SL2139-2022 — Corte Suprema

SL2139-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1887 de 1994Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 270 de 1996Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La Corte ha sido insistente en orientar que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A efecto, la jurisprudencia ha encauzado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, ratificada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, que: […] Lo previo porque, como lo evidencia la Sala, las acusaciones formuladas por la impugnante develan deficiencias técnicas que compromete su estimación y no pueden ser suplidas de oficio dado el carácter dispositivo del recurso no ordinario, como pasa a exponerse». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «1. Cargo primero a) En atención al perfil por el cual se enderezó el cargo, la indirecta, la Corte recuerda una vez más que, cuando el ataque se dirige por esta vía, los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído semejante, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o de la errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969. De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del Juez colegiado debe mantenerse, conforme lo ha expuesto la Corte, entre otras, a manera de ilustración, en la sentencia CSJ SL643-2020. Además, de que al direccionarse el cuestionamiento por la senda probatoria, este debe ajustarse a las previsiones del literal b) del numeral 5°, del ya citado artículo 90 del CPTSS, que ha establecido para el caso en que se considere que el quebranto ocurrió como consecuencia de errores de hechos o de derecho de las pruebas, además de singularizarlas, ora por su apreciación errónea o por su falta de apreciación, también tiene una tarea compleja que frente a ellas impone el recurso extraordinario. Sobre esto último, entre otras, en la sentencia CSJ SL2328-2021 que reitera la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, dijo: […] En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han ilustrado que cuando se escoge el camino fáctico para cotejar la sentencia, el recurrente debe no solo señalar la apreciación errónea o la ausencia de valoración de la prueba, sino, además, acreditar eficazmente que el ad quem incurrió en el error de hecho o de derecho que se alega. [...] 5. Cargo quinto A pesar de que no indica la vía por la cual lo encaminó, es evidente que lo es por la vía fáctica, puesto que le enrostra a la colegiatura la incursión de dos yerros de hecho, en dar por acreditado que a la demandante no se le canceló las cesantías de 1995 a 2010, cuando aquella recibió el pago de dicho rubro por esos años. Exalta que aquellos se dieron por i) la errada apreciación del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y de la prueba testimonial y, ii) ante la falta de valoración de la liquidación de cesantías del año de 2011. Este, al igual que el embate primero, carece de esa carga mínima argumentativa que se exige cuando un cargo se encamina por la senda fáctica, alocución que no honró la proponente, todo lo contrario se trata de un alegato de instancia en donde refulge con evidencia la apreciación subjetiva que de esas pruebas mencionadas hace la impugnante, sin que se pueda pasar por alto, que cuando el Juez de alzada abordó el tema de las cesantías no tuvo en cuenta el interrogatorio de parte del demandante, ni la prueba testimonial y, aunque se refiere a la no estimación de la liquidación de la cesantía de 2011, esta no tendría siquiera la virtualidad de quebrar la decisión, habida consideración de que la recurrente la menciona para decir que con ella se demuestra que al haber “firmado por la actora sin observaciones y sin anotaciones lo que revela a las claras que cualquier deuda anterior por ese concepto había quedado saldada”. [...] 7. Cargo séptimo Dirigido por la vía indirecta denuncia que la colegiatura incurrió en los yerros de dar por demostrado sin estarlo que la actora tenía derecho a que el auxilio de cesantía fuera liquidado con apego al salario mínimo de cada anualidad y no dar por demostrado que la cesantía debía liquidarse durante algunos años con un salario inferior a ese mínimo legal. Para ello señaló como apreciada con error la demanda y la prueba testimonial. A efecto, en el discurso, indica que: […] La Sala trae en síntesis lo dicho en el cargo, para poner de presente que más que la sustentación de un recurso de casación que se allane a las exigencias de las normas adjetivas mencionadas inicialmente, lo que refulge es la inconformidad de la recurrente con el fallo fustigado, en la que a) irrumpe en la inclusión de aspectos jurídicos; b) reprocha la forma como el ad quem abordó las pruebas; c) increpa la ausencia de demostración del salario por parte de la actora; d) reconviene el tema de las vacaciones con la tendencia acreditar un extremo inicial de la relación laboral diferente a la que demostró el ad quem, fundada en el grupo documental ahí mencionado, entre otros aspectos, con la ausencia de la estructura que se requiere cuando un cargo se encamina por la vía de los hechos, tarea que como se advirtió en los cargos precedentes (indirecta) atañe a la parte recurrente, como se prohijó en la sentencia CSJ SL 2328-2021, que de nuevo se destaca en esta oportunidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «[…] la recurrente, enuncia 10 errores de hecho, con lo cual pretende acreditar que en este asunto no i) se planteó ni discutió el tema de la sustitución patronal; ii) se demostró la misma; iii) se dio la continuidad en la prestación del servicio; iv) se acreditó el extremo inicial; y que v) estaba demostrada la celebración de un nuevo contrato a partir del 11 de abril de 2011 con la convocada. Para ello denunció la errada apreciación de la demanda, del interrogatorio de parte absuelto por la actora, del certificado de existencia y representación, de las solicitudes de vacaciones, del extracto de las cesantías, de la liquidación final de cesantías y de los testimonios. Y, la no estimación de la liquidación de cesantías y prima de servicios. Empero observa la Sala que pese al discurso vertido en el cargo por la proponente, de la que vale acotar se aproxima más un alegato de instancia que a una alocución que satisfaga las cargas mínimas de un ataque dirigido por la senda fáctica (CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635), en tanto que muestra a partir de su juicio particular que es lo que develan aquellas probanzas, con la ausencia de la carga argumentativa advertida en líneas anteriores, lo cierto es que la demostración de la “sustitución patronal” como el “extremo inicial” de la relación laboral, el ad quem lo halló únicamente de la prueba testimonial, por ende, el desatino de la impugnante al denunciar un grupo de documentos apreciados con error cuando de ellas no echó mano el Tribunal y menos aún del interrogatorio de parte absuelto por la actora, luego no se puede apreciar con error, aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio valorativo. En cuanto a estas dos modalidades, la Sala expuso en sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que: “Recuérdese que la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son dos fenómenos diferentes, para lo cual la Sala ha indicado que “Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles. Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Diferencia entre la falta de apreciación y la errada valoración de la prueba RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «[…] tratándose del interrogatorio de parte, esta medio probatorio no es prueba calificada en casación en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, a menos de que a través de ella devele confesión (CSJ SL677-2020), que no es del caso en esta asunto, en efecto, en palabras de la recurrente advierte que acorde con la respuesta que aquella dio a la segunda pregunta, acepta que sus vacaciones se causaban en abril de cada año con lo que se evidencia que en modo alguno su nexo laboral inició en enero de 1995. Ahora bien, al examinar la declaración de parte de la promotora del juicio, se tiene que la segunda pregunta se formuló en los siguientes términos: […] Observase como la interrogada respondió una pregunta concreta relacionada con el motivo de la terminación del nexo laboral, sin que su respuesta tenga la virtualidad de obtener una confesión en los términos de que trata el artículo 191 CGP, conexa con el extremo inicial del vínculo laboral de cara a la sustitución patronal que halló probada los jueces de instancia, evidenciándose más bien de la argumentación de la proponente de que se trata de una apreciación subjetiva que de una confesión en la forma planteada por la recurrente. [...] Asimismo, debe recordarse, como se advirtió en el ataque primero, que el interrogatorio de parte y los testimonios no son prueba calificada en casación (artículo 7 de la Ley 16 de 1969), a menos que entrañe confesión en el primero de los aludidos y el segundo, su examen solo es posible cuando se demuestre el error en una prueba que tiene la connotación de calificada (CSJ SL CSJ SL18110-2017, CSJ SL21059-2017 y CSJ SL1759-2020), situaciones que no son el caso. Esto último, porque a juicio de la recurrente, en la respuesta que la promotora del juicio dio cuando se le preguntó si la demandada la afilió a seguridad social y a la caja de compensación “Pues la verdad le voy a decir una cosa, a la pensión no, porque ni pensión, ni el auxilio de Comfasucre ni vacaciones”, envuelve confesión, ya que da a entender que aceptó que se le pagó las cesantías de los años anteriores, sin embargo, se trató de un cuestionamiento específico al cual se dio una contestación igualmente concreta y puntual de cara a esos conceptos por los que se le indago, sin que de ella se pueda colegir lo que la proponente insinúa. Lo anterior, reafirma una vez más lo expuesto en líneas anteriores sobre que el discurso que exhibe la recurrente se trata de juicios valorativos producto de su percepción personal de lo que develan las pruebas por ella mencionadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «b) Incursiona en aspectos jurídicos como cuando hace referencia a la responsabilidad solidaria contenida en el artículo 69 CST entre el nuevo y el antiguo empleador, aspecto extraño a la vía fáctica y que por lo mismo devela el defecto de mezclar, las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen un planteamiento autónomo e independiente. [...] Adviértase también que incursionó en aspectos fácticos cuando precisó, que: i) los testigos se refirieron a varios empleadores respecto de los cuales no se declaró la solidaridad; ii) ni siquiera estableció quien fue el empleador anterior, iii) ni el tiempo en que aquellos fungieron, temas en los que se ocupó parte del embate, en donde se preocupó más la proponente de criticar la decisión fustigada que efectuar una diálogo lógico e hilvanado propio del camino por el cual dirigió la acusación, en donde los cuestionamientos solo son de índole jurídico, lo que devela como se explicó en la antes citada sentencia CSJ SL1695-2019, el defecto subsiguiente de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante ser excluyentes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea, es necesario acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma Tesis: «2. Cargo segundo Este embate, dirigido por la vía jurídica la censura le enrostra al Tribunal la interpretación errónea del numeral 1° del artículo 69 del CST, sin embargo, no hace la más mínima argumentación al respecto, carga que no puede ser suplida de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso, por el contrario su argumentación innova en un alegato igualmente propio de las instancias. En efecto, de frente a las características del discurso, la sustentación de la modalidad no fue atendida por la precursora de la casación, porque no existe una exposición de lo que concluyó con error el sentenciador al aplicar la preceptiva denunciada ni del recto entendimiento de esta con el fin de que la Sala puede efectuar la respectiva confrontación. En lo que atañe a la forma como se debe plantear el submotivo de violación al que acudió el proponente, en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, se expuso que: [...] 3. Cargo Tercero También dirigido por la vía directa censura la interpretación errónea del artículo 50 CPTSS, que a su vez llevó al quebranto del resto de las disposiciones mencionadas en la proposición jurídica. i) Este cargo al igual que el anterior no indica a través de una alocución adecuada de cara al submotivo que eligió en el que se precisará en qué pudo consistir la infortunada exégesis que hiciera el colegiado del texto y cuál es la que en verdad fluye de aquel; por el contrario la disertación que hace la proponente trasmuta como se ha venido advirtiendo en un alegato propio de las instancias. Refiérase que, la trasgresión de esta norma lo apoyó la recurrente porque el ad quem determinó que no era necesario que el a quo, en viva voz, enunciara que iba hacer uso de las facultades contenidas en el artículo 50 del CPTSS para declarar el fenómeno de la sustitución patronal, que en esencia constituyó el fundamento del apelante y es que, en verdad, la disposición no exige que para aplicarlo deba ser enunciado pues como bien lo adujo el colegiado únicamente se requiere “que los hechos que originen la discusión se hayan discutido en el juicio y estén debidamente probados”, sin que se evidencia un desvió interpretativo erróneo de dicha disposición». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «ii) De otra parte, le achaca al tribunal que hizo uso de las facultades ultra y extra petita, cuando solo está vedada a los jueces de única y primera instancia, pues a su juicio la demandante no pidió en la demanda se condenara al pago del cálculo actuarial, lo que representa una violación al debido proceso y contradicción. Ahora bien, el ad quem, después de considerar que en este asunto no era procedente la condena por la pensión sanción, dispuso ordenar el cálculo actuarial, pues consideró, que: […] Estas fundamentaciones que constituyeron el eje central de la condena, no fueron controvertidas por la recurrente, dejando la providencia recurrida arropada de presunción de legalidad y acierto con que llegan en sede de casación. La Sala memora aquí lo expresado en sentencia CSJ SL12298-2017, con relación a la necesidad de atacar en su conjunto los fundamentos de la decisión. […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «4. Cargo cuarto Este embate igualmente adelantado por la vía jurídica, le endilga la infracción directa del artículo 1628 del Código Civil, que llevó a la trasgresión de las normas sustanciales denunciadas en la proposición jurídica, sustentada en que acorde con la norma civil mencionada se debieron tener por sufragados los rubros laborales anteriores al año de 2011 en tanto que al existir pagos consecutivos por tres periodos hace presumir el pago de los que les precedieron. A pesar del discurso vertido en este ataque, se tiene, que: i) la impugnante incurre otra vez en la impropiedad de inmiscuir temas fácticos extraños a la senda de puro derecho y que por lo mismo convoca al estudio de las pruebas como cuando hace referencia a que la actora firmó los respectivos documentos en donde consta los pagos por los conceptos de acreencias laborales sin reparo alguno y al interrogatorio de parte absuelto por esta con lo cual vuelve a irrumpir en la impropiedad de mezclar las vías de la causal primera de casación; y, ii) no se le puede endilgar la infracción directa del citado artículo 1628, por que el tema de la “presunción de pago en el sentido de que las cartas de pagos periódicos de tres periodos determinados y consecutivos hacen presumir el pago de los periodos anterior…”, no fue un aspecto apelado por quien hoy recurre en casación y que por lo mismo la Corte carecería de competencia para asumir el asunto (CSJ SL17803-2016). [...] Ahora bien, y solo en gracia de discusión de que el cargo hubiese resultado prospero, la Sala no podría entrar a verificar la manera como el a quo liquidó la condena por el rubro de las cesantías por la potísima razón de que la parte demandada, hoy recurrente, no presentó inconformidad alguna frente a este tema en el recurso de apelación, habida consideración que sus desacuerdos estuvieron relacionados con i) la sustitución patronal; ii) la aplicación de las facultades ultra y extra petita; y iii) la condena por la pensión sanción, la indemnización por despido y la moratoria; por su parte, la actora, fundó su desacuerdo en los siguientes aspectos, por cuanto i) faltó por reconocerse otras prestaciones a las que tenía derecho y ii) la declaratoria parcial de la prescripción (f.° 230, CD, mm 02:57 a mm 09:02, del cuaderno principal)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado Tesis: «6. Cargo Sexto Aun cuando no indica la vía por la cual optó por encaminar este cargo, se entiende que es por la vía directa, en tanto advierte que no discute los aspectos fácticos de la decisión relacionada como los extremos de la relación laboral establecidos por el tribunal ni el salario que percibió la demandante sino lo que cuestiona fue la forma como liquidó las cesantías, pues aduce que lo hizo con fundamento en el artículo 249 del CST de la cual predicó su aplicación indebida sino que debió realizarlo en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 denunciado su infracción directa. Sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en el yerro jurídico que le endilga de cara al artículo 249 del CST, toda vez que es la norma que regula el tema de las cesantías y cómo deben reconocerse. Frente a esa impropiedad, en los proveídos CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, reiterada en CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 33512; CSJ SL3895-2019, citadas en la CSJ SL148-2021, la Corte instruyó: “Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación”. Así mismo, en las decisiones CSJ SL14091-2016 y CSJ SL1913-2019, entre otras, se ha dicho que ese submotivo se produce cuando, no obstante que el sentenciador otorga un recto entendimiento a la disposición, “esta no resulta aplicable a los hechos del proceso, porque no los regula”, evento que no es el presente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando entendida correctamente la norma en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio Tesis: «De otra parte, en cuanto a la infracción directa, se tiene que este modo de violación escogido igualmente por la impugnante se presenta cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio (CSJ SL1381-2019), por tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia. Empero el Tribunal tampoco pudo incurrir en dicho modo de quebranto, por cuanto aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra el nuevo régimen de cesantías, por ende no incurrió en la afrenta que de la ley endilga la recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las propias deducciones del recurrente no sirven para configurar el yerro fáctico Tesis: «7. Cargo octavo y décimo Igualmente encaminados por la senda fáctica, pretende demostrar, a partir de los errores de hecho que enuncia en cada acusación y de las pruebas denunciadas ora por su apreciación errónea o por su no estimación, en el octavo, que a la actora no le asistía el pago de las vacaciones por periodo de enero de 2010 a enero de 2011, mientras que, en el décimo aduce que tampoco le correspondía sufragar el cálculo actuarial por el no pago de los aportes a la seguridad entre el 15 de enero de 1995 al 31 de marzo de 2014. Sin embargo, estas acusaciones no se acoge a esa disertación cuando se elige la senda fáctica para cuestionar la legalidad del fallo confutado, por el contrario se sumerge, como se ha venido advirtiendo, en un alegato de instancia en donde la impugnante no tuvo el cuidado de desarrollarlo acorde con las exigencia requeridas; por el contrario, lo que muestra es su propio juicio valorativo de lo que emerge de las pruebas enlistadas a lo que se aúna su inconformidad con la decisión adoptada en la que preferentemente tiende acreditar, a partir de dichos medios de convicción, que las vacaciones y aportes de la seguridad a que tenía derecho desde abril de 2011 a abril de 2014 fueron sufragadas. Tampoco se puede perder de vista que las condenas por vacaciones y calculo actuarial procedieron en virtud de la sustitución patronal que encontró probada el tribunal en este asunto, apoyado únicamente en la prueba testimonial y que, por lo mismo, era menester derribar ese pilar fundamental y que constituyó la columna de la sentencia criticada, respecto del cual no dio curso en este asunto, pues los cargos formulados, en aras de quebrantar dicho baluarte, no se allanaron a la técnica de casación y ello impide su estudio de fondo». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario indicar la vía por la que se orienta la acusación Tesis: «8. Cargo noveno En esta acusación, no menos desafortunada de las que le precedieron, toda vez que la proponente deja de incorporar expresamente, como le correspondía, la vía de ataque optada para cuestionar la sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, a pesar de que la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 39759; CSJ SL19457-2017; CSJ SL4008-2018; CSJ SL2153-2019; CSJ SL1891-2019; CSJ SL1180-2020; CSJ SL2028-2020 y CSJ SL142-2020, ha señalado que ese requisito es un mínimo para el efecto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Ahora, si la Sala comprendiera que la intención de la recurrente era confrontar la legalidad del fallo por la vía indirecta, pues cuestionó la infracción directa de unas normas y la aplicación indebida de otras, modalidades de quebranto que le son propias, amén de que hace cuestiones fácticas en el desarrollo del cargo, rápido se advertiría que no se cumplió con el requisito del lit. b), del num. 5º) del art. 90 del CPTSS. En efecto, se dice lo precedente, por cuanto si la impugnante consideraba que la alegada transgresión de la ley sustancial obedeció a la comisión de yerros fácticos, le correspondía puntualizarlos y efectuar el análisis razonado y crítico de esos eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que debiera denunciar como mal valoradas o dejadas de apreciar, sin embargo, el cargo carece totalmente de esa estructura argumental».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2139-2022 Radicación n.° 88371 Acta 17 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BINGO SAN JUAN SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró CENOBIA DEL CARMEN LÓPEZ MOLINA.

