ti República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descoles:HM N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2139-2023 Radicación n.° 93197 Acta 30 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DIANA MARÍA OLAYA SANDOVAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2020, en el proceso que instauró contra ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I.

ANTECEDENTES Diana María Olaya Sandoval, llamó a juicio a ADECCO Servicios Colombia S.A. y a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., con el objeto de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con aquella empresa, desde el 10 de noviembre de 2011 hasta el 10 de octubre de 2016; que le liquidó y pagó las prestaciones sociales y vacaciones sin tener en cuenta los auxilios de capacitación y de comunicación, la SCLA.117-10 V.00 Radicación n.° 93197 prima y el auxilio de transporte extra legal, constitutivos de factor salarial, por cuanto le fueron pagados de manera habitual como retribución del servicio prestado; y, que dio por terminado el contrato sin mediar justa causa.

Además, pidió que se declarara que entre ADECCO Servicios Colombia S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar, existió un contrato comercial para la prestación de servicios, que correspondía al giro ordinario de los negocios de la primera como contratante, por lo que la compañía de seguros es solidariamente responsable de todas las acreencias laborales adeudadas.

En consecuencia, pidió se condenara a ADECCO Servicios Colombia S.A., a la reliquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes a seguridad social en pensión, con inclusión de todos los factores de salario devengados; al pago de las indemnizaciones por despido, moratoria del artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; la indexación de las condenas; los demás derechos que se encontraren probados conforme las facultades ultra y extra petita; y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que laboró para ADECCO Servicios Colombia S.A. a través de un contrato por duración de la obra o labor determinada, entre el 10 de noviembre de 2011 y el 10 de octubre de 2016, en el que no se especificó tal modalidad contractual, sino «que se hizo de forma genérica» durante su vínculo; que desempeñó el cargo de «profesional en gestión del riesgo» para la SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 93197 prestación de servicios de riesgos profesionales y devengó un salario básico inicial de $1.400.000.

Manifestó que recibió el pago habitual de los conceptos reclamados, como retribución de sus servicios y no se tuvieron en cuenta al momento de la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, sus vacaciones y los aportes a seguridad social en pensión. Agregó que durante la vigencia del contrato, prestó sus servicios como trabajadora de ADECCO Servicios Colombia S.A., a la Compañía de Seguros Bolívar, para la cual cumplió funciones de asesorías a diferentes empresas; que aquella, era su «empleador directo», pues recibía asesoría, en virtud al servicio prestado a favor de la compañía de seguros con total exclusividad y subordinación, función correspondiente al giro ordinario de sus negocios, de acuerdo con su objeto social y su actividad de desarrollo económico.

Relacionó las sumas devengadas durante las anualidades en que laboró, discriminadas mes a mes desde el 10 de noviembre 2011 hasta el 10 de octubre de 2016, fecha última en que la demandada la desvinculó, alegando como justa causa, el «cese de la naturaleza de la actividad contratada con la Compañía de Seguros Bolívar» para la cual fue vinculada; que dicha actividad no cesó por cuanto era esencial para el funcionamiento para la mencionada aseguradora y con posterioridad al despido, fue reemplazada por la señora Diana Carolina Ramírez, quien asumió su cargo y funciones.

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 93197 Para finalizar, indicó que el 22 de mayo de 2017, elevó reclamaciones a la empresa ADECCO Servicios de Colombia S.A. y a la compañía de seguros como responsable solidaria, para obtener el pago de las prestaciones adeudadas, pero el 19 de julio y 24 de mayo de 2017, en su orden, respondieron negativamente; así mismo, solicitó a ambas empresas, el 10 y 22 de agosto del mismo ario, copia de los contratos civiles de prestación de servicios comerciales y tampoco obtuvo respuesta favorable, pues adujeron reserva legal sobre dicho documento (f.°2 a 19 y 99 a 116).

La Compañía de Seguros Bolívar S.A., al responder, se opuso a todas las declaraciones y pretensiones relacionadas en la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la celebración del contrato de prestación de servicios con ADECCO Servicios Colombia S.A., las fechas, las solicitudes elevadas por la accionante y sus respuestas negativas; sobre los demás supuestos, manifestó que no le constaban.

Argumentó en su defensa, que los objetivos, las características y funciones del sistema de riesgos laborales, se encuentran regulados por el DL 1295 de 1994 y teniendo en cuenta que la ARL solo tienen a su cargo, la afiliación y administración del sistema para desarrollar su objetivo, la compañía decidió firmar con ADECCO, un contrato de prestación de servicios entre personas jurídicas, de carácter civil-comercial, pues «tiene licencia en salud ocupacional», dentro de su objeto social.

Explicó que por ser aseguradora en riesgos SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 93197 profesionales, contaba con varias empresas afiliadas en el ramo a nivel nacional, entre estas, ADECCO Servicios Colombia S.A. y en desarrollo de su objeto social, podía efectuar las contrataciones que fueran necesarias y, para tales efectos, requería de una entidad con licencia en salud ocupacional para que «actúe como un outsorcing», por lo que celebró con aquella, contrato de prestación de servicios para la implementación de planes y programas de prevención, como se consignó en los contratos y los anexos de procedimiento operativo.

