Radicación n.° 54801 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL21390-2017 Radicación n.° 54801 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE RAFAEL VIAÑA ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se deja sin efecto el proveído del 28 de agosto de 2013, mediante el cual se aceptó como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, debido a que no están dados los presupuestos para que opere dicha figura, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del D. 2013 de 2012 y demás normas concordantes, dado que el ISS hoy en liquidación, en el proceso de la referencia, actúa como empleador y no como administrador del régimen pensional de prima media con prestación definida.

En consecuencia, se niega la solicitud impetrada que milita a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, JORGE RAFAEL VIAÑA ROMERO, solicitó que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fuera condenado a pagarle horas extras, dominicales, festivos, compensatorios y diferencias prestacionales dejadas de pagar, relativas a: « prima de servicio legal, […] extralegal y […] de vacaciones, vacaciones, y demás prestaciones convencionales y legales dejadas de pagar, debidamente indexadas entre el 1° de enero de 2000 y el 26 de junio de 2003 », más la indemnización moratoria del art. 1° del D. 797 de 1949, y lo que se pruebe ultra y extra petita, con las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la demandada, desde el 2 de septiembre de 1991, hasta el 26 de junio de 2003, desempeñándose como « Portero grado 9», en una jornada de 8 horas en la « Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega »; que el ISS fue escindido el 26 de junio de 2003, fecha para la cual se le adeudaban horas extras, dominicales, festivos, diferencias de las primas de servicio, legal y extralegal, prima de vacaciones y vacaciones causadas entre los años 2000 a 2003, así como el reajuste de las prestaciones sociales; que el 23 de mayo de 2004, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones que se le adeudaban; que el 11 de junio de 2004, el ISS respondió que dicho reconocimiento se haría, previa revisión y certificación de la Unidad Clínica Hospitalaria Enrique de la Vega, con copia al demandante.

Agregó, que mediante Resolución n.° 4965 del 30 de septiembre de 2005, únicamente le fue reconocida la suma de $2.516.149,oo, pero se le negaron los reajustes salariales, así como las demás prestaciones; que la demandada no le ha cancelado el mayor valor dejado de pagar, por concepto de dominicales y festivos causados entre los años 2001 y 2003, ni las prestaciones sociales; que con el D. 1750 de 2003, se escindió la Vicepresidencia de Salud del ISS y se crearon las Empresas Sociales del Estado; que la entidad encargada del pago de sus acreencias laborales es el ISS, previa certificación expedida por las nuevas ESE, lo cual ocurrió en su caso particular, el 27 de julio de 2005 (f.° 7 y 8 del cuaderno del juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo; adujo que las resoluciones a que hace referencia el actor, establecen que debe existir certificación por parte de la ESE José Prudencio Padilla, sobre los conceptos adeudados, para así saber desde qué fecha se hicieron exigibles y establecer a quién le corresponde cancelarlos; que en lo que incumbe al ISS, al actor se le cancelaron todos los conceptos laborales, por lo que no se le deben los valores que afirma, por concepto de horas extras, dominicales, festivos, compensatorios y diferencias prestacionales; que al momento de liquidar las cesantías, se tuvieron en cuenta todos los factores que la constituyen.

En su defensa propuso la excepción de prescripción (f.° 124 a 128, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 22 de mayo de 2009, resolvió declarar no probada la excepción propuesta por la demandada y, en consecuencia, condenar al ISS al pago de $2.895.4588,oo por concepto de reajustes salariales, dominicales y festivos, así como a la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del D. 797 de 1994, a partir del 27 de septiembre de 2003, a razón de $22.485,oo, por cada día de retardo, a favor del accionante; condenó en costas a la demandada y la absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra (f.° 140 a 148, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del 28 de septiembre de 2011, revocó el fallo apelado, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de alzada argumentó, que de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, la prescripción comienza a correr, a partir del momento en que la obligación se hace exigible, de manera que si el actor trabajó hasta el 25 de junio de 2003, a partir de este momento se hizo exigible el derecho a reclamar el pago correspondiente a las cesantías y, por consiguiente, también comenzó a correr el término de prescripción. Respecto a las primas, afirmó que la parte proporcional de las de junio, de los años 2000 a 2003, se hizo exigible el 30 del mismo mes de cada uno de esos años, mientras la parte proporcional de la pagadera en diciembre, se hizo exigible el día 15 de ese mes, cada año. En cuanto a la compensación en dinero de las vacaciones y la prima de vacaciones, explicó que las correspondientes al año 2000, se hicieron exigibles en septiembre de 2001; las del 2001 en septiembre de 2002, y las del 2002, a la terminación del contrato de trabajo.