ANTECEDENTES Cenobia del Carmen López Molina llamó a juicio a Bingo San Juan SAS, con el fin de que se declarara que entre ella y la accionada existió una relación laboral por medio de un contrato verbal a término indefinido desde el 15 de enero de 1995 hasta el 1° de abril de 2014, cuando fue despedida sin justa causa, tras haber desempeñado el cargo de aseadora y Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 2 oficios varios, sin solución de continuidad, en un horario de 6 a.m. a 10 a.m. de lunes a domingo para el año de 2010 y a partir de 2011 tiempo completo de lunes a sábado de 6 a.m. a 10 a.m. y de 3 p.m. hasta las 9 p.m. y de 10 u 11 de la noche cuando había bingo especial a fin de mes, para un total de 10 horas diarias trabajadas.

En consecuencia, pretendió que se condenara al pago de auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; prima de servicios; vacaciones; indemnización de perjuicios por concepto de dotaciones completas de calzados y vestidos de labor; subsidio familiar; subsidio de transporte de 1995 a 2010; aportes a salud y riesgos laborales de 1995 a 2010; pensión sanción «por No haberle cotizado a una EPS en pensión» (sic) durante toda la relación laboral; la sanción moratoria prevista en el artículo 65 CST por falta de pago de las prestaciones sociales; la indemnización por despido sin justa causa; horas extras, dominicales y festivos causados; y la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías de 1995 a 2010; descansos remunerados y la indexación de las condenas desde su causación hasta el pago.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, en el cual laboró medio tiempo desde 1995 hasta 2010, y luego por tiempo completo hasta la fecha en que finalizó la relación; que el salario fue de $48.000 hasta 2010, posteriormente, fue de un smlmv, sin reconocerle horas extras, dominicales o festivos; que le correspondía hacer el Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 3 aseo general al establecimiento, preparar el café y repartirlo, recoger los cartones usados y, sacar la basura; que se le adeudaban todas las prestaciones sociales desde el 15 de enero de 1995 hasta 2010, mientras que de 2011 a 2014, se le adeuda una reliquidación contentiva de las horas extras, dominicales, festivos y el auxilio de transporte conforme a un smlmv; que desde 1995 hasta 2010 no fue afiliada al entonces ISS en pensión, por lo que es acreedora a la pensión sanción (f.° 1 a 7, del cuaderno del Juzgado).

La parte accionada aceptó que se declarara la existencia de un contrato verbal de trabajo, a partir del 1° de abril de 2011 y se opuso a las demás pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló como ciertos la existencia del contrato verbal de trabajo a término indefinido, el salario devengado, así como las funciones de la accionante, con excepción de recoger los cartones y aclaró que el vínculo tuvo lugar desde el 1° de abril de 2011 hasta el 1° de abril de 2014, en un horario de lunes a sábado de 6 a.m. a 8 a.m. y de 4 p.m. a 9 p.m.; frente a los demás manifestó no ser ciertos.

Sostuvo que fue constituida el 28 de marzo de 2011, por lo que no pudo haber sido empleadora desde el inicio del nexo laboral. Esbozó, que del 1° de abril de 2011 al 1° de abril de 2014 le fueron pagados a la accionante el auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicio, auxilio de transporte, vacaciones; igualmente, que le fue entregada dotación; que fue afiliada a salud, pensión y riesgos laborales y sus respectivas cotizaciones fueron pagadas oportunamente.

Afirmó que nunca llegaron a Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 4 causarse horas extras, por lo que no debían ser pagadas ni tomadas en consideración para la liquidación de sus prestaciones; que tras la terminación, se consignaron las prestaciones sociales en un depósito judicial, por lo que no se puede condenar al pago de la indemnización por despido sin justa causa ni a la sanción moratoria solicitada.

En su defensa propuso la excepción de prescripción (f.° 24 a 32, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, mediante fallo del 27 de marzo de 2017 (f.° 231 Cd a 233 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el BINGO SAN JUAN S.A.S. DE COROZAL como empleador, representado legalmente por su gerente ANA LUZ DE LA ROSA QUESSEP o quien haga sus veces y la señora CENOBIA LÓPEZ MOLINA como trabajadora, existió un contrato de trabajo desde el 15 de enero de 1995 hasta el 1° de abril de 2014.

SEGUNDO: CONDENAR al BINGO SAN JUAN S.A.S. DE COROZAL, a pagar a favor de la señora CENOBIA LÓPEZ MOLINA, la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($77.604.576), correspondiente a los siguientes conceptos: CONCEPTO VALOR Cesantías $8.262.888 Intereses de cesantías $991.546 Indemnización por despido injusto $1.146.660 Sanción moratoria $22.072.975 Pensión sanción $45.130.507 TOTAL $77.604.576 Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: Condénese en costas a la parte demandada.

