CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2139-2020 Radicación n.° 78584 Acta 019 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La señora María Nancy Narváez demandó a Colpensiones, para procurar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional causada por el fallecimiento de su compañero permanente Ramón Nonato Narváez, a partir del 16 de marzo de 2008, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus pretensiones en que el causante falleció el 16 de marzo de 2008; que recibía una pensión de vejez concedida por el ISS a través de la Resolución n.° 00421 de 1981; que solicitó la sustitución pensional por el deceso de su compañero permanente, y ésta le fue negada porque no demostró que hizo vida marital con el de cujus en los 5 años anteriores a su muerte, a través del acto administrativo n.° 22780 de 2008; que interpuso recurso de apelación contra esa decisión, y esta fue confirmada con fundamento en las mismas razones que expuso para negar la pensión, y en el «[…] parentesco que tiene con el causante y la brecha generacional entre uno y otro»; que solicitó la revocatoria directa de esta última determinación, y también le fue negada; que convivió con su compañero desde 21 de octubre de 1992 hasta su fallecimiento; que fue su beneficiaria en los servicios de salud, y la encargada de cobrar la mesada pensional.

Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la expedición y contenido de los actos administrativos, e indicó que el requisito de convivencia no está sujeto a una mera afirmación, sino, que debe ser probado a través de medios idóneos de convicción. Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 1° de agosto de 2016, resolvió: Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 3 PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto de las mesadas causadas y reclamadas con anterioridad al 02 DE OCTUBRE DE 2011.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 29.569.917, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes causada con el fallecimiento de su compañero permanente señor RAMÓN NONATO NARVÁEZ (Q.E.P.D.), en forma vitalicia y a partir del 16 DE MARZO DE 2008.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES _ COLPENSIONES, a reconocer y a pagar a favor de la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ, los siguientes conceptos: a) La suma de $42'121.210,00, por concepto de mesadas pensionales de sobrevivencia causadas y no pagadas, desde el 02 DE OCTUBRE DE 2011 AL 31 DE JULIO DE 2016, POR CATORCE MESADAS ANUALES. b) A seguir reconociendo y pagando en forma vitalicia la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo de cada anualidad a partir de AGOSTO de 2016 y en adelante de acuerdo a los incrementos legales anuales.

CUARTO: Al pago de los intereses moratorios calculados a partir del 02 DE OCTUBRE DE 2011 y hasta que realice el pago efectivo de las mesadas causadas.

QUINTO: Autorizar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a efectuar descuentos por aportes a Salud.

SEXTO: De conformidad con el artículo 69 del C.P.T. y de la SS, envíese la presente sentencia en grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Honorable Tribunal Superior de Cali, por ser adversa a una entidad descentralizada en la que la Nación es garante, según lo indicado en la parte motiva del fallo.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar las COSTAS a favor de la demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de $5.000.000.00. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2017, revocó la sentencia consultada y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló que los problemas jurídicos se contraían a establecer si la accionante convivió o no con el causante, por lo menos, en los 5 años anteriores a su fallecimiento; si el vínculo de consanguinidad entre ellos desvirtuaba la convivencia; y si tiene derecho a los intereses moratorios. Estos puntos los resolvió así: Con relación a la acreditación de la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, el literal a) del Art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003 aplicable al caso por cuanto es la norma vigente al momento del fallecimiento de Ramón Nonato Narváez, esto es, el 16 de marzo de 2008 señala que en caso de que la pensión de sobrevivencia se causa por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

La pregunta que surge es qué debemos entender por el término de convivencia. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicación 31921 del 22 de julio de 2008 dijo que “( ) pues lo que interesa para que la convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto: el auxilio mutuo, el apoyo económico, y fiel acompañamiento espiritual, características de la vida en pareja ( )”.

A juicio de la Sala, no es extraño a la ley y la experiencia, es decir, a ese conjunto de conocimientos que se adquieren en la vida o en un periodo determinado de esta que se puedan generar relaciones de pareja entre consanguíneos -como entre un tío y una sobrina, por ejemplo-; tampoco es extraño para la Sala que dichas relaciones de pareja se puedan presentar cuando el hombre es mayor que la mujer y la aventaja en edad en 15, 20 y hasta 38 años -como es el caso que nos ocupa-, o viceversa; aunque desde el aspecto psicológico -que aquí no se aborda- para algunos sería someterse a un retroceso generacional donde las personas deben adaptar a jóvenes inexpertos y comportarse como ellos; u optar por ser el padre o la madre de familia que los cuida, les paga la cuenta, los acompaña, les transporta, los afilia al sistema de salud, etc.; y, mucho menos podría ser extraño para la Sala que en esa relación de pareja sean familia, con una diferencia de edad de 38 años, que cuando la persona fallece tenga 87 años y su compañera 48 años, además con una enfermedad de próstata que le generó otras patologías, como es el caso que nos ocupa.