Formuló las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, falta de causa, prescripción, cobro de lo no debido, buena fey compensación (f.°151 a 181). Por su parte ADECCO Servicios Colombia S.A., al contestar, dijo que se oponía a las declaraciones y pretensiones, excepto a la declaración de existencia del contrato en su modalidad de obra o labor y sus extremos; sobre los hechos, aceptó la mayoría, salvo que los conceptos prestacionales reclamados tuvieran carácter salarial; que en su calidad de empleador, pactó con la demandante, remuneración salarial y no salarial, de conformidad con la cláusula octava del contrato que suscribieron, el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el 128 del CST.

Afirmó que no le adeudaba suma alguna a la actora, pues asumió todas sus obligaciones; que las partes pueden acordar libremente condiciones laborales sin que conlleven desequilibrio económico para la trabajadora, situación que SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 93197 cumplió a cabalidad. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, pago, inexistencia de solidaridad entre las demandadas y terminación legal del contrato por una causa objetiva (f.°270 a 280).

El a quo, mediante auto dictado el 2 de octubre de 2018 (f.°324), por solicitud de ADECCO Servicios Colombia S.A., llamó en garantía a la Compañía JMalucelli Travelers Seguros S.A., la cual, al responder, manifestó que no se oponía a las pretensiones dirigidas contra las demandadas; en cuanto a los hechos, expresó no le constaban, salvo el relacionado con la celebración del contrato de prestación de servicios entre ADECCO Servicios Colombia S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., por cuanto expidió la «póliza de Seguro de Cumplimiento Particular n.° 6769, contentiva del amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales».

Indicó en su defensa, que el empleador ADECCO Servicios Colombia S.A., liquidó y pagó a la accionante, todos los valores correspondientes al salario y prestaciones sociales, derivadas del nexo laboral que suscribieron; que el contrato de trabajo se suscribió bajo la modalidad de obra o labor y terminó por la causal objetiva establecida en los artículos 45 y 61, literal d) del CST; que tampoco se configuran los elementos de la solidaridad en las obligaciones entre aquella y la Compañía de Seguros Bolívar S.A. SCLAPT-10 V.00 6 ? Radicación n.° 93197 Propuso como excepciones de fondo en relación con la demanda inicial, las de terminación por justa causa del contrato de trabajo entre Diana Olaya Sandoval y ADECCO Colombia Servicios S.A.; improcedencia de reliquidación o reconocimiento de conceptos adicionales a los ya cancelados a la demandante por su empleador; y, las genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia.

Sobre las pretensiones de la vinculada Compañía JMalucelli Travelers Seguros S.A., formuló las excepciones de mérito de inexistencia de incumplimiento de obligaciones por parte del tomador de la «Póliza de particular n.° 67690, inexistencia de solidaridad entre ADECCO Servicios Colombia S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar, en los términos del artículo 34 del CST; ausencia de cobertura de factores prestacionales extralegales, conforme la póliza de seguros 6769; límite del valor asegurado; y, las genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia (f.°332 a 351).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través de fallo dictado el 15 de julio de 2019 (f.° CD 370), resolvió:

PRIMERO. DECLARASE que entre la Señora DIANA MARIA OLAYA SANDOVAL y la demandada ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A., existió un contrato de trabajo por obra o labor contratada, el cual estuvo vigente entre el 10 de noviembre de 2011 y el 31 de mayo de 2014, el que terminó sin justa causa, acorde a las motivaciones que anteceden. SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 93197 SEGUNDO. CONDENAR a la sociedad demandada ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A., a reconocer y pagar a favor de la demandante DIANA MARIA OLAYA SANDOVAL, las siguientes sumas de dinero: a. $395.000, por concepto de reliquidación de auxilio de cesantías. b. $47.400, por concepto de reliquidación de intereses a las cesantías. c. $395.000, por concepto de reliquidación de prima de servicios. d. $197.500 por concepto de reliquidación de vacaciones.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A. a pagar por la totalidad del aporte en pensión a favor de la demandante señora DIANA MARIA OLAYA SANDOVAL ante la entidad para la cual se encuentre afiliada, previo cálculo actuarial que realice la misma por todo el tiempo laborado 10 de Noviembre de 2011 y el 31 de Mayo de 2014, sobre la diferencia del salario cotizado por la actora y los que a continuación se enuncian, adicionando a la base salarial, la suma de $600.000, correspondiente al auxilio de capacitación, de conformidad con lo señalado en precedencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A. de las demás pretensiones presentadas en su contra por parte de la señora DIANA MARIA OLAYA SANDOVAL, atendiendo lo precedentemente expuesto en la presente decisión.