Por Secretaría tásense las agencias en derecho e inclúyanse en la liquidación de costas practicadas por secretaría.

CUARTO: Las partes quedan notificadas en estrados por la oralidad de la audiencia, contra esta decisión es admisible el recurso de apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, por decisión del 26 de julio de 2019, (f.° 11 Cd, 13 a 14, acta del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del 27 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, dentro del proceso de la referencia, conforme a las razones antes disertadas, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada Bingo San Juan S.A.S., a PAGAR a la demandante Cenobia del Carmen López Molina, las sumas de $10’431.972,48 a título de cesantías, de $370.121,86 por concepto de compensación en dinero de vacaciones, y los aportes en pensión al fondo administrador al que se encuentre afiliada, por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 1995 y el 31 de marzo de 2011, previo cálculo actuarial pertinente.

Y, en consecuencia, ABSOLVER a la pasiva del pago de intereses de cesantías, indemnización por despido injusto, sanción moratoria, y pensión sanción”.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problemas jurídicos a resolver: i) determinar los extremos temporales de la relación laboral y, particularmente, si los definidos en la primera instancia se acompasan con los elementos probatorios que fueron Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 6 incorporados al plenario; ii) en el caso que la respuesta al primer interrogante sea positiva, definir el concepto de la sucesión patronal dentro de ese vínculo laboral; iii) examinar si efectivamente operó la prescripción sobre los conceptos laborales reclamados por la actora y la forma en que se dio la prescripción, si cobijó a todos o algunos derechos; iv) resolver si se presentó un despido injusto de la demandante, y de acuerdo con la respuesta a este último, v) determinar la procedencia de la pensión sanción a cargo de la demandada; vi) verificar si hay salarios o prestaciones pendientes de pago y, si sobre esos saldos, procede la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

Observó que, con respecto al primer interrogante, no medió discusión sobre la fecha de terminación del vínculo laboral entre las partes, pues ambas estuvieron de acuerdo en que finalizó el 1° de abril de 2014, la discusión se centró en el hito inicial de la misma. Así las cosas, acudió a la prueba testimonial obrante en el proceso, rememorando el testimonio de la señora Mabel del Socorro Hernández Pérez, quien afirmó ser una jugadora asidua, de antaño, que conoce y trata con la señora Cenobia del Carmen López Molina desde el año de 1995 cuando empezó a trabajar en el Club Corozal, después en el Club de Leones y, por último, en el Bingo San Juan.

La testigo indicó que fue al Bingo Club de Leones y que allí la vio trabajando. Incluso recordó cuando en el año 1998 se cayó por unas escaleras mientras se encontraba jugando de noche en el Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 7 bingo y vio a la señora Cenobia del Carmen trabajando en el Club de Leones. Por su parte, Rosario de Jesús Pérez Imitola en su testimonio, sostuvo que conoce a la actora de mucho tiempo atrás, por ser vecina y desde que estaban sus niños pequeños.

Afirmó que la demandante entró a trabajar en el Bingo en 1995 y que salió de ahí en abril de 2014. Sostuvo estar segura de que empezó en 1995 por la hora en que salía y porque le colaboraba haciéndole almuerzo a su hijo quien trabajaba en la escuela de carabineros, para que ella no viviera tan afanada. Respecto a los testimonios de la parte demandada, Frank José Madera Blanco, Ana Karina de la Ossa y Yira Paola López Mercado, señaló que coincidieron en afirmar que conocieron a Cenobia del Carmen López, cuando cada uno empezó a prestar sus servicios en el Bingo, en los años 2002, 2008 y 2010 respectivamente, por lo que, el dicho de estos testigos de descargo confirmaría que la señora Cenobia venía desempeñando labores desde antes del 2011, sin que eso contradiga lo manifestado por los declarantes de cargo, pues ellos no pueden dar fe sobre lo sucedido anteriormente.

Razonó que, las únicas pruebas obrantes indicativas del punto inicial de las labores de la demandante, son las testimoniales por ella arrimadas, por lo que, ante la ausencia de manifestaciones que las desmientan o desvirtúen, son suficientes para tener por inicio de la relación laboral la fecha enunciada en la demanda, esto es, el 15 de enero de 1995.

Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 8 Consideró que la fuente de la ciencia del testimonio de Mabel del Socorro Hernández Pérez, viene de la cercanía y asiduidad con el negocio del Bingo, pues ella ingresaba a él casi todas las noches, lo que le permitió saber del traslado del establecimiento y, lógicamente, podía dar fe de todas las personas que trabajaron en él. Del testimonio de Rosario de Jesús Pérez Imitola, sostiene que su proximidad y confianza viene de años atrás, producto de ser vecinas; sin que esa circunstancia implique tener en detalle el conocimiento de la vida laboral de la señora Cenobia, sí implica por lo menos conocer su rutina diaria y en qué anualidad empezó dicha rutina, pues aquella sabía desde cuándo empezó a trasladarse al Bingo y por eso le colaboraba en prepararle el almuerzo al hijo, de forma que mantuvo los extremos temporales de la relación laboral como lo expuso el a quo.

Luego, analizó el siguiente problema jurídico, consistente en que si dentro del periodo comprendido entre el 15 de enero de 1995 a 1° de abril de 2014, Bingo San Juan SAS sucedió patronalmente a quien era el empleador de la señora Pérez Molina en los primeros años. Para lo cual, advirtió que los empleados testificaron que su representante legal, Ana Luz de la Rosa Quessep, había adquirido el Bingo para continuar el negocio.

La descripción más clara de lo sucedido, la encontró en el relato de Franford José Madera Blanco, quien al ser preguntado por los antecedentes de la empresa, dijo que: Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 9 […] en el año 2002 cuando yo entro, se llamaba Telebingo, propiedad de la señora Evelis Armesto, y estaba prácticamente construido donde hoy es el Bingo en sí, pero eso era como lo expliqué anteriormente, es el mismo sitio pero no la misma estructura, o sea, se cambió totalmente, solo queda donde está la droguería […] yo he trabajado para un bingo en sí, siempre para un bingo, sí, ha tenido dos, tres, cuatro, cinco dueños, ha pasado gente.

Yo personalmente me he quedado porque he sido alguien que se ha mantenido fiel al primer, segundo, tercer, cuarto patrón […] con cualquiera de los patrones he tenido buena relación, porque la señora Ana es quien a partir de 2011 empieza a hacerse cargo de esa empresa, quien compra la empresa en sí, lo que pasa es que una de estas señoras decide vender la empresa, no recuerdo quién, prácticamente estas empresas vienen desapareciendo porque cambian de dueño, uno se lo vende al otro […] desde que está la señora Ana es Bingo San Juan S.A.S., antes no. Señaló que en términos similares se expresó Yira Paola López Mercado, al contar que cuando la empresa la tenía la difunta Evelis Armesto Fragozo, los que estaban en ese entonces fueron a la oficina del Trabajo en donde se realizó un acuerdo de pago el cual fue firmado por todos los trabajadores.

Por su parte, la señora López Mercado añadió que quien estuvo primero fue la Sra. Maira del 2002 al 2006, luego, María Hernández, Evelis Armesto y, ahora, la Sra. Ana. Contrastando las declaraciones anteriores con el supuesto normativo descrito por el artículo 67 del CST, indicó que concurrían los requisitos exigidos para configurar la sustitución del empleador, como son: el cambio de este por cualquier causa; la continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador; la prolongación del desarrollo de las labores del establecimiento, requisitos puntualizados en la CSJ SL5531-2018.

Porque la señora Ana Luz de la Rosa Quessep remplazó como subordinante a la señora Evelis Armesto Fragozo y la actora siguió suministrando su mano Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 10 de obra en las mismas labores y el giro ordinario de la empresa no cambió, al mantenerse la dedicación a las actividades del juego de azar. Por otro lado, aseveró que contrario a lo alegado por la demandada en su alzada, no era necesario que el a quo, enunciara literalmente dentro de sus consideraciones que estaba haciendo uso de las facultades ultra y extra petita para declarar la figura jurídica de la sustitución patronal, porque la activación de esta facultad, según el artículo 50 CPTSS, únicamente exige que los hechos que originen la discusión se hayan discutido en el juicio y estén debidamente probados, no que el fallador cuando recurra a los mismos tenga que indicarlo explícitamente, como lo explicó la CSJ en las SL3744-2018 y CSJ SL2808-2018.

Respecto al tercer problema jurídico, indicó que, en los términos de los artículos 488 CST y 151 CPTSS la figura extintiva de la prescripción opera en tres años, que empiezan a contabilizarse desde la exigibilidad de cada una de las obligaciones, como lo ha expresado la CSJ SL1421-2019. Por tanto, resultaba equivocado el razonamiento de la demandante en cuanto a la continuidad ininterrumpida del contrato declarado, el cual, impide que se consolide el fenómeno de la prescripción porque su contabilización debe iniciarse con la expedición de la sentencia. La CSJ SL13256- 2015 ha dejado claro que la declaración de la existencia de un contrato de trabajo no puede tener efectos constitutivos, sino declarativos, en cuanto reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia. Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 11 Recalcó, que la prescripción no afectaba de manera uniforme a todas las acreencias exigibles a la terminación del vínculo laboral, como el auxilio de cesantías y la indemnización por despido injusto ni a otras imprescriptibles como los aportes a pensiones o la compensación de vacaciones, pues todas estas cuentan con reglas especiales atinentes a su exigibilidad.

Frente al auxilio de cesantías, aclaró que durante la vigencia del contrato no opera la prescripción, toda vez que se hace exigible a la terminación del contrato, de acuerdo a lo reiterado en CSJ SL2169-2019. En cuanto a los intereses a las cesantías, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, estos se deben reconocer a saldos a 31 de diciembre de cada año, a la terminación del contrato o cuando se haga la liquidación parcial de aquellas.

Para el primer caso, se deben cancelar en enero del año siguiente; en el segundo caso, se deben cancelar en ese momento y, en el tercer caso, se hace en el mes siguiente, cuando se produjere antes del 31 de diciembre. Esto hace diferente el conteo de la prescripción frente al de las propias cesantías, ya que no se hacen efectivos a la clausura del contrato sino por años.

Explicó que, en lo concerniente a la sanción moratoria por no consignación de las cesantías, consagrada en la Ley 50 de 1990, se hace exigible una vez el empleador omite su deber de consignar al fondo en que se encuentre afiliado el trabajador, activándose en ese momento la facultad de éste de reclamar su pago. Al ser una obligación independiente que Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 12 se genera diariamente, su término de prescripción también corre día a día, conforme se va causando la indemnización. En materia de vacaciones, al no existir una regla especial, se rige por la regla general de los tres años a partir de su exigibilidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 187 CST, una vez las vacaciones se causen, corre un periodo de gracia de una anualidad, durante el cual el empleador debe señalar la época del disfrute de las vacaciones, a petición de parte o de oficio.

A partir de este lapso de gracia, empieza a contabilizarse el término de tres años, acumulando cuatro. Paralelamente, indicó que la compensación en dinero de las vacaciones no revive periodos vacacionales prescritos, ya que en rigor, las únicas exigibles a la terminación del contrato de trabajo son las vacaciones proporcionales, porque las causadas y exigibles durante su vigencia prescriben paulatinamente conforme a lo que ya se explicó. Discriminadas esas particularidades, procedió a revisar lo sucedido en el caso, como quiera que el extremo activo se quejó en su alzada de que la Juez de primera instancia le concediera unas prestaciones y otras no. De ahí, hizo una revisión panorámica de lo otorgado y no conferido.