Con todo, a juicio de la Sala lo que se debe demostrar en el proceso para que tenga prosperidad la pensión de sobrevivientes es que en la realidad estemos frente a una verdadera relación de pareja Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 5 y no de cara a una relación familiar que podría tener características similares a la primera, ya que, en ambas relaciones se puede presentar el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual, propios de la relación de pareja; y, precisamente, la diferencia entre estas relaciones es la prueba que obra en el expediente; sobre todo que aparezcan hechos claros, tales como: ¿Cuándo comenzó la relación de pareja?, ¿qué pruebas dan a entender que es una relación de pareja y no una relación de consanguinidad? En otros términos, el juez no puede aplicar sin ton ni son o, de su propia cosecha o, por el arte de birlibirloque, una generalización indebida, por cuanto incurriría en la falacia de la generalización precipitada, la falacia del accidente o el desafío del contraejemplo y, dicha providencia no se ajustaría a la ley y a la Constitución pues la pensión de sobrevivencia lo que busca es beneficiar entre otros a la cónyuge o compañera permanente que compartían vida con el causante, es decir, quien ha convivido permanente, responsable y efectivamente con el pensionado, asistiéndole en sus últimos días para que ella no quede desamparada económicamente, tal como se ha señalado en la sentencias T-128 de 2016 y T-525 de 2016, entre otras.

Si esto es así, entonces, la demandante ha debido probar la relación de pareja, en virtud a que, todo argumento es ad hominem y la falta más grave en que puede incurrir un demandante es lo que en la teoría de la argumentación se conoce como petición de principio -petito principi-. La petición de principio consiste en postular como premisa admitida la conclusión que queremos que el juez admita mediante la argumentación y las pruebas que se aportan en el expediente.

Es una falta de argumentación y de pruebas, no de lógica, porque es la aplicación de un argumento ad hominem cuando no es utilizable, ya que supone que el juez se ha adherido a una tesis que, precisamente, se quiere que éste admita. Aterrizando lo precedente al caso tenemos que, la demandante en su argumentación con relación a la convivencia de pareja con su tío causante es contradictoria, ambigua y anfibológica, en cuanto a lo que se dijo en la visita social realizada por la entidad de seguridad social frente a las demás pruebas que obran en el expediente, tales como, el interrogatorio de parte y las pruebas testimoniales recepcionadas en el juzgado, no probando la demandante la convivencia en calidad de compañera marital de su tío causante, son las razones por las que se revoca la sentencia de instancia y se absuelve a Colpensiones.

Veamos cómo se muestra la conclusión precedente. i) No hay certeza desde cuándo inició la presunta relación de pareja entre María Nancy y Ramón y cuándo dejó de ser solo una relación familiar, por cuanto la misma demandante se contradice en su dicho. Ella indica en la demanda que la supuesta convivencia se dio desde el 21 de octubre de 1992 hasta el momento de la muerte del causante, lo cual resulta contradictorio con la declaración que rindió en la investigación administrativa de Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 6 convivencia que realizó el ISS, en la cual, María Nancy señala que conoció a Ramón en el mercado y no sabía que era su tío; pero luego dice que cuando conoció a Ramón él vivía con su abuela, es decir, la madre de Ramón, y más adelante indica que ella siempre ha vivido con su abuela y su mamá, discurso que es contradictorio también con el interrogatorio de parte que rindió ante el Despacho, en el cual señaló que desde que era muy niña, Ramón era muy especial con ella, y que vivió con él, su abuela y otro tío, Carlos Arturo Narváez, en Guachinte a partir del año 1980; pero luego señala en el mismo interrogatorio, contradiciéndose una vez más, que esto fue desde el año 1985, y que fue a partir del año 1990 que declararon la relación ante la familia y la sociedad, y se señala una contradicción más, cuando se le pregunta cuándo empezó a tener relaciones sexuales, -como característica propia de una relación de pareja y no familiar-, ella responde, "desde el año 1990", y más adelante dice, que fue a partir del año 2000 que empezaron a dormir juntos.

De ahí que, el discurso de la demandante respecto al supuesto inició de la relación de pareja con su tío no es sólido, puesto que si siempre vivió con su abuela y su tío también vivía con su abuela, cómo es que no sabía que era su tío cuando lo conoció, pese a que era "muy especial con ella cuando era niña", además, se pregunta la Sala, ¿empezó a convivir con en él en el año 1980, 1985, 1990, 1992, 2000 u otra fecha? Respuesta que no fue encontrada, por cuanto ni la misma demandante lo sabe de acuerdo a lo dicho. ii) Respecto a la convivencia no hay pruebas que demuestren que entre Nancy y Ramón Nonato haya existido una relación marital, y se encuentra probado que la relación que existió fue de orden familiar.

