Radicación n.° 53465 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL21388-2017 Radicación n.° 53465 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ABELARDO PULIDO CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ ABELARDO PULIDO CASTRO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que le condenara al reconocimiento y pago del incremento por personas a cargo, equivalente al 14%, de conformidad con los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, por su cónyuge, Ana Sofía Organista de Pulido, en forma retroactiva, a partir de la fecha en que le fue reconocida la pensión y mientras subsistan las causas que le dieron origen, con sus correspondientes incrementos anuales; la indexación; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se declare extra y ultra petita y las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución n.° 007180 del 18 de mayo de 1996, el ISS le reconoció pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, por expresa remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; manifestó que se encuentra casado con la señora Ana Sofía Organista de Pulido, quien no recibe pensión, ni renta alguna, está afiliada como beneficiaria en salud y depende económicamente del él; y que 17 de septiembre de 2010, presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada pero la respuesta a su solicitud fue negativa (f.° 2 a 8 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, por no encontrar respaldo en la realidad de los hechos; en cuanto a los mismos, dijo que el ISS reconoció al actor, pensión de vejez por encima del salario mínimo legal; que la entidad no tuvo conocimiento de la existencia de su cónyuge, sino hasta el 9 de septiembre de 2010, fecha en la que el demandante presentó reclamación administrativa; que el incremento que se solicita, no hace parte de la pensión, según el Acuerdo 049 de 1990.
En su defensa propuso como excepciones, las de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido y pago, buena fe del ISS, carencia de causa para demandar, la innominada o genérica, inexistencia de intereses de mora e indexación (f.° 21 a 26, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de mayo de 2011, condenó al ISS a reconocer y pagar a favor del demandante, el incremento pensional de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, en cuantía del 14% sobre la mesada pensional devengada, junto con los aumentos legales causados año tras año, a partir del 17 de diciembre del 2007; las diferencias dinerarias resultantes de la mesada pensional que venía devengando, así como a la indexación; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, « respecto de los incrementos pensionales por cónyuge, causados entre el 30 de abril de 1996 y el 16 de diciembre de 2007 »; y absolvió de las demás pretensiones de la demanda (CD f.° 42, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 19 de julio de 2011, revocó la de primer grado, y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró como fundamento de su decisión, que frente al tema de la prescripción del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicada por el a quo, el órgano de cierre de la justicia ordinaria, ha señalado en reiteradas oportunidades, que la misma opera para las reclamaciones que se efectúen ante el ISS y no para en los eventos en que se acude ante la justicia ordinaria laboral, toda vez que en este último evento se aplica el término de prescripción trienal, previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; que teniendo en cuenta que el demandante reclamó el incremento pensional, cuando habían transcurrido más de 14 años de haberle sido reconocida la pensión, operó el fenómeno de la prescripción conforme a la normatividad procesal y sustantiva laboral en cita, y a la jurisprudencia vigente sobre el tema.
Para apoyar su razonamiento trajo a colación la sentencia, CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 27923, de donde concluyó, que los incrementos reclamados prescriben « cuando no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, contados a partir del momento en que se cumplen los requisitos o, desde el momento del retiro del sistema pensional, si para esta fecha tiene cumplidas las exigencias para su reconocimiento»; y que el término se cuenta desde la fecha de la notificación del acto administrativo que resuelve de manera definitiva la petición (f.° 48 a 56, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « se revoque la providencia del a quo para en su lugar condenar al ISS a las pretensiones formuladas en la demanda inicial ».
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente, dada su unidad de propósito (f.° 32 del cuaderno de casación). CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal « por VIOLACIÓN DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA » de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, en relación con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y 48, 53 y 230 de la CN.
En la demostración de cargo, aseveró que el Tribunal, apoyado en la jurisprudencia equivocada de la Sala de Casación Laboral, revocó la sentencia de primer grado, sin determinar jurídicamente, « si debe operar sólo sobre las mesadas dejadas de cobrar, o si también respecto del derecho sustancial »; cuya revisión se hace necesaria para que se vuelva a la jurisprudencia pacífica sobre la imprescriptibilidad de las mesadas, que imperaba como doctrina probable en los términos del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 y 53 constitucional.