Recordó, que el contrato de trabajo se declaró entre el 15 de enero de 1995 y el 1° de abril de 2014 y que, la demanda se presentó el 8 de julio de 2014 (f.° 7 del cuaderno del juzgado); por lo cual, la prescripción operaba respecto a Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 13 las pretensiones encaminadas a obtener el pago de intereses de cesantías, prima de servicios, dotación, subsidio familiar, subsidio de transporte, aportes a salud y riesgos laborales, horas extra diurnas, dominicales, festivas; sanción moratoria por el no pago de las cesantías; descansos obligatorios y, reliquidación salarial que pudieron causarse desde el 8 de julio de 2011 hacia atrás. Mencionó, que las cesantías originadas por el trabajo prestado por la actora entre el 15 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 2010, se mantenían incólume en la forma como las concedió el a quo.

Las causadas de allí en adelante, indicó no eran procedentes por la manifestación de la demandante de haberlas retirado del fondo, como consta en el extracto del Fondo Nacional del Ahorro (F.° 135, ibidem). La compensación en dinero de las vacaciones causadas del 15 de enero de 2009 al 14 de enero del 2010, mediando el periodo de gracia que corre del 15 de enero del 2010 al 14 de enero de 2011, se extinguieron el 14 de enero de 2014, así como las de los ciclos precedentes.

Las originadas entre el 15 de enero de 2010 y el 14 de enero de 2011 sí quedan vigentes, pues se extinguían el 14 de enero de 2015 y ese plazo fue interrumpido por la presentación de la demanda. Hechas las operaciones aritméticas de rigor, indicó le correspondía por ese concepto y por ese periodo, un valor de $267.800. Las causadas de 2011 en adelante las negó también, pero no porque en el interrogatorio de parte la demandada hubiera reconocido que se le pagaban o la demandante las disfrutaba, como lo entendió el a quo, sino porque de los anexos de la Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 14 contestación obrantes a folios 46, 47 y 82 a 84, quedó probado que sí gozaba de ese beneficio y lo disfrutaba.

Por otro lado, consideró que no había lugar a reconocer intereses de cesantías, primas de servicios, dotaciones, subsidio familiar, subsidio de transporte, aportes en salud, aportes a riesgos profesionales y descansos obligatorios, por el término que va de 2011 a 2014, en la medida en que la demandada allegó evidencias documentales como planillas y liquidaciones que demuestran que sí se le pagaban a la trabajadora esos emolumentos y en las que, de puño y letra de la interesada, se comprueba que efectivamente las recibió. Además de que obra prueba de que fue afiliada a una caja de compensación familiar, a una administradora de cesantías, a un fondo de riesgos laborales y a un fondo de pensiones.

En cuanto al trabajo suplementario, reclamado de 2011 a 2014, sostuvo que las pruebas testimoniales de cargo no generan una convicción suficiente de que la señora Cenobia López Molina, efectivamente hubiere desplegado ese trabajo suplementario en ese periodo; por lo menos, la señora Mabel del Socorro Hernández Pérez, acerca del horario de trabajo de la señora Cenobia, solo comentó que a veces pasaba por la mañana y la veía haciendo aseo, que ella empezaba en la mañana y luego en la tarde comenzaba con el tinto, trabajaba hasta las nueve o diez de la noche, todos los días menos los domingos y que, no la veía en la mañana porque fuera al Bingo sino porque pasaba por ahí. Por su parte, Rosario de Jesús Pérez Imitola, relató que la veía salir a las cinco de la mañana para ir a trabajar y que regresaba entre diez y once Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 15 de la mañana y que sabía cuándo salía y volvía, porque le dejaba la llave en su casa.

Igualmente, los testigos de descargo, tampoco ofrecieron respuestas que pudieran apoyar lo reclamado por la demandante. El señor Franford José Madera Blanco, aseveró que el horario de ésta era de 6 a 8 de la mañana para el aseo y de 4 a 9 de la noche. Ana Karina de la Ossa dijo que no podía señalar un horario exacto, porque ella llegaba a las 2 de la tarde y ya el aseo estaba hecho.

Yira Paola López Mercado, por su parte, afirmó que desempeñaba sus tareas de 4 pm a 9 pm. Al revisar la demanda, aparte de la totalización del número de horas extra de trabajo, no encontró ningún elemento relacionado con estas. De tal suerte, estimó que el a quo no se equivocó al negar este pedimento, pues en palabras de la CSJ SL8675-2017, debía tenerse prueba de las horas extra laboradas, sin que se pudieran hacer suposiciones porque se necesitaba contar con un patrón de horas extra y, contabilizar por todo el tiempo de servicio, el número máximo de horas permitido por la ley, pues no se trata de una presunción, sino que debe ser resultado de la demostración una a una, de forma que solo se podrá declarar la causación en los días efectivamente acreditados.

Pasando al cuarto interrogante, relativo al despido injusto, recalcó que al trabajador le correspondía demostrar este hecho en tanto que al empleador le atañía la ocurrencia de una justa causa para dar por terminado el contrato de Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajo. Sin embargo, encontró que no estaba acreditado el mismo, pues las declarantes de cargo expresaron su conocimiento del despido, porque la señora Cenobia les contó al respecto, como lo manifestó la señora Mabel del Socorro “yo supe que la habían sacado porque fue a trabajar y le dijeron que ya no, dos meses después a ella la echaron porque ella me dijo que ya no trabajaba allá” y la señora Rosario de Jesús Pérez Imitola indicó que solo podía saber lo que sucedía en el trabajo de su vecina a partir de lo que ella le contara, ya que nunca fue a donde desempeñaba sus labores, manifestó que el último día que estuvo trabajando hubo una reunión y le dijeron que ya no trabajaba más, que se sintió muy triste y llegó llorando a su casa.

Paralelamente, los testigos traídos por la demandada, Madera Blanco, Ossa Lora y López Mercado, coinciden en contar que presenciaron el momento en que su excompañera de trabajo le pidió a Ana Luz de la Rosa Quessep que le adelantara las vacaciones, porque tenía una hija embarazada a quien debía acompañar, a lo que la empleadora se negó, ofreciéndole que se esperara o renunciara, diciéndole que cuando pudiera volver a trabajar, la recibiría; la demandante no aceptó esa propuesta y decidió no volver más. Precisó, que no militaba en el plenario medio de convicción que le ofreciera mayor claridad sobre las circunstancias que rodearon la ruptura del nexo laboral, tales como una confesión o una carta de despido, solo el testimonio de la demandante, quien aceptó que decidió no ir más a su trabajo por considerar que fue amonestada Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 17 injustamente y por sentir que la habían echado, sin que llegue a corroborarse que fue despedida sin causa, dando la sensación de que fue un retiro voluntario de la demandante.

Al no quedar probado el despido, indicó que la demandada quedaba relevada de probar la justa causa, por eso, la ponderación del a quo era errada, porque se cimentó en la ausencia de un preaviso y en las afirmaciones de la interesada. Estimó, que la Juez de conocimiento también erró cuando entró a establecer la pensión sanción sin abordar siquiera el tema del despido sin causa pues, sabido es que al tenor del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la separación injusta del trabajador de su empleo es uno de los presupuestos para dar lugar al reconocimiento de la pensión sanción. Advirtió, que no podía pasar por alto la falta de consignación de los aportes en pensión a favor de la demandante, en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 1995 y el 31 de enero de 2011, cuando pasó a llamarse Bingo San Juan, toda vez que los efectos de esta omisión trasgreden los derechos fundamentales de la demandante.

Indicó que, en el trámite de primera instancia, la demandada no controvirtió la omisión del pago de los aportes anteriores al 2011, pues se limitó a insistir en el cumplimiento de sus obligaciones a partir del 2011 hasta el 2014, cuando en virtud de la sustitución patronal analizada Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 18 también estaba llamada a responder por estos aportes, conforme con los numerales 1° y 3 del artículo 69 CST.

Asimismo, pese a que los tres testigos de descargo afirmaron que al momento en que la señora De la Rosa Quessep asumió la condición de empleadora, liquidaron a todos los trabajadores lo que les adeudaban con la intervención y la anuencia del Ministerio del Trabajo, pero no obra en el expediente prueba de esta conciliación o algún medio probatorio que refute el incumplimiento en los aportes hasta 2011.

Citando la sentencia CSJ SL2808-2018, afirmó que la Constitución impone al Juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas sobre los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados por la impugnación, hacen parte de la competencia funcional del ad quem, siempre y cuando hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados.

Por lo cual, ordenó al Bingo San Juan SAS el pago de las cotizaciones en pensiones no efectuadas. Concluye con el último problema jurídico, relativo a la sanción moratoria prevista en el artículo 65 CST. Recordó que esta sanción queda supeditada al examen que se haga de las pruebas a fin de determinar en el juicio que el comportamiento del empleador estuvo revestido de buena fe en el no pago de esos derechos laborales, porque en caso contrario, se impone la inviabilidad de dicha sanción, según lo explicado en CSJ SL2958-2015, en donde precisó que la Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 19 imposición de la sanción está supeditada al examen de los elementos subjetivos que guiaron la conducta del empleador, por tanto, el sentenciador debe analizar si la conducta morosa del empleador estuvo justificada con argumentos que, pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles o justificables, en la medida en que razonablemente lo hubiesen llevado al convencimiento de que no adeudaba nada a su trabajador.

Estimó que a la terminación del contrato, efectivamente quedaron insolutas las cesantías de 1995 a 2010, las vacaciones causadas entre el 15 de enero de 2010 y el 14 de enero de 2011, los aportes a pensión, de los cuales solo el primero da lugar a la imposición de la sanción moratoria. Respecto a este particular consideró que la demandada desde que se convirtió en empleador buscó cumplir a cabalidad con las obligaciones del empleador, sin que se evidenciaran actos concretos de evasión o trasgresión de los derechos laborales, de manera que desde el punto de vista subjetivo, como lo alecciona la jurisprudencia de la CSJ, la omisión en el pago de las cesantías originadas entre 1995 y 2010 no puede ser atribuible a una mala fe de la accionada, en cuanto siempre se comportó de acuerdo al entendimiento de que el nexo que la ligaba a la señora Cenobia operaba únicamente a partir de abril del 2011, y no hacia atrás por virtud de la sustitución patronal, más aún cuando la demandante nunca elevó un reclamo en tal sentido, con excepción del contenido en la demanda.

Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 20 Advirtió, que del expediente no brotaban razones atendibles desde el punto de vista del componente subjetivo, que justifiquen que el no pago de las prestaciones del vínculo laboral se deba a actuaciones oprobiosas de la demandada y que su actuar no se encontrara dentro del canon de la buena fe y que amerite ser castigado con la sanción moratoria.

Al contrario, se desprende que la última empresa no dio un tratamiento hostil o injusto a la trabajadora, lo que hace imperiosa la revocatoria de la sanción impuesta en primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bingo San Juan SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: […] revoque las condenas que el Juzgado impuso por cesantías y confirme la absolución que determinó por cálculo actuarial y por vacaciones del periodo 2010-2011 [ ] En subsidio, aspiro que se case parcialmente la sentencia en cuanto a los extremos temporales de la relación laboral establecidos por el Tribunal y las condenas impuestas, para que en sede de instancia las modifique y condene por esos conceptos pero en los términos, extremos y condiciones que la Corte, actuando como ad quem, encuentre procedentes, pertinentes y adecuadas con las pruebas del proceso y con los verdaderos extremos temporales que aparezcan acreditadas; o, en su defecto, case parcialmente el fallo acusado en cuanto a las condenas por Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 21 cesantías y vacaciones y, en su lugar, actuando en sede de instancia revoque la impuesta por concepto de cesantías y en su lugar absuelva o modifique, según el caso, así como confirme la absolución por concepto de vacaciones que declaró el Juzgado; y por último, que en defecto de lo anterior se case la sentencia en cuanto condenó al pago de unas vacaciones compensadas del periodo 15 de enero de 2010 a 15 de enero de 2011 y, en su lugar, en sede de instancia confirme la absolución del Juzgado por este concepto.