Esto se concluye de lo siguiente: Patricia Velasco Rivera vecina de Nancy y Ramón, en la entrevista que respondió con ocasión a la investigación administrativa de convivencia realizada por la demandada, indicó que no evidenció de manera clara la existencia de una relación de pareja entre María Nancy y Ramón Rivera porque nunca vio entre ellos "abejorreo ni nada de eso, abejorreo es enamoramiento", que veía a María Nancy acompañarlo en la calle, que el señor se veía muy viejito y enfermo.

Por otro lado, el testigo Gustavo Torres Rivera indicó conocer a la demandante y a su tío porque eran vecinos en Guachinte, que "con el transcurrir del tiempo se escuchó la versión que ellos hicieron vida en pareja", que para él ellos eran pareja porque iban a mercar, a misa, a las fiestas del pueblo. Por su parte, el testigo José Duván López aseveró que ellos eran pareja porque cuando los visitaba en Guachinte, Ramón le decía a Nancy: "mija tráigale un tintico a don Duván"; que "en una ocasión los vio saliendo juntos cogidos de la mano" y "que presenció cuando lo ayudaba a pararse de la cama y le daba alimentos".

El testigo José Ángel Rivera expresó que los vio como esposos porque salían a mercar y al médico. Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 7 Finalmente, el testigo Luis Alfredo Aponte señaló que Nancy vivía en ROBLES y Ramón vivía en Guachinte a 15 metros de su casa, que Nancy iba a visitar a su tío Ramón que "aparentemente ella estaba viendo por ellos, ella les daba la mano a sobrinos, al mismo Ramón lo cuidó, igual como a la otra hermana Margarita y a Arturo", que estos servicios eran espontáneos; que ella no recibía dinero por el cuidado de ellos porque era familiar, aseveró que no percibió la existencia de una relación diferente a la familiar.

Los primeros tres testigos dan cuenta de una supuesta relación de pareja porque Nancy iba a misa, al mercado y al médico con Ramón o porque en una ocasión se vio tomada de la mano con él, la Sala considera que tales actos no son características propias de una relación marital bajo el entendido que entre ellos mediaba una relación de tío y sobrina, es decir, que por el hecho de una sobrina ir a misa o al mercado, tomarse en una ocasión de la mano con su tío, no la hace su compañera; en este caso, tiene que existir actos más contundentes para determinar que la convivencia se dio con ocasión a una relación marital y no familiar, razones de las que no dieron cuenta estos testigos.

Lo que se corrobora con el testigo Luis Alfredo Aponte quien indicó que Nancy auxiliaba a su tío Ramón como lo hacía con otros familiares. iii) Otro aspecto que es importante resaltar es que María Nancy indica el 2 de octubre de 2008, en la declaración para la investigación administrativa que realizó el ISS, que hace 8 años vivía en Robles -corregimiento de Jamundí-, y los testigos Gustavo Torres Rivera, José Ángel Rivera y José Duván López indicaron que presenciaron la supuesta relación de pareja en la vereda de Guachinte en una casa que queda en la vía de "la Dolores" e indicaron que Nancy convivió con él hasta el momento de la muerte, por lo tanto, si el deceso de Ramón Nonato fue el 16 de marzo de 2008, María Nancy indicó que vivía en Robles desde el año 2000, por qué los testigos indicaron que la convivencia se dio en la vereda Guachinte, cuando según la misma demandante ella vivía ocho años antes de la muerte en Robles tal y como también lo dijo el testigo Luis Alfredo Aponte.

Es decir, la prueba de convivencia en un lugar determinado no es precisa, porque se dice que Ramón Nonato vivía en Guachinte y María Nancy en Robles. Finalmente, la Sala resalta que a folio 23 se encuentra un formulario de afiliación al sistema de seguridad social en salud en el cual se observa que el causante en marzo de 2002 presentó solicitud de afiliación de Maria Nancy Narváez como beneficiaria en calidad de "otro", es decir, no dijo que era compañera; y posteriormente, el 21 octubre de 2002 como se observa a folio 22, volvió a presentar la misma solicitud pero esta vez indicando que Maria Nancy era su compañera, y fue con ocasión a ello que realizó declaración extra proceso, el mismo 21 de octubre, en la que indicó la supuesta relación de compañera permanente que existía entre ellos, de esto se evidencia que si el causante reconocía que María Nancy era su compañera, porque en el primer formulario no lo expresó y fue solo en acto posterior que así lo indicó. Con esto, la Sala considera que la declaración extra juicio en la que Ramón Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 8 Nonato y María Nancy indican ser compañeros permanentes no tiene otra razón que el interés de aquel en afiliar a su sobrina a la seguridad social en Salud.

