quo encontró que la relación laboral de la actora con el Banco de Bogotá se mantuvo vigente hasta el 11 de diciembre de 2009, fecha en que se reportó la novedad del retiro, pues indicó que no le era posible al empleador, en el momento en que se suspendieron los aportes, desafiliar a la demandante de manera simultánea a salud, pensión y ARL, «teniendo en cuenta que la demandante era una trabajadora activa del BANCO», Siendo así las cosas, se evidencia la equivocación en la que incurrió el juez de primer grado, pues, como quedó ampliamente explicado en casación, para que un afiliado perteneciente al sector privado pueda hacerse acreedor del derecho pensional, la existencia de un vínculo laboral vigente no resulta incompatible.

Adicional a ello, también se determinó que el retiro del sistema pensional no tiene que ser siempre formal y expreso para el disfrute de la pensión, pues aquel se puede inferir de diversas conductas o actos externos, como, por ejemplo, el cese definitivo de aportes al sistema, la solicitud de reconocimiento pensional o el cumplimiento de la edad y semanas exigidas, circunstancias que concurren en el sub lite, como se verá a continuación. Revisado el expediente, se observa, a folios 11 y 12, que en ese documento del empleador Banco de Bogotá indicó, al responder un derecho de petición de la actora, que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, después de la cesación de aportes, la entidad bancaria cambió la categoría de la afiliada ante el ISS, «trabajadora en trámite de pensión», toda vez que «ya había reunido requisitos de pensión y eso le permitía seguir activo en los demás subsistemas (salud y riesgos), tal como en derecho corresponde, dado que el contrato estaba vigente», lo cual ratifica la intención de la accionante de desafiliarse del sistema.

Dicho documento también precisa que: 4. El Banco no ha incurrido en ningún error como usted lo indica al no reportar el retiro del sistema de pensiones cuando el trabajador presentó la solicitud ante el ISS por reunir los requisitos de pensión y notificó de ello a esta entidad, dado que por lo explicado anteriormente este reporte no era procedente, note usted mismo que la norma que usted cita y que sirvió de fundamento al Banco, habla claramente de “dejar de cotizar” no establece que una vez cumplidos los requisitos se faculta al empleado o al empleador a “retirar” del Sistema de Pensiones o de seguridad social para dejarlo desprotegido de la cobertura que brinda el mismo mientras adelanta el trámite.

De otro lado, a folio 41 se observa que la última cotización efectuada por la actora al sistema pensional fue el 29 de febrero de 2008. Asimismo, en oficio radicado en el ISS el 8 de septiembre de 2011, la entidad bancaria corroboró que: «se puede evidenciar que la empresa BANCO DE BOGOTÁ […] vinculó y efectuó pagos de la seguridad social en Salud y Pensión a la señora MARÍA NELCY RUIZ, a partir del 01 DE Noviembre de 1972 hasta el 29 de Febrero de 2008, cuando suspende pagos».

Por último, en la Resolución n.° 02102 de 2010, el ISS manifestó que «la pensión se reconoce a los 55 años de edad y con 1.827 semanas cotizadas en el I.S.S.» (f.° 3 a 6). Las anteriores probanzas permiten establecer la existencia de actos externos, que evidencian la voluntad de la afiliada de no continuar vinculada con el régimen de pensiones, previamente a la terminación del contrato de trabajo que tenía vigente con el Banco de Bogotá, pues, en primer lugar, esta entidad bancaria afirmó que la actora solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez ante el ISS, solo que ésta fue concedida hasta su retiro del sistema; en segundo lugar, el empleador, la entidad accionada ISS y la misma accionante aseguraron que la última cotización al régimen pensional fue el 29 de febrero de 2008, lo que se puede constatar en el documento obrante a folio 41, contentivo de la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensuales a pensión. Finalmente, quedó establecido que la demandante, para la fecha de la última semana cotizada, ya tenía cumplidas la edad y semanas requeridas para obtener su pensión, pues además de que la entidad de seguridad social lo reconoce en el acto administrativo proferido en el año 2010, el mismo empleador informó que, a partir de la suspensión de aportes al sistema pensional, modificó la denominación de la demandante por «trabajadora en trámite de pensión», por tener los requisitos cumplidos, circunstancias de las cuales el a quo debió haber derivado una notoria intención de desafiliación al sistema y, por lo mismo, condenar al ISS a reconocer y pagar la prestación deprecada a partir del cese definitivo de aportes.