Del anterior alcance de la impugnación se desprende que plantearé este recurso desde dos ángulos: el primero busca la casación total de la sentencia sobre la base de que en el presente caso no se demostró la sustitución de empleador ni el Tribunal estaba obligado a declararla por cuanto ese tema no fue planteado en la demanda ni discutido ni probado en el proceso, y su inclusión y declaración por parte del Tribunal (y del Juzgado) quebranta el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia. Ese es el objetivo principal del recurso.

De no prosperar esta pretensión principal, aspiro que se dejen sin efecto algunas condenas o se modifiquen otras, por ser manifiestos y protuberantes los yerros, bien fácticos o bien jurídicos, de la sentencia impugnada, tanto en la fijación de los extremos temporales, como en la imposición de algunas condenas, manifiestamente improcedentes.

Con tal propósito formula diez cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se pasará a estudiar (f.° 6 a 18 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida como violatoria por la vía indirecta: […] del artículo 281 del Código General del Proceso, violación de medio que llevó al quebranto por aplicación indebida de los artículos 50 y 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y de los artículos 23, 24, 67, 68, 69 y 70, 186 a 190 y 254 del Código Sustantivo del Trabajo; 33 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 1887 de 1994. Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 22 Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes y protuberantes de hecho: 1. Dar por demostrado que el tema de la sustitución patronal fue planteado y discutido dentro del proceso; 2. No dar por demostrado que dicho tema no fue planteado ni discutido al interior del proceso; 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente caso se produjo una sustitución de empleadores; 4. No dar por demostrado, estándolo, que en este litigio no se probó la sustitución patronal; 5. No dar por demostrado, estándolo, que al margen de que la actora haya prestado sus servicios con anterioridad a otros empleadores que explotaron el negocio de bingos, no se trataba del mismo negocio, ni del mismo contrato; 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora tenía claro y era consciente de que el 1° de abril de 2011 empezó un nuevo contrato de trabajo con la sociedad demandada; 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral de la actora con los distintos empleadores que tuvieron negocios de bingo se dio de manera ininterrumpida desde el 15 de enero de 1995 hasta el 1° de abril de 2014; 8.

No dar por probado, estándolo, que durante todo el tiempo declarado por el Tribunal, la relación no fue continua, sino que tuvo interrupciones; 9. No dar por probado, estándolo, que el extremo inicial de la relación no pudo ser el 15 de enero de 1995, o por lo menos ese extremo no se mantuvo durante toda la relación; 10. No dar por probado que aparece acreditado que la relación fue discontinua y, por ende, no se produjo la sustitución de empleador establecida por el Tribunal.

Dice que tales errores se derivaron de: […] la estimación errónea de la demanda inicial del proceso, del certificado de existencia y representación legal de la demandada, de las solicitudes de vacaciones de los años 2011 a 2012 y 2012 a 2013 (folios 82, 83 y 84); del interrogatorio de parte de la demandante; del extracto de cesantías (folio 135) y de la Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 23 liquidación final de prestaciones sociales (folios 44, 45, 46, 47); de la liquidación de cesantías y prima de servicios del año 2011 (folios 41 y 53); la estimación equivocada de los testimonios de Franford José Madera Blanco, Yira López Mercado, Ana Karina de la Ossa, Mabel Hernández y Rosario Pérez Imitola.

En la demostración del cargo cita los artículos 281 del CGP, 50 del CPTSS, 67 y 69 del CST. Indica que no fue objeto de discusión ni se probó en debida forma la sustitución del empleador, la continuidad de la relación entre el demandante y la demandada, ni los extremos temporales «afirmados por el juzgador»; por lo cual, no era acertado concluir que debía: […] pagar el cálculo actuarial y las cesantías desde el 15 de enero de 1995 hasta 31 de diciembre de 2010, en el caso de la segunda, y desde 15 de enero de 1995 hasta el 31 de marzo de 2014 en el caso de la primera, como dice equívocamente la sentencia; ni las vacaciones del periodo 2010 a 2011; lapso aquel durante el cual la demandante trabajó con varios empleadores, como el fallo acusado lo concluyó, aun cuando no fue detallado y específico en este aspecto.

Señala que el Tribunal realizó una apreciación equivocada de la demanda inicial, pues en esta no se mencionó que la demandante «hubiese laborado sin solución de continuidad con varias empresas o empleadores que se dedicaban al mismo negocio, y en virtud del mismo contrato», ni hubo una referencia expresa a una sustitución patronal o a una responsabilidad solidaria, razón por la cual, dicha situación no fue debatida.

Sostiene que la demandante, el juzgado y el Tribunal sabían que no era posible declarar la existencia de un contrato de trabajo desde 1995, ya que, la demandada fue constituida en el año 2011. Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 24 Advierte que la accionante calló el hecho de la supuesta sustitución patronal o cambio de razón social, […] con el fin de que no hubiera discusión sobre el mismo, ni la demandada tuviera la oportunidad de aportar las pruebas que correspondía para desvirtuarlo, conducta alejada de la buena fe y de la lealtad procesal […] El hecho de que, en el transcurso de un proceso las pruebas o los testigos se refieran a algunos aspectos de lo sucedido, no puede llevar a concluir que tal hecho fue discutido dentro del proceso, la simple mención no es equivalente a una discusión sobre el tema.

Manifiesta que la decisión de segundo grado no se refirió a la forma, términos, fecha y motivos en los que se produjo la supuesta sustitución del empleador ni la continuidad del vínculo contractual. Dice que el ad quem se confundió al indicar que «la señora Ana Luz de la Rosa Quessep reemplazó en su poder subordinante a Evelys Armesto», por cuanto la primera no fue empleadora de la demandante pues simplemente era la representante legal de la demandada, situación que no permite atribuirle tal condición. Advierte que otro de los aspectos que el Tribunal no analizó, es el relacionado a las vacaciones que no se causaban en enero de cada año, sino el 1 ° de abril de cada año, lo cual fue admitido por la actora en: […] los oficios en los que solicitó sus vacaciones en los periodos 2011 a 2012 y 2012 a 2013 (folios 82 y 83) y en la repuesta a la segunda pregunta del interrogatorio de parte al admitir que sus vacaciones se causaban en abril de cada año; error trascendente porque de haberlos apreciado en su verdadero contenido no Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 25 habría podido concluir el juzgador que el contrato había empezado en enero (en el año 1995) […].

De otro lado, no reparó el Tribunal que las cesantías y la prima del año 2011 (folios 41 y 53) se pagaron por el término de nueve meses, de abril a diciembre de dicho año, siendo pertinente destacar que el primero aparece firmado por la actora y es la misma suma que se consignó al fondo de cesantías (folios 85 y 135), y el otro también lo suscribe la actora, con lo que reconoce la veracidad y su conformidad con ambos […].

Llamo la atención, también, que el Tribunal al revisar la condena por cesantías dijo que la liquidación del periodo 15 de enero de 1995 a diciembre de 2010, era correcta. Luego, si el siguiente pago de cesantía que aparece demostrado es el de 2011 (folio 41) y se hizo por 270 días, de 1° de abril a 31 de diciembre de ese año, el propio Tribunal está sosteniendo que no encontró acreditado contrato o relación entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 2011.

Destaca, que el Tribunal no analizó con detalle las declaraciones de los testigos, pues: Debe advertirse que no se trata de expresiones aisladas, sino de manifestaciones reiteradas por los testigos. En efecto, Franford José Madera Blanco dijo que la actora trabajaba en una jornada de tres meses, luego se iba de descanso tres meses y entraba otra trabajadora a cumplir sus funciones, y cumplidos los tres meses de esta volvía la actora, y así sucesivamente; que por ello el contrato de la actora tuvo interrupciones, porque el administrador de la época optó por poner dos trabajadoras de aseo cada tres meses, información que repite varias veces en su declaración; precisa que esa situación se dio durante varios años y más adelante precisa que eso ocurrió durante seis o siete años.

Este testigo dice que actualmente labora con Bingo San Juan S.A.S., que existe un contrato vigente desde el 1° de abril de 2011. En igual sentido declaran Ana Karina de la Ossa y Yira López Mercado. La primera dice “la señora Cenobia hacía el aseo en las mañanas cada tres meses. O sea, duraba tres meses haciendo el aseo, luego tres meses la reemplazaba la señora Mónica y así tres meses ( )"; también habla de la liquidación de Bingo San Juan E.U., que todos ellos fueron a la Oficina del Trabajo y llegamos a un acuerdo y nos liquidaron a todos.

La segunda, también refiere que en una época la demandante trabajaba tres meses y se alternaba con otra trabajadora que laboraba tres meses siguientes. Esta testigo manifiesta que cuando la empresa la tenía la señora Evelys Armesto "fuimos a la oficina del trabajo y Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 26 nos colocamos de acuerdo y firmamos, a mí me canceló todo ( )", y agrega “ella estuvo como cuatro años la fecha del 2008, 2009 o 2010 ( ) a partir de eso empezamos otro contrato que fue en 2011 con la empresa Bingo San Juan S.A.S.( )” La testigo Mabel Hernández Pérez no merece credibilidad porque la misma declaró que la actora siempre trabajo en las mañanas y en la noche; dijo que la actora hacía el aseo en la mañana y comenzaba otra vez en la tarde en el tinto, trabajaba hasta las 9 o 10 de la noche, versión que contradice lo dicho por la propia actora en la demanda cuando manifestó que de 1995 a 2010 trabajaba solo en las mañanas.

La testigo Rosario Pérez Imitola es una testigo que es de oídas porque nunca estuvo en el sitio de labores de la actora, sino que la veía que salía a trabajar. Es inconcebible que ni el Juzgado ni el Tribunal hayan mencionado las partes de las declaraciones, a las que me he referido, ni hecho ningún análisis sobre el contenido de las mismas, pues de haberlas analizado no habría podido determinar la sustitución patronal en los términos en que la declararon, ni mucho menos los extremos temporales, aspecto que, debo recalcarlo, fue tocado por mí en el recurso de apelación de la demandada cuando planteé:“Hay testimonios ( ) de oídas que dan cuenta de que la señora Cenobia del Carmen López prestó sus servicios de manera ininterrumpida, también hay testimonios en el expediente que dan cuenta de que ello no fue así ( )", por lo que una de las quejas es porque “no hay certeza sobre los extremos temporales ni si hubo solución de continuidad o si fue ininterrumpidamente". […].

Por último, resalta que la actora no prestó sus servicios entre 2002 y 2008 de manera continua, sino que lo hacía durante apenas 3 meses seguidos (f.° 8 a 11, del cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida «por interpretación errónea del numeral 1 del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 23 y 24, 186, 189 y 254 del Código Sustantivo del Trabajo; 33 Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 27 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 1887 de 1994, artículos 1° a 8°». Repite lo dicho en el cargo primero respecto a la sustitución patronal y agrega que el Tribunal le atribuyó responsabilidad sin precisar que esta era solidaria y que de conformidad con el artículo 69 del CST la responsabilidad de allí derivada es entre el antiguo y el nuevo empleador, por lo cual, «el último […] solo responde solidariamente de las obligaciones que sean exigibles al anterior empleador, pero no de todos los anteriores empleadores ni a todas las personas que en algún momento hubiesen fungido como empleadores del trabajador.» En igual sentido, indica que distorsionó el alcance de la norma y olvidó verificar los elementos requeridos para aplicarla como era el de establecer el anterior dador del trabajo, momento en el que se hizo el cambio, tiempo en el que ejercieron como tal los anteriores; por el contrario, manifiesta que el ad quem entendió que era únicamente el último quien debía responder por todas las obligaciones a cargo de todos los contratantes previos.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia de: Interpretación errónea del artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, que llevó a la aplicación indebida de los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso; 55 de la Ley 270 de 1996; 22, 23, 186, 254 y 258 del Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 28 Código Sustantivo del Trabajo; 1° a 8° del Decreto 1887 de 1994 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Advierte que el ad quem consideró que el a quo aplicó correctamente las facultades de ultra y extra petita, «además, que no era necesario que las invocara de manera expresa y explícita, para justificar su aplicación». Por otro lado, manifiesta que el artículo 50 del CPTSS fue interpretado equivocadamente pues, […] ese artículo de ninguna manera permite alterar los hechos de la demanda, sino que se limita a darles potestad a los jueces de primera o única instancia para ordenen (sic) el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones diferentes a los pedidos […] ni decidir invocando unos hechos totalmente diferentes a los planteados en el libelo o su contestación. De esta forma, indica que de haber tenido en cuenta la exégesis de dicha disposición, el Tribunal no hubiese declarado la sustitución patronal.