QUINTO. ABSOLVER a la demandada COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. y a la llamada en garantía JMALUCELLI TRAVELERS SEGUROS S.A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte demandante, de conformidad a las motivaciones que anteceden.

SEXTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción denominada PRESCRIPCIÓN conforme lo expuesto en la presente decisión.

SÉPTIMO. Declarar PROBADA parcialmente la excepción denominada COBRO DE LO NO DEBIDO y PAGO, conforme lo expuesto en la presente decisión.

OCTAVO. CONDENAR en costas a la parte demandada ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A., a favor de la demandante, señálense como agencias en derecho la suma de $1.000.000. [ i. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 93197 Inconformes con la decisión, la demandante y ADECCO Servicios Colombia, la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020 (f.°395 a 419), dispuso:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada, para declarar que entre DIANA MARÍA OLAYA SANDOVAL y ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A. existió un contrato de trabajo de duración indefinida, vigente de 10 de noviembre de 2011 a 10 de octubre de 2016, que la empleadora finalizó sin justa causa.

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo del fallo impugnado para condenar a ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A. a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero: (i) $ 1.535.000.00 por auxilio de cesantías (ii) $ 157.945.00, como intereses sobre las cesantías (iii) $ 1.535.000.00, por prima de servicios (iv) $ 767.500.00, por vacaciones TERCERO. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral cuarto de la decisión de primera instancia para condenar a ADECCO COLOMBIA S.A. a cancelar a OLAYA SANDOVAL $7.248.148.15 como indemnización por despido.

CUARTO. REVOCAR el numeral quinto de la decisión censurada, para declarar a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., solidariamente responsable de las condenas impuestas a ADECCO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A., respecto de los valores causados desde 10 de noviembre de 2011 por auxilio de cesantías, a partir de 22 de mayo de 2013 por vacaciones y, desde 22 de mayo de 2014 por prima de servicios e intereses de cesantías, hasta 31 de mayo de 2014, así como por los aportes a pensión y, por la indemnización por despido injusto.

QUINTO. REVOCAR el numeral quinto del fallo apelado para CONDENAR a la llamada en garantía JMALUCELLI TRAVELERS SEGUROS S.A. a responder por las condenas impuestas a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. con SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 93197 base en la póliza número 6769 hasta el límite que corresponda y atendiendo su vigencia.

SEXTO. MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia censurada, para declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, solo respecto de la Compañía de Seguros Bolívar S.A.

SÉPTIMO. MODIFICAR el numeral octavo para imponer las costas de primera instancia a cargo de las demandadas. No se causan en la alzada. CONFIRMAR la decisión de primer grado en lo demás con arreglo a lo expresado en precedencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó por fuera de controversia que Diana María Olaya Sandoval, laboró para ADECCO Servicios Colombia S.A., mediante contrato de trabajo desde el 10 de noviembre de 2011 hasta el 10 de octubre de 2016; que desempeñó el cargo de profesional en gestión del riesgo, en desarrollo del contrato de prestación de servicios que suscribió ADECCO Servicios Colombia S.A. con la Compañía de Seguros Bolívar S.A.; y, que aquella, en calidad empleadora, finalizó el vínculo alegando la terminación de la obra o labor contratada.

Así lo coligió de las documentales arrimadas al plenario, tales como el contrato de trabajo (f.°19 a 23 y 295 a 304), la comunicación de su terminación (f.°24 y 320), liquidación final de prestaciones sociales (f.°26 y 321), certificación laboral de fecha 19 de octubre de 2016 (f.°25 y 322), el contrato de prestación de servicios de 30 de abril de 2008 (f.°281 a 289), su acta de terminación (f.°205 y 290) y el «contrato de prestación de servicios - prevención personas jurídicas», de fecha 4 de junio de 2013 (f.°192 a 204).

SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 93197 Razonó sobre la incidencia salarial del auxilio de capacitación reclamado por la actora y a los pactos de exclusión conforme los artículos 127 y 128 del CST. Relacionó otras pruebas documentales adosadas al expediente que examinó, a los interrogatorios de parte y los testimonios de Elicenia Patricia Rosales Saray y Diana Yulieth González Ávila (f.°363 CD), de los que analizados en conjunto, dedujo que la demandante durante el vínculo laboral con ADECCO Servicios Colombia S.A., recibió un auxilio de capacitación, que según la cláusula quinta del contrato se previó como un beneficio no salarial, otorgado por mera liberalidad del empleador, en los términos del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificado por el 128 del CST, pero a pesar de ello, la sociedad no probó que su reconocimiento tuviera una causa diferente a la prestación personal del servicio, por el contrario, quedó acreditado que este auxilio correspondía al 30% de la remuneración mensual cancelada por su labor.

Sobre la indemnización moratoria, dijo que conforme lo dispuesto en los artículos 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 99 de la Ley 50 de 1990 y la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corte, tales sanciones no son de imposición automática toda vez que, si el empleador lograba acreditar que adoptó un actuar «revestido de buena fe a través de medios de convicción y argumentos válidos que justifiquen su conducta omisa, se le debe absolver>.

SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 93197 Tras lo expuesto, coligió que ADECCO Servicios Colombia S.A., actuó de buena fe, toda vez que, sobre el auxilio de capacitación, «las partes expresamente acordaron su carácter no salarial hasta 2014, además, durante vigencia de la relación contractual laboral cumplió oportunamente sus restantes obligaciones, surgiendo improcedentes las sanciones pretendidas».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case parcialmente el fallo impugnado, [ ] en cuanto absolvió a las demandadas de la indemnización moratoria consagrada en el art. 65 del CST, encontrándonos conformes con las condenas impuestas en los numerales primero al quinto, para que en sede de instancia se revoque y modifique parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado [ ], condenando a las demandadas al reconocimiento de la indemnización moratoria de forma solidaria.

Con tal propósito, formula dos cargos que fueron oportunamente replicados, que se estudiarán en conjunto, aunque fueron propuestos diferentes vías de ataque, dado que la denuncian idénticas normas y tienen unidad de propósito. SCLAJPT-10 V.00 12 I O Radicación n.° 93197 VI. CARGO PRIMERO Impugna la sentencia del Tribunal por vía directa, por interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 43, 55, 127 y 128 ibídem y 53 de la CN.

En sustentación del cargo, luego de reproducir apartes del fallo cuestionado, alusivo al argumento del ad quem para exonerar a la demandada de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y copiar su texto, asevera que el Tribunal se equivocó en su interpretación, toda vez que allí se consagra una sanción para el empleador, por «el solo hecho de que a la terminación del contrato no se paguen salarios y prestaciones al trabajador» y en ella no se prevé ninguna excepción para eximirlo, independientemente de su conducta.

Dice que, al someter el juzgador el aludido precepto a «criterios subjetivos para su aplicación, da como resultado una norma inocua, puesto que el empleador siempre va a encontrar razones para excusar la omisión del pago de las prestaciones a que tiene derecho trabajador». Advierte que, si bien, esta Corporación, ha señalado que la aplicación de la plurimentada norma no es automática, de manera reiterada ha indicado que, para efectos de determinar su improcedencia, es deber ineludible del juez analizar las circunstancias que rodean cada caso en particular, «mediante un riguroso examen de la conducta del SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 93197 empleador, para determinar si estuvo o no asistida de mala fe», como lo manifestó en la sentencia CSJ SL8216-2016.

Señala que el artículo 83 de la CN, consagra la presunción de buena fe, pero el 53 de ese mismo ordenamiento, contempla en relación con la interpretación de las fuentes formales del derecho, que debe hacerse de la forma más favorable al trabajador, «y más, si se tiene en cuenta que el contrato de trabajo es de adhesión, pues es el empleador quien redacta los términos del contrato», de modo que siendo aquel, la parte más débil de la relación, se limita a aceptar las condiciones establecidas para obtener el empleo y en esa medida, el empleador no puede alegar buena fe derivada de su propia culpa o torpeza, al restarle incidencia salarial a una suma que retribuye el servicio prestado por el trabajador.

Arguye que la jurisprudencia laboral de esta Corte, presumía la mala fe del empleador, por el solo incumplimiento del pago de las acreencias laborales adeudaba, lo que daba lugar a la indemnización moratoria a favor del trabajador; afirma que, sin embargo, dicha postura varió, «como lo dejó sentado en la sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010», debido a que ya «no se presume la mala fe, pero la carga de la prueba para exonerarse de la sanción por mora es del empleador y no del trabajador como se expuso en sentencia SL194 de 2019».

Concluye que el Tribunal no cumplió con las reglas que le imponía la ley y la interpretación dada por esta SCLAJPT-10 V.00 14 f ( Radicación n.° 93197 Corporación, por lo que incurrió en el error que le atribuye, al no respetar la exégesis que le ha dado la Corte Suprema de Justicia al artículo 65 del C.S.T modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002, y omitiendo la argumentación suficiente para así probar la buena fe de la conducta de las empresas demandadas [ ].

En el presente caso al haberse impuesto un pacto de exclusión salarial a la demandante, de acuerdo a la hermenéutica desarrollada por esta Sala, no permitía al ad quem concluir que el actuar de las demandadas estuviera revestido de buena fe, pues la sola circunstancia de imponerle mi representada la `desalarizaciem' de una remuneración, que por su misma naturaleza era constitutiva de salario, conducía inexorablemente al Tribunal a basar su decisión en una argumentación jurídica de la buena fe observada por la empresa.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los mismos preceptos enlistados en el anterior cargo. Señala que el Tribunal incurrió en la señalada violación normativa, por errónea apreciación probatoria, que generaron los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada actuó de buena fe al no integrar dentro del salario base de las prestaciones debidas, el concepto salarial de auxilio de capacitación, teniendo como único fundamento la cláusula quinta del contrato de trabajo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa usuaria actuó de mala fe al acudir a la figura de la tercerización del personal para actividades misionales con las cuales buscó despojarse de las obligaciones prestacionales que le acarreaba su condición patronal. 3. No dar por demostrado, estándolo, que Adecco S.A hizo uso de la tercerización para labores que no eran ocasionales, ni accidentales, ni transitorias.

SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.° 93197 4. No dar por demostrado que en este caso nos encontramos ante una figura de la tercerización o subcontratación que no cumple con los requisitos de ley. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante ejerció una labor misional de la empresa contratante Seguros Bolívar que no fue ocasional ni atendía incrementos de producción. 6.

No dar por demostrado, estándolo que las empresas demandadas ostentan la calidad de profesionales en el manejo de los recursos humanos y la seguridad social. Asegura que los mencionados yerros fácticos se derivaron de la deficiente valoración de los siguientes documentos: i) el contrato de trabajo de fecha 9 de noviembre de 2011 (f.°19 al 23); ii) los contratos de prestación de servicios suscritos entre ADECCO Servicios Colombia S.A. y Compañía Seguros Bolívar el 30 de abril de 2008 y 4 de junio de 2013 (f.°192 al 199 y 281 al 289); y, iii) la certificación laboral expedida por ADECCO, el 19 de octubre de 2016 (f.°25).

Además, relaciona como no apreciados los certificados de existencia y representación legal de ADECCO Colombia Servicios S.A. y Compañía de Seguros Bolívar S.A., visibles en folios 119 a 136. Para sustentar su acusación, expresa que el Tribunal, basado en la «cláusula quinta de un pacto de exclusión salarial del auxilio por capacitación», concluyó de manera equivocada que la demandada actuó de buena fe; que el único documento suscrito entre las partes, que contiene el acuerdo mencionado por el ad quem, es el parágrafo 4 de la cláusula SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 93197 quinta, que transcribe, al igual que las consideraciones que sobre este contiene el fallo cuestionado.

Critica que la valoración exclusiva de esta prueba por parte el sentenciador colegiado, para concluir la buena fe de la accionada, no cumplió con lo adoctrinado por esta Sala sobre el tema, pues en estos casos debió apreciar todos los elementos probatorios que reposan en el expediente; que tampoco realizó un examen riguroso sobre el actuar del empleador, que le permitiera «excluir la mala fe», al tratar de desalarizar un rubro que claramente retribuía el servicio prestado por la demandante, circunstancia reconocida por el mismo Tribunal.

Anota que, para el juez plural, la prueba de la supuesta buena fe es lo pactado entre las partes, sobre el carácter no salarial del auxilio de capacitación hasta el ario 2014, lo cual infirió de los interrogatorios de parte en los que se manifestó que dicho emolumento se incluyó como factor salarial a partir del mencionado ario; pero que, contrario a lo colegido por el ad quem, en el curso de dicha prueba que absolvió Diana Olaya, [ ] se establece que existió un otro si en el ario 2014 en el que la empresa decidió incluir el auxilio de capacitación como factor salarial, dejando en evidencia que Adecco siempre fue consciente de que el auxilio de capacitación era retributivo del servicio y por dicha razón lo incluyó como factor salarial para la liquidación de prestaciones a partir del mencionado ario; haciendo caso omiso a la deuda que tenia con el trabajador por los arios anteriores.

Dice que, por lo anterior, el hecho de que ADECCO Servicios Colombia S.A., hubiere decidido incluir como factor SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 93197 salarial el aludido rubro a partir del ario 2014, evidencia que la entidad desde un principio, era consciente que era constitutivo de la remuneración del trabajador, lo que no demuestra su buena fe, porque de ser así, el empleador habría reliquidado las prestaciones sociales y la seguridad social de los arios anteriores, en los que no tuvo en cuenta dicho factor, como constitutivo de salario, lo que nunca hizo.

Afirma que en el plenario no existe soporte que acredite de forma fehaciente una conducta de buena fe de la parte demandada, pues no basta la cláusula contractual de exclusión salarial del auxilio de capacitación, a lo se agrega la especial naturaleza jurídica de la empresa contratante, ADECCO, asesora y consultora en asuntos legales, de recursos humanos y administración de personal, como lo demuestra su certificado de existencia y representación legal (f.°132 a 136), del que se permite inferir su «conocimiento profesional de la norma, su interpretación y el alcance de este tipo de cláusulas».

Insiste en que la cláusula de desalarización pactada, no tiene el alcance probatorio que le dio el ad quem, en tanto de su solo contenido no se puede derivar válidamente que la actuación de ADECCO, estuvo provista de buena fe; que de haber valorado adecuadamente el texto del contrato de trabajo, forzosamente habría inferido que desde el 10 de noviembre de 2011, fecha en que la demandante lo firmó y la empresa «tuvo la clara intención de desalarizar emolumentos que constituían parte de su contraprestación» y en esa medida, no puede alegar buena fe y menos, si el monto del auxilio de SCLAJPT-10 V.00 18 t3 Radicación n.° 93197 capacitación, era superior al 30% de su remuneración mensual, que nunca tuvo ese destino y tampoco se le exigió a la demandante la acreditación de esa circunstancia, como lo aceptó el Tribunal.