Expuso que fue equivocado el entendimiento que el ad quem dio a los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues, […] aún cuando las normas denunciadas en esta oportunidad, estipulan el derecho a los incrementos pensionales por personas a cargo, para el caso en un 14% por la cónyuge, así como que los mismos “no forman parte integrante de la pensión de invalidez o vejez”, no significa de ninguna manera que tales incrementos no sean integrantes del status pensional o estado jurídico del pensionado, pues son consustanciales a él y a la mesada de la cual forman parte, por cuanto necesariamente se pagan mensualmente junto con la pensión, constituyendo una obligación de tracto sucesivo, sin que sea dable escindir o darles un tratamiento distinto para que sean castigados con el dañino efecto de la prescripción, en contra del mayor adulto y el menor o incapaz representado por el pensionado, frente a quien la ley le suspende el término de prescripción en los términos del artículo 2530 del C.C., modificado por el Art.3° de la ley 791 de 2002, (antes Art. 68 del D. 2820 de 1974).
Señaló además, que en razón a que la misma Sala de Casación Laboral define que « los incrementos nacen del reconocimiento de la pensión de vejez e invalidez », es dable afirmar, que « están ligados como un todo jurídico al otorgamiento del derecho pensional que es imprescriptible, lo cual significa que no pueden nacer o surgir a la vida jurídica en tanto no exista el derecho a la pensión, independiente que para su cancelación se deban cumplir algunas otras exigencias »; y que en tales condiciones, […] se presenta una relación indivisible entre el derecho pensional y sus incrementos, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure para reclamar el reconocimiento de uno u otro derecho, consistente en que los mencionados incrementos realmente no pueden prescribir en cuanto tales, máxime cuando el derecho a los incrementos "subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen".
Causas que surgen a partir del reconocimiento de la pensión, como lo son: la existencia de una esposa o compañera, hijos menores de 16 años o de 18 años sin son estudiantes, o hijos inválidos no pensionados y que dependan económicamente del pensionado. Insistió en que es un error hermenéutico, no considerar los incrementos como una especie de asignación o prestación familiar, cuya finalidad es facilitar el desarrollo de la familia, «dirigida al mantenimiento de la persona que está a cargo del jefe o cabeza de familia, según lo expresa la Asociación Internacional de Seguridad Social »; que eventualmente lo único que podría prescribir en ambos casos lo serían las mesadas que no se reclaman dentro de 3 años siguiente a su causación; y que con este recurso extraordinario solicita la variación de la jurisprudencia vigente sobre el tema, ya que va en contravía de lo sostenido por la misma Corporación en decisiones anteriores en la que se estableció que los derechos pensionales y sus derivados o accesorios son derechos imprescriptibles, en sentencias tales como, « 23861 del 5 de agosto de 2005 y 32381 del 24 de febrero de 2009 ».
Finalmente arguyó, que no es posible, […] considerar los incrementos por personas a cargo como factores salariales para efectos de aplicar la prescripción total sobre el derecho, al nacer los incrementos pensionales con la pensión, pues sin pensión no puede haber incremento, aunque ésta si subsista sin aquel; al ser razonable considerar los incrementos como un derecho accesorio a la pensión, al ser los incrementos una asignación familiar, una obligación de tracto sucesivo y como dice el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, que el derecho subsiste mientras subsistan las causas que le dieron origen, se tiene que la prescripción, si se aplica, indefectiblemente debe ser parcial, esto es, sobre las mesadas dejadas de cobrar tres años atrás a la presentación de la reclamación administrativa y no una prescripción total sobre el derecho como lo plantea la Jurisprudencia en el Rad. 27923, cuya rectificación se solicita respetuosamente, y consecuentemente se impetra la Casación o quiebra de la sentencia recurrida en los términos planteados en el alcance de la impugnación (f.° 32 a 39, ibídem ).