En igual sentido, sostiene que de conformidad con el artículo 280 del CGP «la sentencia debe explicar de manera razonada los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones» Señala, que el Tribunal quebrantó los artículos 633 del CC y 98 del Cco al atribuirle la adquisición de obligaciones y la firma de contratos antes de su constitución como persona jurídica.

Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 29 Por último, menciona que el ad quem citó la sentencia CSJ SL2808-2018, pero considera no es aplicable al caso concreto pues establece «que esas condenas extra petita, como la referida al cálculo actuarial, no pueden ser automáticas, sino que tienen que encontrarse fehacientemente acreditadas y ser discutidas ampliamente en el proceso, lo cual no ocurre en este caso».

IX. CARGO CUARTO Atribuye a la sentencia recurrida la violación por vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 1628 del CC y aplicación indebida de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990; «249 y 186, 189, 23, 24 y 64» del CST. En el desarrollo del cargo indica que en el proceso se acreditó que pagó las cesantías de marzo de 2011 hasta abril de 2014 y las vacaciones de ese mismo periodo.

Considera que el Tribunal debió aplicar el artículo 1268 del CC respecto a la presunción de pago «en el sentido de que las cartas de pagos periódicos de tres periodos determinados y consecutivos hacen presumir el pago de los anteriores períodos, siempre que haya debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor», por lo cual el ad quem debió dar por cancelados los periodos anteriores a vacaciones y cesantías. […] con más razón si se tiene en cuenta que la demandante de manera maliciosa en la demanda alegó la falta de pago de prestaciones que evidentemente se le habían pagado, y nada Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 30 manifestó sobre que se le habían hecho pagos posteriores y le quedaron adeudando años anteriores, y tampoco dijo nada frente al pago de nueve meses de cesantías y prima de servicios del año 2011, sino que firmó los respectivos documentos, lo que confirma el pago de las cesantías y las vacaciones aludidas, siendo del caso precisar que como lo aceptó la demandante en el interrogatorio las primas se le pagaban las dos en el mes de diciembre.

X. CARGO QUINTO Denuncia «la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 68, 69, 70 y 254 del Código Sustantivo del Trabajo, que llevó a la infracción directa del artículo 99 de la Ley 50 de 1990». Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado que a la actora no le pagaron las cesantías de los años 1995 a 2010; 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora recibió las cesantías de los años 1995 a 2010. Errores derivados de la apreciación errada del interrogatorio de parte; de la falta de apreciación de la liquidación de cesantía del año 2011 (folio 41) y de la apreciación equivocada de los testimonios de Franford José Madera Blanco y Yira López Mercado; los otros testigos nada dijeron sobre esto.

Señala que: En el interrogatorio de parte, cuando a la demandante le preguntan si la demandada la afilió a seguridad social y a la Caja de Compensación contestó: “Pues la verdad le voy a decir una cosa: a la pensión no, porque ni pensión, ni el auxilio de Comfasucre ni vacaciones”. En esa respuesta queda claro que la demandante reclama y declara que no le pagaban pensión, auxilio a caja de compensación familiar ni vacaciones, con lo que admite y manifiesta que los demás derechos entre ellos la cesantía sí se la pagaban, tan es así que en el mismo interrogatorio en respuesta admite que retiró del Fondo Nacional del Ahorro las cesantías consignadas por su empleador y que correspondían a las relacionadas en el extracto a folio 135 (años Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 31 2011, 2012, 2013) y las consignadas y que correspondían al año 2014, conclusiones que este cargo no refuta, pero que muestran que la actora tenía claro que uno es el pago de cesantías y otra cosa los demás rubros propios de una relación laboral.

Con esas respuestas la actora aceptó no sólo el pago de los referidos años, sino de los anteriores; afirmación que se ratifica con el documento de folio 41, que el tribunal no apreció, en el que consta que allí se hizo la liquidación del año 2011 por valor de $489.864 y que correspondía a 270 días (o 9 meses, de 1° de abril a 31 de diciembre de 2011), que aparece firmado por la actora sin observaciones y sin anotaciones lo que revela a las claras que cualquier deuda anterior por ese concepto había sido saldada. […] Lo anterior aparece corroborado por la prueba no calificada, los testimonios de Yira López Mercado, quien manifiesta que en 2010 quedaron en cero, cuando la señora Evelys Armesto los liquidó a todos, fueron a la oficina del trabajo y se les canceló todo en ese entonces, y que tiene conocimiento que de 2011 hacía atrás le pagaban las prestaciones sociales a la demandante; y el testimonio de Franford José Madera Blanco, quien declaró en los mismos términos en cuanto a que cuando empezaron los nuevos contratos se liquidó a todos los trabajadores en la oficina del trabajo.

XI. CARGO SEXTO Le endilga a la sentencia de segunda instancia «la aplicación indebida del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 23, 24, 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo». Advierte que el contrato inició el 15 de enero de 1995 y, por ende, se entendía regido por la Ley 50 de 1990.

Así que, cuando el ad quem «liquidó las cesantías que correspondía al periodo 15 de enero de 1995 a 31 diciembre de 2010 con base en la fórmula que establecía el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo de un mes de salario por cada año de servicios», estima que erró, ya que el cálculo debía realizarse Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 32 de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, liquidando anualmente con el salario del respectivo año. XII.

CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia recurrida, […] por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 23, 24, 67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo; numeral 3° del artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990.

Este cargo también está en armonía con el alcance subsidiario de la impugnación o petitum, específicamente en cuanto a la cuantía de la condena por cesantías. El Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada adeuda cesantías del período enero de 1995 a diciembre de 2010; 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tenía derecho a que su auxilio de cesantía fuera liquidado tomando el salario mínimo de cada anualidad; 3. No dar por demostrado, estándolo, que la cesantía debe liquidarse durante algunos años con un salario inferior al mínimo legal; Errores derivados de la apreciación indebida de la demanda y de los testimonios de Franford José Madera Blanco, Rosario de Jesús Pérez Imitola, Mabel Hernández Pérez, Ana Karina de la Ossa Lora y Yira Paola López Mercado.

Indica que la segunda instancia realizó el cálculo de las cesantías con base en el salario mínimo legal del año 2010 Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 33 multiplicado por el número de años laborados hasta ese momento. No obstante, «incurrió en el error de hecho de dejar de advertir que la propia demandante en su demanda confesó y admitió que desde el año 1995 hasta el año 2010 laboró una jornada inferior a la mínima legal».

De esta forma, sostiene que no había lugar a liquidar las cesantías de la forma cómo lo hizo el colegiado, pues debía realizarlo conforme a las horas efectivamente laboradas, toda vez que, la demandante no laboraba la jornada máxima legal. Asimismo, menciona que en el proceso no fue demostrado el monto del salario durante los años 1995 a 2010, pues únicamente se mencionó que correspondía a $48.000 mensuales.

Lo anterior resulta confirmado con lo dicho por los testigos Franford José Madera Blanco, Ana Karina de la Ossa Lora y Yira Paola López Mercado, cuyo examen deviene procedente al demostrarse el error con prueba calificada. El primero de los testigos dice que para el año 2002 la demandante tenía un contrato por horas “iba dos horas en la mañana, yo era el portero y le abría”, manifiesta;

“en las tardes ella nunca iba allá, su jornada era de 6 a 8 de la mañana”; la segunda dice que en 2008 la actora hacía el aseo en las mañanas; y la última dice que desde el año 2002 hasta 2010 la actora laboraba en las mañanas. […] En todo caso, la testigo Mabel Hernández trata de insinuar que la actora laboraba en las mañanas y en las tardes, en este último tramo repartía el tinto, y la veía hasta las 9 o 10 de la noche; actividades que, según la testigo la actora hacía desde 1995, o sea que no se refería a los últimos años; lo cual resulta desvirtuado por la propia demandante cuando admite que entre 1995 y 2010 trabajó solo en las mañanas, detalle que ha debido servir al Tribunal para poner en duda la versión de esta testigo y no como lo hizo dar total credibilidad a esta declaración e imponer una condena manifiestamente injusta y contraria a la evidencia probatoria.

Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 34 Por otro lado, el Ad quem no podía concluir que el contrato había empezado en el mes de enero cuando las vacaciones se causaban en abril de cada año. La actora en el interrogatorio de parte admitió que sus vacaciones se causaban el 31 de marzo de cada año y por eso las últimas, las del periodo 2013 a 2014 las solicitó antes del 31 de marzo de 2014, pero no fueron concedidas por el empleador. […] Lo anterior está ratificado por los documentos en los que la actora solicita las vacaciones de los periodos 2011 a 2012 y 2012 a 2013 (folios 82 y 83) en los que es palmario que la actora reconoce que su contrato empezó en un mes de abril y sus vacaciones se causaban cada marzo.

Esta situación pone de manifiesto que, por lo menos la fecha de inicio del contrato de trabajo es un punto que no se encontraba probado, ni fue suficientemente discutido y por ende no podía dar lugar a fallar ultra y extra petita como lo consideró el Tribunal. XIII. CARGO OCTAVO Denuncia la sentencia de segunda instancia de: […] ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, a causa de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 68, 69, 70, 186 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras.

Son pruebas mal apreciadas: a) la confesión contenida en el interrogatorio de parte de la demandante y; b) los oficios por medio de los cuales la accionante solicitó el disfrute de sus vacaciones de los periodos 2011 a 2012 y 2012 a 2013. […] Se parte del supuesto de que el Tribunal apreció las pruebas antes señaladas pues se refirió expresamente a ellas, pero no las apreció bien como se verá seguidamente.

El Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consiste en no dar por demostrado, estándolo, que la demandante en este proceso aceptó que no le adeudaban vacaciones de los periodos anteriores, y que la contabilización de sus vacaciones iban de abril a abril de cada año;

Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 35 2. Dar por demostrado, sin que esté, que la demandada adeudaba vacaciones del periodo de 15 de enero de 2010 a 15 de enero de 2011. El colegiado estimó que no estaban prescritas las vacaciones del periodo 2010 a 2011 sin apreciar debidamente las pruebas. En efecto, en el interrogatorio de parte al preguntarle las razones por las cuales había terminado la relación con la empresa, la demandante contestó “porque yo le solicité a mi patrona unas vacaciones adelantadas porque mi hija iba a tener una niña y a ella le iban a hacer cesárea, la iban a operar enseguida.

Entonces yo a ella le solicité esas vacaciones adelantadas porque a mí las vacaciones me tocaban era en abril”. Más adelante precisa que eso fue a finales de mes, de donde fácil es deducir que la solicitud debió ser a finales de marzo de 2014, porque en el mismo interrogatorio la actora expresa que trabajó hasta el 1° de abril y si bien menciona el año 2013, es evidente que se trata de un lapsus porque no es objeto de discusión que el contrato terminó ese día y mes, pero del año 2014.

En otra parte del interrogatorio dice que su empleadora la sacó el mismo mes que le tocaban las vacaciones, o sea que la actora era consciente de que no le adeudaban vacaciones, sino apenas las que se causaban unos días después, y así lo dio en el interrogatorio, en respuestas que no dejan dudas ni incertidumbre de ninguna índole. […] La anterior equivocación se solidifica aún más con los documentos de folios 82 y 83 que el Tribunal apreció porque a partir de ellos dedujo el pago de dichos períodos vacacionales en las que la demandante solicita y le son concedidas las vacaciones de los períodos allí especificados, pero los estimó erradamente porque no se percató que la actora solicitaba sus vacaciones una vez vencido el periodo respectivo, y solamente tenía pendientes las del último año de servicios, esto es, de abril de 2013 a abril de 2014, […] y que se pagaron con la consignación hecha para saldar las prestaciones adeudadas como consta a folios 44, 46 y siguientes, de modo que no había lugar a condenar por este concepto.