Del precedente análisis probatorio concluyó que a la demandante no le asistía derecho a la sustitución pensional pretendida en calidad de compañera permanente, pues no acreditó tal condición. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora María Nancy Narváez, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, se confirme en su totalidad el fallo de primer grado.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la 797 de 2003, que modificó el 47 ídem. Adujo que la transgresión a las normas acusadas, fue producto de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor RAMÓN NONATO NARVÁEZ, no convivio con la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ por espacio de cinco (5) años continuos anteriores a su fallecimiento.

Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 9 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el señor RAMÓN NONATO NARVÁEZ y la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ existió una relación familiar de tío y sobrina. 3) No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la fecha de afiliación de la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ a la NUEVA E.P.S. en su condición de beneficiaria del señor RAMÓN NONATO NARVÁEZ, esto es el 21 de octubre de 2002, se determina formalmente el inicio de la convivencia efectiva entre la recurrente y el interfecto NONATO NARVÁEZ. 4) No dar por demostrado, estándolo, que entre el señor RAMÓN NONATO NARVÁEZ y la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ, existió una convivencia bajo el mismo techo, de forma continua e ininterrumpida, como compañeros permanentes superior a cinco años, comprendida al menos probatoriamente desde el año 2002; hasta el día dieciséis (16) de marzo de 2008. 5) No dar por demostrado que MARÍA NANCY NARVÁEZ, tiene derecho al reconocimiento Y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos del Artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia del fallecimiento del pensionado RAMÓN NONATO NARVÁEZ.

Aseguró que los referidos yerros tuvieron como origen la falta de valoración de los siguientes medios de convicción: 1) Certificación de afiliación al plan exequial de la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ a la funeraria "REMANSOS DE PAZ", obrante a Fls. 32 del cuaderno No. l. 2) Poderes proferidos por el señor RAMON NONATO NARVÁEZ a la señora NARVÁEZ, obrantes a folios 33 a 36 del cuaderno No. 1. 3) Historia Laboral de la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ, obrante a Folios 93 del expediente. 4) Declaración Extra juicio rendida conjuntamente por los señores MARÍA NANCY NARVÁEZ y RAMÓN NONATO NARVÁEZ en la Notaria Única de Jamundí el día 21 de octubre de 2002, Fls. 2.

Así como la errada apreciación de las siguientes pruebas: 1) Formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S, RÉGIMEN CONTRIBUTIVO PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES Y PENSIONADOS, obrante a folios 22 a 24 del cuaderno No. 1. 2) Carné de Salud de la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ a Fls. 25 del cuaderno No. 1. Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 10 3) Declaración rendida por la recurrente MARÍA NANCY NARVÁEZ ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Fls. 41 a 43 del expediente No. 1. 4) Testimonios rendidos por los señores GUSTAVO TORRES RIVERA, JOSÉ DUVÁN LÓPEZ y LUIS ALFREDO APONTE.

Al respecto, manifestó: El Tribunal Superior de Cali revocó la sentencia de primera instancia bajo la siguiente preceptiva: “la demandante en su argumentación con relación a su convivencia de pareja con su tío causante es contradictoria, ambigua Y anfibológica en cuanto a lo que se dijo en la visita social realizada, que por la entidad de seguridad social frente a las demás pruebas que obran en el expediente tales como el interrogatorio de parte Y las pruebas testimoniales recepcionadas en el juzgado no probando la demandante, la convivencia en calidad de compañera marital de su tío causante, son las razones por la que se revoca la sentencia de instancia y se absuelve a Colpensiones.”.

La segunda premisa tiene que ver en que “ no hay pruebas que demuestren que entre NANCY y RAMON NONATO haya existido una relación marital y que se encuentra probado que la relación que existió fue de orden familiar”. Expresado en otras palabras, lo que existió entre la recurrente y el causante NONATO NARVÁEZ, fue una relación puramente familiar entre tío y sobrina y no entre dos cónyuges o compañeros.

Por lo señalado finiquitamos que el Ad Quem dedujo las dos anteriores premisas por el erróneo cotejo de los testimonios vertidos por los señores GUSTAVO TORRES RIVERA, JOSÉ DUVÁN LÓPEZ y LUIS ALFREDO APONTE, con la documental denominada “Informe de Trabajo Social” -Fls. 41 a 54-, sin apreciarlos correctamente con los poderes conferidos por el causante RAMÓN NONATO NARVÁEZ, a la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ, además de los certificados de afiliación a los servicios funerarios de “REMANSOS DE PAZ” y la EPS del Seguro Social, la historia laboral de la demandante y la Declaración Extra juicio de fecha 21 de octubre de 2002 rendida conjuntamente por los señores MARÍA NANCY NARVÁEZ y RAMÓN NONATO NARVÁEZ, en la Notaria Única de Jamundí (Valle).

Luego advirtió, que desde la óptica del artículo 48 de la Constitución Política y de la sentencia CC T–245–2017, la sustitución pensional puede ser considerada como un derecho fundamental, dado que garantiza el mínimo vital y Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 11 la congrua subsistencia, de quienes sobreviven al fallecido. Después dijo: Respecto al requisito de convivencia para acceder a la sustitución pensional, el Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 13 de la Ley 797 de 2013, establece que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite ( )”.