También sostiene la censura, que el juez plural incurrió en error al no tener por demostrado, estándolo, que la empresa beneficiaria de la labor, Compañía de Seguros Bolívar, actuó de mala fe al acudir a la figura de la tercerización del personal para actividades misionales, con las cuales buscó despojarse de las obligaciones prestacionales que le acarreaba su condición patronal; que el ad quem, halló probado que la demandante fue contratada por ADECCO, para cumplir funciones misionales en aquella compañía y como consecuencia de ello, declaró la solidaridad en el pago de las acreencias laborales.

Arguye que es claro que el fallador apreció el contenido del contrato de trabajo celebrado entre la promotora del juicio y ADECCO; así mismo los de prestación de servicios suscritos entre esta y la compañía Seguros Bolívar, lo que permitió concluir probada la solidaridad entre dichas empresas, pero reprocha su análisis de la conducta, en tanto infirió su buena fe, deducción carente de todo sustento fáctico.

Dice que del contrato de trabajo suscrito por la accionante con ADECCO el 10 de noviembre de 2011 (f.°19 al 23), surge que se estableció una duración por obra o labor para desempeñar en forma exclusiva las funciones SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 93197 inherentes al cargo de profesional en gestión del riesgo; que en la cláusula primera se indicó que ésta no es una empresa de servicios temporales y que Diana Olaya no era una trabajadora en misión, ni estaba sometida al régimen establecido para ellos.

Advierte que, contrario a lo que literalmente se señaló en el contrato, la realidad muestra que, [ ] desde un principio, se tuvo la intención de disfrazar la figura de la tercerización laboral, cuando lo cierto es que Adecco estaba fungiendo como una intermediaria para encubrir la verdadera relación laboral de mi representada con Seguros Bolívar y así fue declarado por el Tribunal.

Nótese que fue probado que la señora Olaya fue contratada como profesional en gestión de riesgo, función que es una labor esencial de Seguros Bolívar como administradora de riesgos laborales tal y como lo expone el articulo 80 del Decreto 1295 de 1994. (Negrillas del texto original). En apoyo de lo anterior, trascribe en extenso la sentencia de esta Corte, CSJ SL467-2019 y finaliza con el señalamiento de una conducta de mala fe de la empresa contratante y la beneficiaria de la obra, por cuanto, no existen pruebas que acrediten que el trabajo desarrollado por la demandante como profesional de riesgo, fuera un trabajo accidental o que estuviera reemplazando personal ausente o para atender incrementos en la producción del servicio de Seguros Bolívar como ARL, «lo cual en todo caso no podía hacerse por 6 meses, prorrogables por igual término cuando lo cierto es trabajó para esta última, desde el 10 de noviembre de 2011 hasta el 10 de octubre de 20160, razones para imponer la consecuencia jurídica por la mala fe de las accionadas.

SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 93197 f'f VIII. RÉPLICA JMalucelli Travelers Seguros S.A., llamada en garantía, asevera que la recurrente en el primer cargo propuesto por vía jurídica, cuestiona aspectos que no son de puro derecho, pues la valoración de la conducta del empleador es de carácter probatorio, por lo que no debe prosperar y, en consecuencia, solicita que así se declare.

En cuanto a la segunda acusación, dice que el Tribunal analizó la conducta de los demandados y su decisión se ajusta a los postulados de la buena fe; que las demandadas nunca tuvieron intención de provocar daño u obtener un beneficio a costa del trabajador, «tanto es así que para el año 2014 se suscribió un otrosí en el cual se incluyó dentro del salario el rubro de auxilio de capacitación, que inicialmente había sido contemplado por el empleador como mera liberalidad» y mal puede deducirse mala fe; que se halló probado que el único empleador fue ADECCO y no Seguros Bolívar, por lo que esta fue condenada solidariamente.

La Compañía de Seguros Bolívar SA, dice que, en relación con el primer cargo, al impugnar el fallo por el sendero de puro derecho, no quiebra sus fundamentos tácticos, por el contrario, los confirma al suponer aceptación de los mismos. Sobre el segundo, dice que la recurrente considera relevante para la pretensión de la indemnización moratoria, lo relacionado con la tercerización o intermediación laboral, pero para la prosperidad del cargo, SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 93197 debía denunciar normas sustanciales como los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, 35 CST y demás, necesarias en esta clase de controversias judiciales y su omisión permite inferir que la sentencia atacada no incurrió en la violación de dichas normas.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que Diana María Olaya Sandoval, recibía de la empleadora, un auxilio de capacitación mensual con carácter salarial, por cuanto no acreditó que su pago tuviese destino diferente a la remuneración del servicio personal prestado por la trabajadora y además, su valor era equivalente al 30% del monto mensual devengado; sin embargo, confirmó la absolución por la sanción moratoria del artículo 65 del CST, al estimar que ADECCO Colombia Servicios S.A., actuó de buena fe, en la medida en se acreditó que las partes en la cláusula quinta del contrato laboral, pactaron su exclusión como factor de salario, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificado por el 128 del CST.