XIV. CARGO NOVENO Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 36 Acusa la sentencia recurrida de infracción directa de los artículos 633 del CC y 98 del Cco, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 67, 68, 69, 70, 71, 168 y 254 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Indica que el error en el que incurrió el Juez de apelaciones se centra en estimar que celebró un contrato de trabajo más de 15 años antes de su constitución, pues la demandada se inscribió en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Sincelejo el 8 de abril de 2011 y fue constituida el 28 de marzo de 2011.

XV. CARGO DÉCIMO Denuncia la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1° a 8 del Decreto 1887 de 1994, error derivado de la falta de apreciación de la relación de pagos a pensiones de folios 76 a 81 y 177. Señala que el Juez de la alzada incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada pagó aportes a pensiones de la demandante durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2011 y el 1° de abril de 2014; 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada debe pagar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes de 1° de abril de 2011 al 1° de abril de 2014. En la demostración del cargo señala que el ad quem pasó por alto que la demandada pagó los aportes a seguridad Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 37 social en pensiones desde el 1° de abril de 2011 hasta el 1° de abril de 2014, por lo cual no había lugar a la condena del cálculo actuarial.

XVI. CONSIDERACIONES La Corte ha sido insistente en orientar que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A efecto, la jurisprudencia ha encauzado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, ratificada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, que: […] que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 38 que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política Lo previo porque, como lo evidencia la Sala, las acusaciones formuladas por la impugnante develan deficiencias técnicas que compromete su estimación y no pueden ser suplidas de oficio dado el carácter dispositivo del recurso no ordinario, como pasa a exponerse. 1.

Cargo primero a) En atención al perfil por el cual se enderezó el cargo, la indirecta, la Corte recuerda una vez más que, cuando el ataque se dirige por esta vía, los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído semejante, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o de la errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del Juez colegiado debe mantenerse, conforme lo ha expuesto la Corte, entre otras, a manera de ilustración, en la sentencia CSJ SL643-2020. Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 39 Además, de que al direccionarse el cuestionamiento por la senda probatoria, este debe ajustarse a las previsiones del literal b) del numeral 5°, del ya citado artículo 90 del CPTSS, que ha establecido para el caso en que se considere que el quebranto ocurrió como consecuencia de errores de hechos o de derecho de las pruebas, además de singularizarlas, ora por su apreciación errónea o por su falta de apreciación, también tiene una tarea compleja que frente a ellas impone el recurso extraordinario.

Sobre esto último, entre otras, en la sentencia CSJ SL2328-2021 que reitera la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, dijo: Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han ilustrado que cuando se escoge el camino fáctico para cotejar la sentencia, el recurrente debe no solo señalar la apreciación errónea o la ausencia de valoración de la prueba, sino, además, acreditar eficazmente que el ad quem incurrió en el error de hecho o de derecho que se alega. Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 40 Acorde con la dicho, la recurrente, enuncia 10 errores de hecho, con lo cual pretende acreditar que en este asunto no i) se planteó ni discutió el tema de la sustitución patronal; ii) se demostró la misma; iii) se dio la continuidad en la prestación del servicio; iv) se acreditó el extremo inicial; y que v) estaba demostrada la celebración de un nuevo contrato a partir del 11 de abril de 2011 con la convocada.

Para ello denunció la errada apreciación de la demanda, del interrogatorio de parte absuelto por la actora, del certificado de existencia y representación, de las solicitudes de vacaciones, del extracto de las cesantías, de la liquidación final de cesantías y de los testimonios. Y, la no estimación de la liquidación de cesantías y prima de servicios.

Empero observa la Sala que pese al discurso vertido en el cargo por la proponente, de la que vale acotar se aproxima más un alegato de instancia que a una alocución que satisfaga las cargas mínimas de un ataque dirigido por la senda fáctica (CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635), en tanto que muestra a partir de su juicio particular que es lo que develan aquellas probanzas, con la ausencia de la carga argumentativa advertida en líneas anteriores, lo cierto es que la demostración de la «sustitución patronal» como el «extremo inicial» de la relación laboral, el ad quem lo halló únicamente de la prueba testimonial, por ende, el desatino de la impugnante al denunciar un grupo de documentos apreciados con error cuando de ellas no echó mano el Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 41 Tribunal y menos aún del interrogatorio de parte absuelto por la actora, luego no se puede apreciar con error, aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio valorativo.

En cuanto a estas dos modalidades, la Sala expuso en sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que: Recuérdese que la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son dos fenómenos diferentes, para lo cual la Sala ha indicado que «Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles.

Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. Ahora bien, tratándose del interrogatorio de parte, esta medio probatorio no es prueba calificada en casación en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, a menos de que a través de ella devele confesión (CSJ SL677-2020), que no es del caso en esta asunto, en efecto, en palabras de la recurrente advierte que acorde con la respuesta que aquella dio a la segunda pregunta, acepta que sus vacaciones se causaban en abril de cada año con lo que se evidencia que en modo alguno su nexo laboral inició en enero de 1995.

Ahora bien, al examinar la declaración de parte de la promotora del juicio, se tiene que la segunda pregunta se formuló en los siguientes términos: Indique al juzgado por qué razón o por qué motivo terminó la relación laboral entre usted y la demandada Bingo San Juan S.A. ESP? CONTESTO: Porque yo le solicite a mi patrona unas vacaciones adelantadas, porque mi hija iba a tener una niña y a ella le iban Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 42 hacer cesárea y la iban a operar enseguida, entonces yo a ella le solicite esas vacaciones adelantadas, porque esas vacaciones me tocaban en abril (f.° 132, CD, min 03:15 a 03:44, cuaderno principal).

Observase como la interrogada respondió una pregunta concreta relacionada con el motivo de la terminación del nexo laboral, sin que su respuesta tenga la virtualidad de obtener una confesión en los términos de que trata el artículo 191 CGP, conexa con el extremo inicial del vínculo laboral de cara a la sustitución patronal que halló probada los jueces de instancia, evidenciándose más bien de la argumentación de la proponente de que se trata de una apreciación subjetiva que de una confesión en la forma planteada por la recurrente. b) Incursiona en aspectos jurídicos como cuando hace referencia a la responsabilidad solidaria contenida en el artículo 69 CST entre el nuevo y el antiguo empleador, aspecto extraño a la vía fáctica y que por lo mismo devela el defecto de mezclar, las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen un planteamiento autónomo e independiente. 2.

Cargo segundo Este embate, dirigido por la vía jurídica la censura le enrostra al Tribunal la interpretación errónea del numeral 1° del artículo 69 del CST, sin embargo, no hace la más mínima argumentación al respecto, carga que no puede ser suplida Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 43 de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso, por el contrario su argumentación innova en un alegato igualmente propio de las instancias.

En efecto, de frente a las características del discurso, la sustentación de la modalidad no fue atendida por la precursora de la casación, porque no existe una exposición de lo que concluyó con error el sentenciador al aplicar la preceptiva denunciada ni del recto entendimiento de esta con el fin de que la Sala puede efectuar la respectiva confrontación. En lo que atañe a la forma como se debe plantear el submotivo de violación al que acudió el proponente, en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, se expuso que: [ ] la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.

Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

(Consultar, asimismo la sentencia CSJ SL918- 2021). Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 44 Adviértase también que incursionó en aspectos fácticos cuando precisó, que: i) los testigos se refirieron a varios empleadores respecto de los cuales no se declaró la solidaridad; ii) ni siquiera estableció quien fue el empleador anterior, iii) ni el tiempo en que aquellos fungieron, temas en los que se ocupó parte del embate, en donde se preocupó más la proponente de criticar la decisión fustigada que efectuar una diálogo lógico e hilvanado propio del camino por el cual dirigió la acusación, en donde los cuestionamientos solo son de índole jurídico, lo que devela como se explicó en la antes citada sentencia CSJ SL1695-2019, el defecto subsiguiente de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante ser excluyentes. 3.

Cargo Tercero También dirigido por la vía directa censura la interpretación errónea del artículo 50 CPTSS, que a su vez llevó al quebranto del resto de las disposiciones mencionadas en la proposición jurídica. i) Este cargo al igual que el anterior no indica a través de una alocución adecuada de cara al submotivo que eligió en el que se precisará en qué pudo consistir la infortunada exégesis que hiciera el colegiado del texto y cuál es la que en verdad fluye de aquel; por el contrario la disertación que hace la proponente trasmuta como se ha venido advirtiendo en un alegato propio de las instancias.

Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 45 Refiérase que, la trasgresión de esta norma lo apoyó la recurrente porque el ad quem determinó que no era necesario que el a quo, en viva voz, enunciara que iba hacer uso de las facultades contenidas en el artículo 50 del CPTSS para declarar el fenómeno de la sustitución patronal, que en esencia constituyó el fundamento del apelante y es que, en verdad, la disposición no exige que para aplicarlo deba ser enunciado pues como bien lo adujo el colegiado únicamente se requiere «que los hechos que originen la discusión se hayan discutido en el juicio y estén debidamente probados», sin que se evidencia un desvió interpretativo erróneo de dicha disposición ii) De otra parte, le achaca al tribunal que hizo uso de las facultades ultra y extra petita, cuando solo está vedada a los jueces de única y primera instancia, pues a su juicio la demandante no pidió en la demanda se condenara al pago del cálculo actuarial, lo que representa una violación al debido proceso y contradicción. Ahora bien, el ad quem, después de considerar que en este asunto no era procedente la condena por la pensión sanción, dispuso ordenar el cálculo actuarial, pues consideró, que: a) no podía soslayar la falta de consignación de los aportes en pensión a favor de la demandante, en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 1995 y el 31 de enero de 2011, cuando pasó a llamarse Bingo San Juan S. A., toda Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 46 vez que los efectos de esta omisión trasgreden los derechos fundamentales de la demandante. b) la demandada, en la primera instancia, no controvirtió la omisión en el pago de los aportes anteriores al 2011, pues insistió en el cumplimiento de sus obligaciones a partir del 2011 a 2014; c) pese a que los tres testigos de descargo afirmaron que al momento en que la señora De la Rosa Quessep asumió la condición de empleadora, liquidaron a todos los trabajadores lo que les adeudaban con la intervención y la anuencia del Ministerio del Trabajo, no obra en el expediente prueba de esta conciliación o algún medio probatorio que refute el incumplimiento en los aportes hasta 2011. d) los jueces de segunda instancia, acorde con la Constitución debe pronunciarse sobre los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, que en forma implícita se encuentre cobijados por la impugnación, que hacen parte de la competencia funcional del ad quem, siempre y cuando hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados Estas fundamentaciones que constituyeron el eje central de la condena, no fueron controvertidas por la recurrente, dejando la providencia recurrida arropada de presunción de legalidad y acierto con que llegan en sede de casación. Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 47 La Sala memora aquí lo expresado en sentencia CSJ SL12298-2017, con relación a la necesidad de atacar en su conjunto los fundamentos de la decisión. […] las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» toda vez que subsisten sus ejes y, por tanto, «nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (CSJ SL12298-2017). 4.

Cargo cuarto Este embate igualmente adelantado por la vía jurídica, le endilga la infracción directa del artículo 1628 del Código Civil, que llevó a la trasgresión de las normas sustanciales denunciadas en la proposición jurídica, sustentada en que acorde con la norma civil mencionada se debieron tener por sufragados los rubros laborales anteriores al año de 2011 en tanto que al existir pagos consecutivos por tres periodos hace presumir el pago de los que les precedieron.