En la jurisprudencia constitucional, se ha dado por entendido que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la muerte del causante, no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos. Finalmente, el Sistema General de Seguridad Social consagra como uno de sus principios la solidaridad, exigiendo ayuda mutua entre las personas afiliadas, sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren.

Es por ello por lo que en Sentencia T-867 de 2008, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional estableció en materia de salud que las primeras personas llamadas a satisfacer las necesidades de atención que requieran los enfermos son los miembros de su familia, considerando los lazos de afecto, soporte Y ayuda mutua, y que dicha institución constituye el soporte fundamental que contribuye a la recuperación o estabilización de las personas.

Así pues, el principio de solidaridad se despliega como un deber en cabeza del Estado, y de todos los habitantes del país, obligando en primera medida a los miembros de la familia. Igualmente, este principio tiene como fundamento la dignidad humana y como fin la consecución de justicia. Así, la solidaridad comporta tres facetas, esto es, como valor, que impone al juez interpretar las normas conforme a este; como principio, él cual es indispensable en la aplicación de las cláusulas constitucionales; y como deber, el cual es exigible a todas las personas que residen en Colombia, por lo que realizar cualquier tipo de discriminaciones en la conformación de la familia, inclusive si ella se llegare a conformar entre un tío o sobrina, produce una lesión al principio de igualdad en relación con el mencionado principio de solidaridad.

Anotó que de conformidad con la sentencia CSJ SL, rad. 43212, 15 may. 2012, las investigaciones administrativas realizadas por los fondos de pensiones «[…] se deben considerar como documentos declarativos emanados de terceros que se asimilan a un testimonio y en ese horizonte no es prueba calificada en casación […]», salvo que estas Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 12 declaraciones sean «[…] rendidas por los interesados, evento en el cual se mirarían como documentos auténticos».

Recordó que, si bien, la prueba testimonial tampoco era hábil en casación conforme lo expresa artículo 7 de la Ley 16 de 1969, si se logra demostrar el yerro del juez colegiado mediante medios de convicción que sí tienen esa connotación, en sede extraordinaria se puede entrar a valorar la testimonial, y expuso: 1) A folio 22 del cuaderno No. 1 encontramos la documental denominada “Formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S. RÉGIMEN CONTRIBUTIVO PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES y PENSIONADOS” en donde la recurrente MARÍA NANCY NARVÁEZ aparece desde el día 21 de octubre de 2002, como beneficiaria del causante RAMÓN NONATO NARVÁEZ, con el parentesco “COMPAÑERO”, lo que hace presumir su dependencia económica o por lo menos su voluntad de mantenerla afiliada al sistema como pareja, lo cual refuerza la convicción de que dicho vínculo ya está formado para este periodo.

Dicha aserción encuentra respaldo con las documentales obrantes a Fls. 24, 26 y 27 del cuaderno No. 1. 2) A folios 93 del cuaderno No. 1 hallamos Historia Laboral de la recurrente MARÍA NANCY NARVÁEZ proferida por "COLPENSIONES", que prueba que hasta el año 2001 dejó de laborar. 3) A Fls. 32 del cuaderno No. 1 tenemos Certificación de afiliación al plan exequial de la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ a la funeraria “REMANSOS DE PAZ” y descubrimos que desde el día 26 de agosto de 2003, el señor RAMÓN NONATO NARVÁEZ, estuvo vinculado como beneficiario y compañero permanente de la citada recurrente. 4) A folios 33 a 36 del cuaderno No. 1, se acompañan al plenario sendos poderes proferidos por el señor RAMÓN NONATO NARVÁEZ a la señora NARVÁEZ, con el único fin de realizar ante el Banco Popular, el trámite de Cobro y Retiro de las mesadas pensionales por los periodos comprendidos entre los años 2006 a 2007. 5) Finalmente, a folio 21 del cuaderno No. 1, tenemos que existe una declaración rendida conjuntamente por los señores RAMÓN NONATO NARVÁEZ y MARÍA NANCY NARVÁEZ en la Notaria Única de Jamundí (Valle), donde indican que desde el año 1992 convivían en unión libre y bajo el mismo techo.

Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 13 Así las cosas, se resume y colige que documentalmente de forma coherente y pacífica al menos desde el año 2002 al 2003, existía por parte de los señores RAMÓN NONATO NARVÁEZ y MARÍA NANCY NARVÁEZ la vocación de indicar ante distintas entidades y/o empresas, la existencia de una relación de compañeros y no una relación de Tío-Sobrina.