La censura considera que el juzgador plural se equivocó en la interpretación y aplicación de las citadas normas, al eximir a la empleadora ADECCO Servicios Colombia S.A., de la sanción moratoria, por cuanto a su juicio, no tuvo en cuenta la intencionalidad «de desalarizar emolumentos que constituían parte de su contraprestación», cuya finalidad era la retribución de la labor de la demandante, por lo que quedó demostrado que aquella «actuó de mala fe»; adicionalmente, SCLAJPT-10 V.00 22 ts Radicación n.° 93197 la demandada no probó que el beneficio por auxilio de capacitación sufragado durante la vigencia del contrato, fue para capacitación y tampoco se le exigió a la actora su acreditación en ese sentido.

En la segunda acusación, los yerros enrostrados por la censura al tallador de segundo grado, los atribuye a la falta y deficiente valoración de las pruebas documentales que enlista y que básicamente se contraen a dos errores: tener por demostrada sin estarlo, la buena fe de ADECCO Servicios Colombia S.A. y, no dar por acreditado, estándolo, la «mala fe» de la beneficiaria del servicio, Compañia de Seguros Bolívar S.A. Son supuestos tácticos fuera de discusión en el presente recurso: i) que Diana María Olaya Sandoval, laboró para ADECCO Servicios Colombia S.A., mediante contrato de trabajo desde el 10 de noviembre de 2011 hasta el 10 de octubre de 2016 (f.°19 a 23); ii) que desempeñó el cargo de profesional en gestión del riesgo, conforme la certificación laboral expedido por la empleadora demandada (f.°25), iii) el «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS- PREVENCIÓN PERSONAS JURÍDICAS», suscrito entre ADECCO y la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (f.°192 a 199); y, iv) la empleadora, finalizó el vínculo alegando la terminación de la obra o labor contratada (f.°24).

Del examen de la cláusula quinta, parágrafo cuatro, contenida en el contrato de trabajo celebrado el 10 de noviembre de 2011 entre Diana María Olaya Sandoval y SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 93197 ADECCO Servicios Colombia S.A., se lee lo siguiente: [.

PARÁGRAFO CUATRO: Para los efectos previstos en el artículo 15 de la ley 50 de 1990, actualmente vigente, expresamente convienen las partes que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, en dinero o en especie, que concediere el EMPLEADOR al TRABAJADOR por mera liberalidad no constituyen salario; particularmente, se incluye dentro de este pacto, todo eventual suministro de alimentación, vivienda, auxilio de educación y otros auxilios análogos, el monto que exceda de lo que en cualquier tiempo hubieren valorado expresamente las partes de estos conceptos, el suministro de los mismos a bajo precio, así como cualquier prima extralegal, de vacaciones, de servicios o de navidad y, en general, cualquier auxilio o beneficio que se otorgue, sin que lo antes expresado configure obligación para el EMPLEADOR de conceder tales beneficios.

De manera especial que los auxilios y beneficios que ha venido concediendo el EMPLEADOR son de carácter temporal y no prestacional. EL TRABAJADOR acepta de antemano la regulación expresa que expida la organización a través de sus normas de empresa. De manera expresa se relacionan los auxilios temporales no prestacionales: Auxilio no Salarial, Capacitación, Salud y Bienestar Transporte adicional Comunicaciones $ 600.000 $ 80.000 $ 46.300 De lo trascrito se observa que, las partes acordaron excluir del concepto salarial el auxilio de capacitación reconocido a la demandante, bajo la égida del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 128 del CST, que relaciona los pagos efectuados al trabajador, no constitutivos de salario.

Sin embargo, el artículo 127 del CST, consagra que es salario «todo lo que recibe el trabajador» en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las SCLAPT-10 V.00 24 IG Radicación n.° 93197 prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y demás prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuentan todos los elementos retributivos del trabajo. No obstante, su razonamiento para eximir a la empleadora de la sanción moratoria al inferir una conducta de buena fe, se fundamentó en el pacto de desalarización celebrado entre las partes de manera libre y autónoma para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada al trabajador, deducción que va en contravía de lo que jurisprudencialmente ha discernido esta Sala.

Según lo transcrito y las inferencias del juzgador plural, si el auxilio de capacitación pagado a la demandante, tenía naturaleza salarial porque no se demostró destino distinto al de remunerar su labor, además que en el curso del interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada admitió que lo incluyó como factor de salario a partir del ario 2014, para la Sala, resultan insuficientes los argumentos del Tribunal para colegir buena fe de la demandada y, en consecuencia, exonerarla de la sanción moratoria reclamada, en tanto se limitó a señalar como único fundamento de su decisión, el aludido pacto exclusión. En ese contexto, le asiste razón a la impugnante, según los lineamientos trazados por esta Corte.

SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 93197 Por lo dicho y sin más consideraciones, la Sala, relevándose de examinar las restantes pruebas documentales denunciadas por estimar suficiente la estudiada para concluir que el Tribunal incurrió en los errores endilgados y los cargos propuestos son fundados, casará la sentencia impugnada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso extraordinario.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Valgan las consideraciones vertidas en sede de casación y el alcance de la impugnación, para señalar que se condenará a la empresa ADECCO Servicios Colombia S.A., a pagar a Diana María Olaya Sandoval la sanción moratoria pretendida, prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002. Lo discurrido, debido a que ADECCO Servicios Colombia S.A., que, desde un principio, era consciente que el beneficio reclamado por la accionante, era constitutivo de salario, en tanto a partir del ario 2014, lo incluyó como factor de remuneración y así lo admitió en el interrogatorio de parte que absolvió; por manera que, su conducta no es demostrativa de la buena fe alegada, porque de ser así., habría reliquidado las prestaciones sociales y la seguridad social de los arios anteriores con base en dicho factor como integrante del salario.

SCLA3PT-10 V.00 26 17 Radicación n.° 93197 Conforme el documento que reposa en el folio 26, se colige que el salario base de liquidación definitiva de prestaciones sociales, ascendía a $2.390.112 mensual, incluido el correspondiente al beneficio de capacitación, equivalente a una suma diaria de $79.670. Por lo dicho, la indemnización moratoria durante los primeros 24 meses equivale a la suma de $57.362.688 causada entre el 11 de octubre de 2016 y el mismo día y mes de 2018 y a partir del mes 25, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera hasta la fecha en que se verifique el pago.

Lo expuesto, por cuanto en el presente caso, el vínculo laboral de la promotora del juicio, feneció el 10 de octubre de 2016 y la actora demandó el 3 de octubre del siguiente ario (f.°97) y la remuneración mensual devengada superaba para ese ario, un SMMLV, de acuerdo con lo previsto en el artículo 65 citado en precedencia. De acuerdo con lo anterior, resulta procedente extender la anterior condena por sanción moratoria a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 del CST, conforme adoctrinó esta Corte, en sentencia CSJ SL1453-2023, en los siguientes términos: En la sentencia CSL SL, 6 may. 2005, rad. 22905, la Corte retomó su criterio conforme al cual la responsabilidad solidaria prevista SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 93197 en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es una garantía en favor de los trabajadores en aquellos escenarios en los que los empleadores contratistas no cuentan con los recursos suficientes para respaldar el pago de sus acreencias laborales, razón por la cual engloba también el pago de la deuda por concepto de sanción moratoria.

Lo anterior tiene como objetivo que los empresarios en los procesos de subcontratación laboral celebren acuerdos comerciales o de cooperación empresarial con empleadores socialmente responsables, que garanticen a plenitud los derechos laborales de sus trabajadores. En tal sentido, cuando se aplica esta figura laboral, al empresario contratante no se le traslada la buena o mala fe, o la culpa o negligencia del contratista, como lo sugiere el recurrente, sino que se le impone la obligación de garantizar el pago de los derechos laborales causados en favor de los trabajadores, al punto que si extingue las obligaciones, puede con posterioridad subrogarse en la acción del acreedor, como lo dispone el artículo 1579 del Código Civil.

De allí que la jurisprudencia defienda el criterio de que, para imponer la condena por sanción moratoria, lo que debe analizarse es «la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista» (CSL SL, 6 may. 2005, rad. 22905, reiterada en SL, 13 abr. 2010, rad. 35570). [ ]. Por lo expuesto, se revocarán parcialmente los numerales cuarto y quinto de la sentencia dictada el 15 de julio de 2019, por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para en su lugar condenar a la sociedad ADECCO Servicios Colombia S.A. y Compañía de Seguros Bolívar S.A., a pagarle solidariamente a la demandante, la indemnización moratoria del articulo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, en los términos indicados y se confirmará en lo demás. Las costas en ambas instancias, a cargo de la demandada.

SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 93197 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2020, en el proceso que promovió DIANA MARÍA OLAYA SANDOVAL contra ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., en cuanto confirmó la absolución por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los numerales cuarto y quinto de la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el 15 de julio de 2019, para en su lugar CONDENAR a la sociedad ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a pagarle solidariamente a DIANA MARÍA OLAYA SANDOVAL, la suma de $57.362.688 por concepto de indemnización moratoria, causada durante los primeros 24 meses y a partir del mes 25, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera hasta la fecha en que se verifique el pago de lo adeudado.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, el fallo apelado. SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 93197 Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNE7 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE DA SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 30