RÉPLICA Expresó que el alcance de la impugnación se encuentra confusamente planteado, porque el recurrente solicitó la casación total del fallo del Tribunal y en sede de instancia la revocatoria en su integridad de la providencia de primera instancia, cuando ésta fue favorable parcialmente para el demandante, lo cual, resulta incongruente, por lo que incurre en graves e insalvables defectos de forma, que tornan inestimables los cargos formulados.
Indicó que, en este ataque, debió imputarse por la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por la interpretación de una norma procesal, lo que en realidad habría infringido es la ley sustancial que gobierna el caso debatido, entonces el error en la interpretación de una norma adjetiva hizo inane la valoración del derecho sustantivo, lo que hace el cargo inestimable (f.° 45 a 47, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal, por « VIOLACIÓN DIRECTA, en la modalidad de infracción directa», de los artículos 21 del CST; 48, 53 y 230 de la CN, […] respecto de los principios universales del derecho laboral como son los denominados in dubio pro operario, de la selección de la norma más beneficiosa, de la condición más favorable y de no discriminación, y el de progresividad; en relación con los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y 4° de la ley 169 de 1896 (Doctrina Probable).
En su demostración indicó, que las normas de la Carta Superior, aun cuando no atribuyen por sí solas derechos concretos en materia laboral, pueden ser infringidas si de ellas se desprende un principio o postulado relacionado con un derecho sustancial; que tanto los principios universales del derecho laboral como los generales del derecho, forman parte fundamental del ordenamiento jurídico y por tanto pueden ser admitidos como norma del derecho sustancial, susceptibles de ser denunciadas mediante el recurso extraordinario de casación, máxime cuando tienen estrecha relación con disposiciones sustantivas del orden nacional, y con la suficiente idoneidad para crear, modificar o extinguir una relación jurídica concreta, como ocurre en este caso.
A renglón seguido reseñó partes de la sentencia « de octubre de 2009 radicado No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 », dictada por la Sala de Casación Civil. Cuestionó nuevamente al juez de apelaciones por acoger la jurisprudencia de esta Sala, con los mismos argumentos que expuso en el ataque anterior; acotó que no existe norma expresa que indique la forma de aplicar la prescripción a los incrementos por personas a cargo o un plazo determinado para contar su exigibilidad, en la medida que el reglamento del ISS, no reguló tal situación; que conforme a lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia de antaño, « se trata de derechos imprescriptibles por su naturaleza, habida cuenta que persisten, no se destruyen, no desaparecen, mientras duren las causas que le dieron origen ».
Dijo que, para resolver el punto en discusión, el colegiado debió aplicar las normas constitucionales denunciadas y acudir a los referidos principios, pero no lo hizo; y que, […] lo esbozado es concordante con los principios de la condición más beneficiosa y progresividad, que consisten en la imposibilidad de desmejorar beneficios o disminuir derechos sociales previamente consagrados, sin la presencia de razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo, lo cual frente al tema analizando en esta demanda, impide al Juzgador acoger la interpretación más desfavorable para el pensionado, basándose en la autonomía judicial de los artículos 4, 228 y 230 de la Constitución Nacional; pues dicha autonomía debe ser limitada en cuanto a la forma de interpretar la ley, sobre todo cuando no existe norma expresa, cuando debió aplicar en este caso los principios generales del derecho como fuente interpretativa para llenar los vacíos legales y sobre todo, que venían siendo protegidos por la doctrina probable, conforme al artículo 4 de la ley 169 de 1896 (f.° 39 a 41, ibídem ).
RÉPLICA Dijo que el recurrente, no es claro ni concreto en la demostración del cargo, pues en su criterio solo se limitó a enunciar una serie de principios y a transcribir jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, y omitió indicar claramente cuál fue el sentido errado que imprimió el juzgador en su fallo y cual el verdadero que debió darle (f.° 45 a 47, ibídem ).