En lo que respecta a los dominicales y festivos correspondientes a los años 2000 a 2002, señaló que el término de prescripción se cuenta desde su causación, así, por ejemplo, los causados en enero de 2000, se hicieron exigibles el 31 del mismo mes y año, mientras que los causados en noviembre de 2002, se hicieron exigibles el 31 del igual mes y año. A continuación concluyó, que teniendo en cuenta que el actor presentó reclamación administrativa el 11 de junio de 2008 (f.° 7, ibídem ), « el derecho al pago de las prestaciones causadas desde el año 2000 hasta el 2003, estaban prescritas puesto que, entre la fecha en que se hicieron exigibles (año 2000, 2001, 2002 y 2003) y aquella en que se presentó demanda (31 de octubre de 2008) transcurrieron más de tres (3) años », por lo que resultaba innecesario analizar si procedía o no, la condena al pago de indemnización moratoria (f.° 34 a 37, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del juzgado y provea en costas como corresponda (f.° 8 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 8 de la Ley 6 de 1945, modificado por el 2° de la Ley 64 de 1946, 43 del D. 2127 de 1945, 5° del D. 3135 de 1968, 3 y 4 del D. 1045 de 1978, 467, 468 y 470 del CST, y el 1° del D. 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del D. 2127 de 1945, « a través de la infracción medio de los artículos 488 y 489 del CST, (…) 6 y 151 del CPTSS, y el […] 41 del D. 3135 de 1968, normas adjetivas que regulan la prescripción y la reclamación administrativa en materia laboral.

Y el artículo 2539 del Código Civil ». Señala que los quebrantos normativos mencionados se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho, manifiestos, en que incurrió el Tribunal: Dar por demostrado, de forma equivocada, que la acción de JORGE RAFAEL VIAÑA ROMERO se encontraba prescrita. No dar por demostrado, estándolo, que con la expedición de la Resolución 4965 del 30 de septiembre de 2005, del Instituto de Seguros Sociales, se interrumpió naturalmente el término de prescripción de la acción de JORGE RAFAEL VIAÑA ROMERO.

Enlista como pruebas dejadas apreciar: La Resolución 4965 del 30 de septiembre de 2005, "por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de dominicales, festivos y día de la seguridad social y reajustes prestacionales a VIAÑA ROMERO JORGE RAFAEL (f.° 10 a 15, ibídem ). El Certificado de lo adeudado por concepto de dominicales y reajustes prestacionales (f.° 21 a 22, ibídem ).

En la demostración del cargo, explica que con su sentencia, el Tribunal desconoció que el término de prescripción, en el presente caso, debe contarse desde la expedición de la citada resolución, es decir, el 30 de septiembre de 2005, mediante la cual el ISS reconoció que adeudaba al actor la suma de $2.895.458,oo, por concepto de reajustes prestacionales de los años 2001 y 2002; que en el numeral 5° de dicho acto administrativo, al hacer referencia al certificado obrante a folios 21 a 22 del plenario que el Tribunal omitió apreciar, el pago de los créditos a que se refiere, se condicionó a la realización de unos descuentos por concepto de « retención en la fuente, parafiscales, seguridad social y los demás que ordena la ley », según lo anotado en el numeral 9° del mismo, que nunca se efectuó. Anota que en el expediente, se encuentra suficientemente acreditado, que el ISS reconoció la existencia de unas acreencias en cabeza del actor; que para llegar a tal reconocimiento, realizó una serie de trámites al interior, tendientes a aclarar la situación de los reajustes prestacionales de toda su planta de personal, que lo llevaron a la expedición de un acto administrativo para cada uno de los funcionarios; que en esos eventos, « el reconocimiento expreso del deudor tiene el efecto de interrumpir naturalmente la prescripción de la acción para reclamar este dinero dejado de pagar, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2539 del Código Civil ».