En ese orden de ideas, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al pago del retroactivo pensional, desde el 1 de marzo de 2008 hasta el 1 de abril de 2009, en los términos solicitados en la demanda inicial. En la Resolución 02102 del ISS (f.° 3) se estableció como mesada inicial, para el año 2009, la suma de $2.063.504.

Como en este caso, el retroactivo pensional se causa a partir de una anualidad diferente a esta, es decir, en el 2008, es necesario calcular para ese año, a cuánto equivalía la mesada pensional de la demandante. Para encontrar la mesada inicial en el año 2008 se hace un proceso llamado deflactación, que consiste en eliminar, de una suma de dinero, el incremento anual que sobre ésta se produjo, es decir, en otras palabras, sería retirarle a los $2.063.504 el incremento anual que tuvo en el 2009 y dejarla en su valor monetario para el 2008; lo que significa, que se debe restar el porcentaje de variación anual del IPC que incrementó la mesada para 2009, equivalente a 7,67%.

Visto lo anterior, el retroactivo pensional se calculó y liquidó teniendo como mesada para el año 2008 la suma de $1.916.508 y para el 2009 el monto de $2.063.504, de conformidad con lo establecido por el ISS en la citada Resolución 02102. Realizados los cálculos de rigor por esta Sala, se obtiene un retroactivo pensional por la suma de $31.252.113, como se muestra en el siguiente cuadro: En cuanto a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no es posible condenarlos, toda vez que no existe certeza acerca de la fecha de la solicitud de reconocimiento pensional que elevó la actora al ISS, pues no reposa en el expediente elemento material probatorio que demuestre tal circunstancia. Se autorizará a la entidad accionada para que de la suma reconocida como retroactivo pensional efectúe los descuentos por el valor constitutivo de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud a cargo de la actora, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea transferido a la EPS a la que se encuentre afiliada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Se declararán no probadas las excepciones propuestas, especialmente la de prescripción, toda vez que la demanda fue radicada el 2 de marzo de 2011 (f.° 22), esto es, dentro de los tres años siguientes a la resolución proferida en el año 2010, que modificó la pensión de vejez concedida a la actora en el año 2009 y resolvió la solicitud de retroactivo pensional.

Por todo lo anterior, se revocará el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar, condenar al ISS al retroactivo pensional en los términos antedichos, autoriza el descuento para salud y absolviendo de los intereses moratorios. En cuanto a las costas de las instancias no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA NELCY RUIZ SOTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, la Sala RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2011, por el Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto del Circuito de Cali para, en su lugar, CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar a la señora María Nelcy Ruiz Soto la suma de $31.252.113, como retroactivo pensional causado desde el 1 de marzo de 2008 hasta el 1 de abril de 2009, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: AUTORIZAR a la entidad a descontar de la suma reconocida como retroactivo pensional, el valor constitutivo de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud a cargo de la actora, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea transferido a la EPS a la que se encuentre afiliada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 2.063.504$ 1.916.508$ DesdeHastaN° mesadasValor MesadaTotal año 1/03/200831/12/2008121.916.508$ 22.998.096$ 1/01/20091/04/200942.063.504$ 8.254.017$ 31.252.113$ RETROACTIVO PENSIONAL Mesada inicial concedida por el ISS (2009) Mesada inicial deflactada al año 2008 TOTAL A PAGAR