CONSIDERACIONES Dado que los cargos se orientan por la vía del puro derecho, se parte de estimar incontrovertible, que entre la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez al actor esto es, el 30 de abril de 1996, y aquella en la que reclamó el incremento pensional, 17 de diciembre de 2010, transcurrió un tiempo muy superior a los 3 años de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, por lo que no hay duda que el derecho al incremento por cónyuge a cargo se encuentra prescrito, tal como de manera reiterada y uniforme lo ha decantado esta Sala de Casación, entre otras, en la sentencia CSJ SL9638-2014, reiterada en la CSJSL1585-2015 y en la CSJ SL2645-2016, en la que frente a esa precisa temática anotó lo siguiente: Al confrontar los fundamentos que le sirven de soporte a la decisión acusada, observa la Corte que el sentenciador de alzada no incurrió en la interpretación errónea de las normas relacionadas en la proposición jurídica, al declarar la prescripción de los derechos reclamados por concepto del incremento pensional por personas a cargo, dado que la jurisprudencia de esta Sala, así lo ha adoctrinado.
En efecto, esta Corporación señaló en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42300, que la calidad del pensionado es permanente y vitalicia y consecuencialmente la acción para impetrar su reconocimiento es imprescriptible. Pero igualmente ha precisado su doctrina de que una es esa condición del individuo, cuya titularidad del derecho pensional no fenece con el transcurrir del tiempo y, otra diferente los derechos derivados de ese status, tales como el pago de las mesadas pensionales o, en el caso en estudio, los incrementos reclamados, lo que en criterio de la Corte sí prescriben en los términos de los Arts. 488 del CST y 151 del CPT y de la SS.
Así se dijo, y ahora se reitera, en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 27923, en la que respecto a la prescripción del derecho a reclamar los incrementos por personas a cargo, se puntualizó: “[…] el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 prevé que los incrementos por persona a cargo ‘no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales’ es lógico que no pueden participar de los atributos y ventajas que el legislador ha señalado para éstas, entre ellas el de la imprescriptibilidad del estado jurídico del pensionado y que se justifican justamente por el carácter fundamental y vital de la prestación, reafirmado por la Constitución de 1991, y además por el hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general, y de carácter vitalicio.
No puede negarse que los incrementos nacen del reconocimiento de la pensión de vejez, pero ello no quiere decir que formen parte integrante de la prestación, ni mucho menos del estado jurídico del pensionado, no sólo por la expresa disposición normativa, como ya se apuntó, sino porque se trata de una prerrogativa cuyo surgimiento no es automático frente a dicho estado, pues está condicionado al cumplimiento de unos requisitos, que pueden presentarse o no. La alusión normativa atinente a que el derecho a los incrementos ‘subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen’, antes que favorecer la imprescriptibilidad, obran en su contra por cuanto implícitamente parte de la hipótesis de que se trata de un derecho que no es vitalicio en tanto su persistencia requiere que se sigan dando las causas que le dieron origen, de modo que, aunque, parezca redundante, la desaparición de estas provoca su extinción. De ahí que a juicio de esta Sala bien puede aplicarse para efectos de estos incrementos la tesis de que los mismos prescriben si no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde el momento en que se produjo el reconocimiento de la pensión de vejez o de invalidez.
(Negrillas ajenas al texto)”. En este orden de ideas, a la luz de la jurisprudencia citada, es razonable afirmar la extinción del derecho a incrementar la pensión en los porcentajes señalados en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, por personas a cargo, por el acaecimiento de la prescripción, al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley, en la medida en que entre la fecha del reconocimiento pensional (1º de diciembre de 2004) y la reclamación administrativa (10 de julio de 2010), transcurrieron 5 años, 7 meses y 8 días.
Así las cosas, al haber soportado su decisión el Tribunal en el criterio que se encuentra vigente sobre el tema, no pudo haber incurrido en los errores jurídicos que le atribuye la censura, por lo que los cargos devienen imprósperos. Las costas en el recurso serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ABELARDO PULIDO CASTRO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00