Estima, que el término de prescripción de la acción para reclamar las obligaciones reconocidas expresamente por el ISS en la Resolución n.° 4965, de acuerdo con el certificado de acreencias laborales, comenzó a correr a partir del 30 de septiembre de 2005, fecha de su expedición, pues la reclamación que milita a folios 7 y 8 del cuaderno del juzgado, presentada el 23 de junio de 2008, esto es, dentro de los tres años siguientes a la interrupción de la prescripción por el reconocimiento expreso del deudor, interrumpió nuevamente la prescripción, pero esta vez de acuerdo a lo establecido en el artículo 6° del CPTSS; que con la expedición de la aludida resolución, el ISS dio lugar a una nueva situación fáctica, caracterizada por el reconocimiento de la deuda por concepto de dominicales, festivos y reajuste de prestaciones, contenidos en la certificación de acreencias laborales; que dentro de esta nueva situación, la entidad demanda infringió los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima, al prometer expresamente un pago que luego se sustrajo de realizar, motivo por el que presentó la reclamación administrativa obrante a folios 7 y 8 del plenario.

Insiste en que teniendo en cuenta las fechas de la Resolución n.° 4965 - el 30 de septiembre de 2005-; del agotamiento de la vía gubernativa -23 de junio de 2008-, y la presentación de la demanda que dio origen al presente proceso -31 de octubre de 2008-, no está prescrita la acción para reclamar los derechos laborales expresamente reconocidos por el ISS en el acto mencionado (f.° 9 a 12 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Manifiesta que como bien lo anota el Tribunal, al analizar el supuesto fáctico en que soporta la acción, el fenómeno de la prescripción cobró vigencia respecto de los derechos reclamados en la demanda inicial, toda vez que entre la fecha de exigibilidad de cada uno de ellos y el día en que la parte demandante presentó su reclamación administrativa, trascurrieron más de los 3 años establecidos por el artículo 151 del CPTSS, para deprecar su reconocimiento; que el cargo formulado carece de la relevancia exigida por numeral 1° del artículo 87 del CPTSS; que la legalidad de la sentencia está plenamente avalada por el artículo 230 de la CN, que obliga al fallador a someter sus decisiones al imperio de la ley, en este caso, a partir del mandato del artículo 16 del CST, por manera que a la luz de dicha preceptiva, el ad quem no podía sentenciar de manera distinta a como lo hizo, so pena de incurrir, ahí sí, en violación de la ley sustancial (f.° 31 a 32, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que la acción en este caso se encontraba prescrita, pues teniendo en cuenta que el actor presentó reclamación administrativa el 23 de junio de 2008 (f.° 7, cuaderno principal), el derecho al pago de las prestaciones causadas desde el año 2000 hasta el 2003, se consolidó dicho fenómeno jurídico, puesto que entre la fecha en que se hicieron exigibles (año 2000, 2001, 2002 y 2003), y aquella en que se presentó la demanda (31 de octubre de 2008), transcurrieron más de tres (3) años.

Según el recurrente, la sentencia que se confuta es ilegal, por cuanto el sentenciador de segundo grado, no tuvo en cuenta que en los numerales 5 y 9 de la Resolución n.° 4965 del 30 de septiembre de 2005, el ISS expresamente reconoce una deuda a favor del actor, por concepto de reajustes prestacionales de los años 2001 a 2002, por valor de $2.895.458,oo, reconocimiento expreso del deudor que tiene el efecto de interrumpir naturalmente la prescripción de la acción para reclamar el dinero dejado de pagar, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2539 del CC; que, en tales condiciones, dicho término comenzó a correr a partir de esa data y la reclamación que obra a folios 7 y 8 del expediente, nuevamente la interrumpió. Para la Corte, le asiste razón al impugnante en la denuncia de ilegalidad que le hace a la sentencia de segunda instancia, pues analizados los elementos probatorios referidos como no apreciados en el cargo, encuentra lo siguiente: 1.