A pesar del discurso vertido en este ataque, se tiene, que: i) la impugnante incurre otra vez en la impropiedad de inmiscuir temas fácticos extraños a la senda de puro derecho y que por lo mismo convoca al estudio de las pruebas como cuando hace referencia a que la actora firmó los respectivos documentos en donde consta los pagos por los conceptos de acreencias laborales sin reparo alguno y al interrogatorio de Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 48 parte absuelto por esta con lo cual vuelve a irrumpir en la impropiedad de mezclar las vías de la causal primera de casación; y, ii) no se le puede endilgar la infracción directa del citado artículo 1628, por que el tema de la «presunción de pago en el sentido de que las cartas de pagos periódicos de tres periodos determinados y consecutivos hacen presumir el pago de los periodos anterior…», no fue un aspecto apelado por quien hoy recurre en casación y que por lo mismo la Corte carecería de competencia para asumir el asunto (CSJ SL17803-2016). 5.

Cargo quinto A pesar de que no indica la vía por la cual lo encaminó, es evidente que lo es por la vía fáctica, puesto que le enrostra a la colegiatura la incursión de dos yerros de hecho, en dar por acreditado que a la demandante no se le canceló las cesantías de 1995 a 2010, cuando aquella recibió el pago de dicho rubro por esos años. Exalta que aquellos se dieron por i) la errada apreciación del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y de la prueba testimonial y, ii) ante la falta de valoración de la liquidación de cesantías del año de 2011.

Este, al igual que el embate primero, carece de esa carga mínima argumentativa que se exige cuando un cargo se encamina por la senda fáctica, alocución que no honró la Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 49 proponente, todo lo contrario se trata de un alegato de instancia en donde refulge con evidencia la apreciación subjetiva que de esas pruebas mencionadas hace la impugnante, sin que se pueda pasar por alto, que cuando el Juez de alzada abordó el tema de las cesantías no tuvo en cuenta el interrogatorio de parte del demandante, ni la prueba testimonial y, aunque se refiere a la no estimación de la liquidación de la cesantía de 2011, esta no tendría siquiera la virtualidad de quebrar la decisión, habida consideración de que la recurrente la menciona para decir que con ella se demuestra que al haber «firmado por la actora sin observaciones y sin anotaciones lo que revela a las claras que cualquier deuda anterior por ese concepto había quedado saldada».

Asimismo, debe recordarse, como se advirtió en el ataque primero, que el interrogatorio de parte y los testimonios no son prueba calificada en casación (artículo 7 de la Ley 16 de 1969), a menos que entrañe confesión en el primero de los aludidos y el segundo, su examen solo es posible cuando se demuestre el error en una prueba que tiene la connotación de calificada (CSJ SL CSJ SL18110-2017, CSJ SL21059-2017 y CSJ SL1759-2020), situaciones que no son el caso.

Esto último, porque a juicio de la recurrente, en la respuesta que la promotora del juicio dio cuando se le preguntó si la demandada la afilió a seguridad social y a la caja de compensación «Pues la verdad le voy a decir una cosa, a la pensión no, porque ni pensión, ni el auxilio de Comfasucre ni vacaciones», envuelve confesión, ya que da a entender que Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 50 aceptó que se le pagó las cesantías de los años anteriores, sin embargo, se trató de un cuestionamiento específico al cual se dio una contestación igualmente concreta y puntual de cara a esos conceptos por los que se le indago, sin que de ella se pueda colegir lo que la proponente insinúa. Lo anterior, reafirma una vez más lo expuesto en líneas anteriores sobre que el discurso que exhibe la recurrente se trata de juicios valorativos producto de su percepción personal de lo que develan las pruebas por ella mencionadas. 6.

Cargo Sexto Aun cuando no indica la vía por la cual optó por encaminar este cargo, se entiende que es por la vía directa, en tanto advierte que no discute los aspectos fácticos de la decisión relacionada como los extremos de la relación laboral establecidos por el tribunal ni el salario que percibió la demandante sino lo que cuestiona fue la forma como liquidó las cesantías, pues aduce que lo hizo con fundamento en el artículo 249 del CST de la cual predicó su aplicación indebida sino que debió realizarlo en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 denunciado su infracción directa.

Sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en el yerro jurídico que le endilga de cara al artículo 249 del CST, toda vez que es la norma que regula el tema de las cesantías y cómo deben reconocerse. Frente a esa impropiedad, en los proveídos CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, reiterada en CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 33512; CSJ SL3895-2019, Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 51 citadas en la CSJ SL148-2021, la Corte instruyó: Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación. Así mismo, en las decisiones CSJ SL14091-2016 y CSJ SL1913-2019, entre otras, se ha dicho que ese submotivo se produce cuando, no obstante que el sentenciador otorga un recto entendimiento a la disposición, «esta no resulta aplicable a los hechos del proceso, porque no los regula», evento que no es el presente.

De otra parte, en cuanto a la infracción directa, se tiene que este modo de violación escogido igualmente por la impugnante se presenta cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio (CSJ SL1381- 2019), por tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia.

Empero el Tribunal tampoco pudo incurrir en dicho modo de quebranto, por cuanto aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra el nuevo régimen de cesantías, por ende no incurrió en la afrenta que de la ley endilga la recurrente 7. Cargo séptimo Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 52 Dirigido por la vía indirecta denuncia que la colegiatura incurrió en los yerros de dar por demostrado sin estarlo que la actora tenía derecho a que el auxilio de cesantía fuera liquidado con apego al salario mínimo de cada anualidad y no dar por demostrado que la cesantía debía liquidarse durante algunos años con un salario inferior a ese mínimo legal.

Para ello señaló como apreciada con error la demanda y la prueba testimonial. A efecto, en el discurso, indica que: i) la propia actora confesó en el libelo introductorio que entre los años de 1995 a 2010, laboró una jornada inferior a la mínima legal, pues refirió que prestó sus servicios por 4 horas diarias; ii) la demandante no acreditó el salario que percibió en esas anualidades, debiéndose reconocer las cesantías en proporción a las horas laboradas en los términos del numeral 3, del artículo 147 del CST; iii) los testigos Franford Madera, Ana Karina de la Ossa Lora y Yira Paola López tasaron la labor de la accionante por horas centrando su disertación en esta prueba; iv) el ad quem quebrantó el deber de todo Juez de analizar las pruebas acordes con lo establecido en los artículos 60 y 61 del CPTSS, pues su examen fue superficial, al cual estaba obligado hacer no solo por lo exigido por la Constitución Política y los instrumentos internacionales sino por los derechos vinculados a un Estado de derecho como el debido Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 53 proceso y defensa. v) el tribunal no reparó que las vacaciones se causaban en abril y no en enero como lo confesó la demándate en el interrogatorio de parte, circunstancias que le permitía modificar la fecha de inicio de labores, la cual se encuentra ratificada en los documentos donde solicitó vacaciones por los periodos 2011, 2012 y 2013, situaciones que tampoco podía dar lugar a aplicar los facultades ultra y extra petita, y vi) los testigos dieron cuenta que la labor de la actora era interrumpida porque se contrataba en periodos de tres meses y alternaba con otra con otra persona por lo que tuvo interrupciones;

La Sala trae en síntesis lo dicho en el cargo, para poner de presente que más que la sustentación de un recurso de casación que se allane a las exigencias de las normas adjetivas mencionadas inicialmente, lo que refulge es la inconformidad de la recurrente con el fallo fustigado, en la que a) irrumpe en la inclusión de aspectos jurídicos; b) reprocha la forma como el ad quem abordó las pruebas; c) increpa la ausencia de demostración del salario por parte de la actora; d) reconviene el tema de las vacaciones con la tendencia acreditar un extremo inicial de la relación laboral diferente a la que demostró el ad quem, fundada en el grupo documental ahí mencionado, entre otros aspectos, con la ausencia de la estructura que se requiere cuando un cargo se encamina por la vía de los hechos, tarea que como se advirtió en los cargos precedentes (indirecta) atañe a la parte Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 54 recurrente, como se prohijó en la sentencia CSJ SL 2328- 2021, que de nuevo se destaca en esta oportunidad.

Ahora bien, y solo en gracia de discusión de que el cargo hubiese resultado prospero, la Sala no podría entrar a verificar la manera como el a quo liquidó la condena por el rubro de las cesantías por la potísima razón de que la parte demandada, hoy recurrente, no presentó inconformidad alguna frente a este tema en el recurso de apelación, habida consideración que sus desacuerdos estuvieron relacionados con i) la sustitución patronal; ii) la aplicación de las facultades ultra y extra petita; y iii) la condena por la pensión sanción, la indemnización por despido y la moratoria; por su parte, la actora, fundó su desacuerdo en los siguientes aspectos, por cuanto i) faltó por reconocerse otras prestaciones a las que tenía derecho y ii) la declaratoria parcial de la prescripción (f.° 230, CD, mm 02:57 a mm 09:02, del cuaderno principal). 7.

Cargo octavo y décimo Igualmente encaminados por la senda fáctica, pretende demostrar, a partir de los errores de hecho que enuncia en cada acusación y de las pruebas denunciadas ora por su apreciación errónea o por su no estimación, en el octavo, que a la actora no le asistía el pago de las vacaciones por periodo de enero de 2010 a enero de 2011, mientras que, en el décimo aduce que tampoco le correspondía sufragar el cálculo actuarial por el no pago de los aportes a la seguridad entre el 15 de enero de 1995 al 31 de marzo de 2014.

Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 55 Sin embargo, estas acusaciones no se acoge a esa disertación cuando se elige la senda fáctica para cuestionar la legalidad del fallo confutado, por el contrario se sumerge, como se ha venido advirtiendo, en un alegato de instancia en donde la impugnante no tuvo el cuidado de desarrollarlo acorde con las exigencia requeridas; por el contrario, lo que muestra es su propio juicio valorativo de lo que emerge de las pruebas enlistadas a lo que se aúna su inconformidad con la decisión adoptada en la que preferentemente tiende acreditar, a partir de dichos medios de convicción, que las vacaciones y aportes de la seguridad a que tenía derecho desde abril de 2011 a abril de 2014 fueron sufragadas.

Tampoco se puede perder de vista que las condenas por vacaciones y calculo actuarial procedieron en virtud de la sustitución patronal que encontró probada el tribunal en este asunto, apoyado únicamente en la prueba testimonial y que, por lo mismo, era menester derribar ese pilar fundamental y que constituyó la columna de la sentencia criticada, respecto del cual no dio curso en este asunto, pues los cargos formulados, en aras de quebrantar dicho baluarte, no se allanaron a la técnica de casación y ello impide su estudio de fondo. 8.

Cargo noveno En esta acusación, no menos desafortunada de las que le precedieron, toda vez que la proponente deja de incorporar expresamente, como le correspondía, la vía de ataque optada para cuestionar la sujeción a la ley de la sentencia de Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 56 segundo grado, a pesar de que la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 39759;

CSJ SL19457-2017; CSJ SL4008-2018; CSJ SL2153-2019; CSJ SL1891-2019; CSJ SL1180-2020; CSJ SL2028-2020 y CSJ SL142-2020, ha señalado que ese requisito es un mínimo para el efecto. Ahora, si la Sala comprendiera que la intención de la recurrente era confrontar la legalidad del fallo por la vía indirecta, pues cuestionó la infracción directa de unas normas y la aplicación indebida de otras, modalidades de quebranto que le son propias, amén de que hace cuestiones fácticas en el desarrollo del cargo, rápido se advertiría que no se cumplió con el requisito del lit. b), del num. 5º) del art. 90 del CPTSS.

En efecto, se dice lo precedente, por cuanto si la impugnante consideraba que la alegada transgresión de la ley sustancial obedeció a la comisión de yerros fácticos, le correspondía puntualizarlos y efectuar el análisis razonado y crítico de esos eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que debiera denunciar como mal valoradas o dejadas de apreciar, sin embargo, el cargo carece totalmente de esa estructura argumental.

Por todo lo discurrido los cargos se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto no hubo réplica. Radicación n.° 88371 SCLAJPT-10 V.00 57 XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019), la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido CENOBIA DEL CARMEN LÓPEZ MOLINA por contra BINGO SAN JUAN SAS.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.