Es decir, se comprueba prima facie que la verdadera voluntad del señor NONATO NARVÁEZ de afiliar a la recurrente a la EPS y de la recurrente de afiliarlo al plan exequial, era demostrarse socorro, auxilio mutuo, apoyo económico y acompañamiento espiritual ante las contingencias propias de salud o muerte, situaciones propias de una relación afectiva entre dos compañeros.

Paralelamente, de los poderes anexados a folios 33 a 36 del cuaderno No. 1, se patentiza que la intención del fallecido NONATO NARVÁEZ, era permitir que la recurrente cobrara sus mesadas durante los últimos años de vida, demostrándose con esta documental que solamente las parejas formadas mediante fuertes lazos afectivos, de comunicación, solidaridad, socorro y ayuda mutua, podrían permitirse tal grado de confianza.

Asimismo, la declaración rendida el día 21 de octubre de 2002 conjuntamente por los señores RAMÓN NONATO NARVÁEZ y MARÍA NANCY NARVÁEZ en la Notaria Única de Jamundí (Valle) donde indican que desde el año 1992 convivían en unión libre y bajo el mismo techo, es una manifestación de que al menos para el año 2002 ya existía la unión marital y convivencia. De igual manera, de la Historia Laboral de la recurrente vista a folio 93 del expediente, se prueba que la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ hasta el año 2001 dejó de laborar, por lo que se supone que por ser afiliada desde el año 2002 a salud por parte del fallecido RAMÓN NONATO NARVÁEZ, comenzó a depender económicamente de él. Ahora bien, como se indicó en líneas anteriores de que la prueba testimonial en principio no está calificada a fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, salvo cuando se demuestre que el sentenciador ha incurrido en error manifiesto de hecho en el examen de las ya mencionadas pruebas como el documento autentico, la inspección ocular o la confesión judicial, para el caso en mención esta interpretación es plausible en la medida de que la alzada al no valorar dentro del contexto de la convivencia el “Formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S. RÉGIMEN CONTRIBUTIVO PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES y PENSIONADOS”, la Certificación de afiliación al plan exequial, la historia laboral de la recurrente, la declaración rendida el día 21 de octubre de 2002 en la Notaria Única de Jamundí (Valle) y los poderes para cobro de pensión, los testimonios recepcionados en la primera instancia serán apreciados pues logran desvirtuar la convicción del tribunal de que no se probó una convivencia y unión marital entre los señores RAMÓN NONATO NARVÁEZ y MARÍA NANCY NARVÁEZ.

Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 14 En este sentido, las declaraciones rendidas por los señores LUIS ALFREDO APONTE, JOSÉ DUVÁN LÓPEZ y GUSTAVO TORRES RIVERA adquieren relevancia al constatar la existencia de un vínculo entre la señalada demandante y el causante RAMÓN NONATO NARVÁEZ, en la medida que son consistentes en decir que los conocieron al menos desde hace veinte (20) años atrás de la fecha de la muerte del pensionado y desde esta fecha ya convivían en una humilde casa situada en la vereda o corregimiento de Guachinte, declaraciones que cobran mayor credibilidad en cuanto conocían detalles íntimos de la pareja como la existencia del hermano del causante “ARTURO” que es o era una persona con limitaciones, además de que durante todo el tiempo en que los visitaron siempre los vieron juntos.

En estos términos se deriva que más que existir una simple relación tío-sobrina, lo que se dio fue una verdadera relación entre compañeros, vinculadas a través de la continua e ininterrumpida convivencia al menos formalmente desde el año 2002 y hasta el día 16 de marzo de 2008. Empero, en virtud de la anterior conclusión, se desvirtúa igualmente la premisa del tribunal de que “ no hay pruebas que demuestren que entre NANCY y RAMÓN NONATO haya existido una relación marital y que se encuentra probado que la relación que existió fue de orden familiar”.

Por lo tanto, bajo este escenario, el Tribunal en su sentencia terminó aplicando indebidamente el texto del Artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y artículo 48 de la Ley 100 de 1993, aun cuando se proporcionaron las condiciones fácticas para su aplicación al presente caso, valga decir, la acreditación de la convivencia efectiva y continua de la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ con el pensionado fallecido RAMÓN NONATO NARVÁEZ, en no menos de cinco años continuos con anterioridad al deceso de este.

Para ultimar, como quiera que las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones se asimilan a un testimonio y en ese horizonte no es prueba calificada en casación, salvo que exista declaración rendida por los interesados y confesión, situación que no ocurrió en las documentales obrantes a folios 41 a 54 del cuaderno No. 1, es pertinente decir que dicha situación aquí no se presentó, pues dentro del proceso no se evidenció confesión alguna por parte de la señora MARÍA NANCY NARVÁEZ de que no convivía con el causante fallecido, dado que no afloró la aceptación de un hecho que la perjudique o que, al menos, favorezca a COLPENSIONES.