El Instituto de Seguros Sociales, profirió la Resolución n.° 4965 el 30 de septiembre de 2005, mediante la cual reconoció al señor José Rafael Viaña Romero, entre otros pasivos laborales, […] reajustes prestacionales para los años 2001 y 2002, por valor de $2.895.458 M/cte, suma que no se reconocerá hasta tanto no se haga efectivo el pago de las acreencias laborales reconocidas en el presente acto administrativo, ya que se hace necesario realizar los descuentos de ley por concepto de retención en la fuente, parafiscales, seguridad social y los demás que ordena la ley.

(numeral 9) 2. El actor por su parte, presentó reclamación administrativa frente a las pretensiones que implora en este proceso, el 11 de junio de 2008 (f.° 7 y 8, cuaderno principal), es decir dentro del lapso de los tres años siguientes a la expedición de dicho acto administrativo. 3. Posteriormente, presentó demanda ordinaria laboral, el día 31 del mes de octubre de esa misma anualidad (f.° 5, ibídem ).

Advierte la Corte que, independientemente de si la acción que debió adelantar el demandante era una ordinaria laboral o una ejecutiva, en perspectiva del documento que milita a folios 10 a 15 del cuaderno del juzgado, en el que se reconoce un derecho que pudiera tener una entidad coercitiva, el juicio de legalidad que se convoca en este momento, es exclusivamente sobre el tema de la prescripción, contexto en el que halla que el colegiado empezó a contar el término respectivo, desde el momento en que se hicieron exigibles las prestaciones causadas durante los años 2000 a 2003, cuando debió hacerlo desde la fecha en que el ISS reconoció la obligación, pues no puede perderse de vista, que el artículo 6 del CPTSS, ofrece al trabajador la oportunidad de interrumpir la prescripción por una sola vez, mediante el simple reclamo sobre el derecho pretendido y, en este evento, si no se ha obtenido respuesta, el término a computarse, corre a partir del momento en que esta se emita y notifique, con arreglo a lo dispuesto en la sentencia CC C-792-2006 de la Corte Constitucional, y a la doctrina de este órgano de cierre, explicada en fallos como el CSJ SL18170-2017, en la que a su vez reiteró las sentencias de casación CSJ SL9319-2016 y CSJ SL1624-2017.

En ese orden, como en el caso la reclamación se presentó por primera vez el 11 de junio de 2008, el demandante tenía hasta el mismo día y mes del 2011, para presentar su demanda, lo cual hizo el 31 de octubre de 2008, es decir, oportunamente, por lo que procede la casación total del fallo acusado, en cuanto a la forma en que el ad quem contó el término, que lo llevó a concluir que la acción había prescrito.

Sin costas en casación, por cuanto el cargo es próspero. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, por las razones expuestas al resolver el recurso extraordinario, se confirma el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, el 22 de mayo de 2009. No obstante, se revocará la condena impuesta en primer grado, por concepto de sanción moratoria, en razón a que, de conformidad con la jurisprudencia vigente sobre el tema, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del D. 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado dicha sanción, por cuanto ella está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral del trabajador, tal como se precisó entre otras, en la sentencia CSJ SL1148-2016, la que a su vez reiteró la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753 y la CSJ SL519-2013, en la que se dijo: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESES, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Empero, como en el plenario no se encuentra acreditado que el actor haya culminado definitivamente su vínculo laboral, pues, por el contrario, en el documento que obra a folios 21 y 22 del cuaderno principal la « ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA », certificó que, Jorge Rafael Viaña Romero « […] prestó sus servicios al [ISS], como empleado público […] en el cargo de PORTERO, grado 9 […] con fecha de ingreso 1991/09/02, y fecha de retiro 0, en aplicación del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, […] », no hay lugar al cobro del resarcimiento por mora sobre el que se reflexiona.

Sin embargo, es viable la condena a la indexación de las sumas causadas y no pagadas, porque se trata simplemente de reconocer la pérdida que sufrió el dinero por el paso del tiempo; actualización debe hacerse conforme a la fórmula: VA x IPC FINAL IPC INICIAL Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la entidad demandada. Sin costas en la alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE RAFAEL VIAÑA ROMERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, el 22 de mayo de 2009.

SEGUNDO: REVOCAR la condena impuesta en primer grado, por sanción moratoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del D. 797 de 1949, para en su lugar absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por dicho concepto.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de la indexación, de las sumas causadas y no pagadas, conforme se dejó explicado. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00