Entonces, estos asertos que no fueron ciertos, no constituyen una confesión a la luz de lo estatuido en el Art. 191 del CGP, aplicable al proceso laboral por así permitirlo el 145 del estatuto adjetivo del trabajo. De suerte que este documento, no es prueba suficiente para demostrar la no convivencia de la recurrente con el causante, por lo que el Ad Quem incurrió igualmente en yerro fáctico al tomarlo como una de sus pruebas fundamentales y no cotejarlo en conjunto con otros medios de convicción, como el Formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S. RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 15 PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES Y PENSIONADOS, la Certificación de afiliación al plan exequial, la historia laboral de la demandante, los poderes para cobro de pensión, la declaración rendida el día 21 de octubre de 2002 en la Notaria Única de Jamundí (Valle) y los testimonios recepcionados.

VII. RÉPLICA Colpensiones adujo que la censora no controvirtió con exactitud los errores en que incurrió el Tribunal, ni realizó un ejercicio argumentativo que demuestre sus equivocaciones, ni explicó de manera clara y precisa, qué es lo que acreditan cada una de las pruebas. Que sus reparos más parecen unos alegatos de instancia que el recurso extraordinario de casación. Que la actuación del ad quem se ajustó a los principios de la libre formación del convencimiento y valoración probatoria, toda vez que detalladas cada una de las pruebas, «[…] no se encontró claridad en las fechas en que comenzó la convivencia para dar por acreditado al menos el tiempo requerido por la ley […]», así como tampoco se logró establecer la calidad de compañera permanente de la demandante, frente al fallecido.

VIII. CONSIDERACIONES Razón tiene la réplica al significar que el Tribunal formó libremente su convencimiento para arribar al grado de certeza que acompaña la decisión recurrida, pues, en efecto, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que los jueces obtendrán la certidumbre de los planteamientos puestos bajo su conocimiento, inspirados en los principios científicos que Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 16 informan la crítica de la prueba, es decir, valorándolas en su conjunto, sin atadura a tarifa legal alguna, sino, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (CSJ SL15058–2017).

Es así, que al fundar el ad quem su convicción en esos lineamientos, ésta se mantiene inmodificable, salvo, que vaya contra la evidencia de los hechos (CSJ SL12299–2017), puesto que, no es cualquier error el que logra quebrantar la decisión de segundo grado, sino aquel, que se aleje de la realidad. De esta manera lo explicó la Sala (CSJ SL823– 2020): […] no se evidencia que el juzgador de segundo grado, haya incurrido en los yerros de orden fáctico que se le atribuyen, con la virtualidad para quebrar la sentencia fustigada, puesto que la inferencia que derivó de las pruebas analizadas, no resulta alejada de la realidad procesal, es decir, no les hizo decir a los medios probatorios acusados nada distinto a lo que esas probanzas acreditaban, ni llegó a conclusión diferente contra la evidencia procesal, o alejada de la verdad real que muestra el informativo.

Resulta pertinente recordar aquí, que en tratándose de errores de hecho, no es cualquier yerro el que puede dar al traste con la decisión del Tribunal, sino aquel que tenga el carácter de evidente o protuberante, tal y como se ha dicho en forma reiterada por esta Sala, entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1976-2019, que reiteró la CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701.

En el sub lite, el Tribunal, después de analizar los medios probatorios, concluyó –tal como lo dice la recurrente en la demostración del cargo–, que, […] la demandante en su argumentación con relación a su convivencia de pareja con su tío causante es contradictoria, ambigua y anfibológica, en cuanto a lo que se dijo en la visita social realizada por la entidad de seguridad social frente a las demás pruebas que obran en el expediente, tales como, el interrogatorio de parte y las pruebas testimoniales recepcionadas en el juzgado, no probando la demandante la convivencia en calidad de compañera marital de su tío causante, son las razones Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 17 por las que se revoca la sentencia de instancia y se absuelve a Colpensiones.

En lo que no acierta la censora, es en establecer que son dos las proposiciones que sostienen la decisión impugnada, esto, cuando en el desarrollo de la acusación, expone, que, «[…] el Tribunal desglosa dos premisas que cimientan su providencia […]»; pues realmente fueron tres, el par mencionadas en la demanda de casación, y esta otra así enumerada por el juez de alzada: […] iii) Otro aspecto que es importante resaltar es que María Nancy indica el 2 de octubre de 2008, en la declaración para la investigación administrativa que realizó el ISS, que hace 8 años vivía en Robles -corregimiento de Jamundí-, y los testigos Gustavo Torres Rivera, José Ángel Rivera y José Duván López, indicaron que presenciaron la supuesta relación de pareja en la vereda de Guachinte en una casa que queda en la vía de La Dolores, e indicaron que Nancy convivió con él hasta el momento de la muerte, por lo tanto, si el deceso de Ramón Nonato fue el 16 de marzo de 2008, María Nancy indicó que vivía en Robles desde el año 2000, por qué los testigos indicaron que la convivencia se dio en la vereda Guachinte, cuando según la misma demandante ella vivía ocho años antes de la muerte en Robles tal y como también lo dijo el testigo Luis Alfredo Aponte.

Es decir, la prueba de convivencia en un lugar determinado no es precisa, porque se dice que Ramón Nonato vivía en Guachinte y María Nancy en Robles. (Destaca y subraya la Sala). Por lo tanto, al dejar libre de debate en casación este sostén de la decisión impugnada, conlleva a que se mantenga en pie lo dicho por el ad quem en lo atinente a la contradicción, que dijo, surgió de la alegada convivencia de pareja respecto de la visita realizada por la entidad de seguridad social, y las demás pruebas practicadas, al juez de segundo grado, el hecho de que la demandante viviese en un sitio diferente al del causante en los ocho años anteriores al fallecimiento de este último –en Robles, corregimiento de Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 18 Jamundí, ella, y en Guachinte él–, lo llevó a concluir que no estaba probado que ellos convivieron.

Este punto, insiste la Corte, no fue controvertido por la recurrente, que por más, no se avizora alejado de la realidad probatoria, es decir, el juzgador no le hizo decir al informe del ISS, nada distinto a lo que de allí dimana, ni finiquitó su análisis contra la evidencia procesal o alejado de la realidad, por lo que, insistirá la Sala en lo dicho por esta Corporación reiteradamente –como atrás se dijo–, que no es cualquier yerro el que puede dar al traste con la decisión del Tribunal, sino aquel, que tenga el carácter de protuberante.

En este contexto la Corte se releva del estudio probatorio. Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario adelantado por MARÍA NANCY NARVÁEZ Radicación n.° 78584 SCLAJPT-10 V.00 19 contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL2139-2020 Radicación n.º 78584 ACTA n.º 19 Demandante: María Nancy Narváez. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto, aclaro mi voto pues si bien el sustento para la decisión fue el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, a mi juicio, la Sala debió hacer un estudio de las pruebas acusadas, así se llegara a la misma decisión tomada por el Tribunal.

En primer lugar habría que advertir que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, son pruebas calificadas en casación el documento auténtico y la confesión e inspecciones judiciales. En tanto que el interrogatorio de parte solo será prueba apta, en la medida en que contenga confesión de algún hecho, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil (hoy artículo 191 Código 2 General del Proceso).

En este sentido, de las pruebas señaladas como no valoradas, habría que excluir la declaración extrajuicio, porque en casación se le da tratamiento de testimonio por corresponder a documentos declarativos emanados de terceros (CSJ, SL 23 de julio de 2008, radicación 33774). Ahora bien, la certificación de afiliación al plan exequial de la recurrente a la funeraria «Remansos de Paz», al ser un documento que se presume auténtico es posible evaluar, y de acuerdo con su redacción, en él se declaró la vinculación de la recurrente a un plan exequial, dentro del que se encontraban 7 beneficiarios siendo uno de ellos el causante en calidad de compañero permanente.

Y aunque esta prueba podría tenerse para efectos de acreditar el vínculo como pareja, el Tribunal consideró que las otras pruebas llevaban a un convencimiento contrario. Por su parte, los poderes otorgados por el causante dirigidos al Banco Popular (folios 33 a 36), dan cuenta de la autorización para el cobro de la mesada pensional, sin embargo, más allá de la relación de confianza entre ellos, no denotaba la existencia de un vínculo marital ni una comunidad de vida entre ellos.

Finalmente, en la historia laboral (folio 93 del expediente), Colpensiones acreditó el número de semanas 3 cotizadas por parte de María Nancy Narváez pero en manera alguna acreditaba la convivencia en su calidad de compañera permanente, sólo demostraba sus aportes pensionales. Además de lo anterior, si se analiza el pronunciamiento del Tribunal, las mencionadas pruebas sí fueron tenidas en cuenta, pero éstas o no acreditaban el vínculo de pareja o fueron desestimadas con otras.

Ahora bien, de las pruebas acusadas como erróneamente apreciadas, se excluirían los testimonios y la declaración de la recurrente ante la entidad pues no son hábiles en casación. Por su parte la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud (folios 22 al 24) así como el carnet evidencian que el causante solicitó la inclusión como beneficiaria de la recurrente, sin embargo no como compañera permanente (casilla 3 del formulario), sino como otros (casilla 5 del formulario), lo que no permite concluir con certeza el vínculo entre ellos.

Una vez analizadas las pruebas y los argumentos del Tribunal, a mi juicio, sí era posible aducir la facultad otorgada a los jueces de libre apreciación de las pruebas para formar su convencimiento. Si bien es cierto ello no cambia la decisión de la Sala, sí mostraba la ausencia probatoria de la relación marital entre 4 la recurrente y el causante para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA