CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55227 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL21380-2017 Radicación n.° 55227 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YAMIL GUTIÉRREZ CONRADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra la sociedad PROFESIONALES A SU SERVICIO LTDA. – PROSERVI LTDA., ASESORÍAS Y SERVICIOS LTDA. –ASOSERVICIOS LTDA. y CEMENTOS ARGOS S.A. I.

ANTECEDENTES En el presente proceso ordinario laboral, YAMIL RAFAEL GUTIÉRREZ CONRADO pretende la declaración de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con Cementos del Caribe S.A., el cual perduró por 8 años, entre 1996 y 2003, así como de la ineficacia de los contratos celebrados con las empresas temporales ASOSERVICIOS LTDA. y PROSERVI LTDA. En consecuencia, solicitó se condenara a CEMENTOS DEL CARIBE S.A.- hoy CEMENTOS ARGOS S.A-, a pagar la nivelación salarial, desde 1996 hasta 2003, a la que tiene derecho por la diferencia a su favor, respecto del salario que devengaba un empleado que ocupaba igual cargo al que él desempeñó; la liquidación de las primas de servicios de los años 2002 y 2003, por haber operado la prescripción para los periodos anteriores; que se declarara que la demandada está obligada a liquidar y pagar las prestaciones contenidas en las cláusulas 9, 11 a 13, 15, 20, 21, 23, 25, 31, 33 y 46 de la convención colectiva que tiene pactada; que se le pagara la indemnización por despido injusto, reajuste de prestaciones sociales, y se le devolviera la diferencia salarial de la cuota de cotización en pensión y que se le reconocieran los intereses moratorios e indexación (f.° 3 a 4, cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la empresa de CEMENTOS DEL CARIBE S.A. entre los años 1996 y 2003, en el cargo de mecánico diésel 2ª, por intermedio de las empresas temporales demandadas; que por haber laborado por ocho años consecutivos al servicio de esa empresa, se convirtió en un empleado con contrato a término indefinido, por lo que no es un trabajador con contrato laboral a término fijo, como lo simulan los contratos sucesivos; que las demandadas violaron los artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990, pues consintieron que se prestara un mismo servicio por espacio de ocho años, aprovechando su estado de indefensión y necesidad de trabajar.

Relató, que fue un trabajador en misión, en la medida que las EST lo enviaban a las dependencias de la usuaria a cumplir la tarea o servicio contratado, sin que le hubieran cancelado sus primas de servicios; que una vez se establezca que la vinculación fue a término indefinido, se debe reconocer que tiene derecho al pago de las primas, y se le deben reliquidar sus prestaciones; que las empresas convocadas al proceso desconocieron el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que establece unos límites para contratar temporalmente, pues durante ocho años no desempeñó labores ocasionales; que al haber laborado en las mismas condiciones que un trabajador de planta, tiene derecho a que le sea reconocido el mismo salario y las mismas prestaciones, según las escalas de antigüedad vigentes en la sociedad cementera, atendiendo al hecho que se está reclamando que se reconozca que el contrato realmente fue a término indefinido, y que tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones convencionales (f.° 2 a 3, ibídem ).

La sociedad PROSERVI LTDA, al contestar la demanda, aun cuando aceptó la vinculación del demandante, negó los extremos temporales y enfatizó que los contratos de trabajo celebrados lo fueron a término fijo inferior a un año, como trabajador en misión, motivo por el cual su salario no estaba determinado por lo que estableciera la convención colectiva de trabajo de la empresa usuaria.

Refirió que las funciones desempeñadas por el trabajador en misión, no eran las mismas de un trabajador vinculado a CEMENTOS DEL CARIBE S.A., en la medida que estos últimos debían asumir una mayor responsabilidad, dada su experiencia en la empresa usuaria, pues, por lo general, se trataba de personas con mayor experiencia y trayectoria; que siempre pagó el salario pactado y las prestaciones legales, sin que se hubiera presentado algún reclamo por parte del trabajador.

Propuso en su defensa las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción, compensación, pago de lo debido y buena fe (f.° 88 a 92, ibídem ). Por su parte, CEMENTOS ARGOS S.A. al pronunciarse sobre la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó que el demandante fue remitido por las empresas de servicios temporales demandadas, pero negó que lo hubiera sido de manera permanente, pues solo fue ocasionalmente vinculado para colaborar en actividades muy específicas, por lo que niega los extremos temporales planteados; que respecto de algunas vinculaciones ha operado la prescripción, por lo que no deberían ser objeto de análisis; que las labores desempeñadas por el accionante no fueron las de Mecánico diésel 2ª, sino como auxiliar de mantenimiento; que nunca fue empleadora del demandante y desconoce las condiciones laborales acordadas con las empresas de servicios temporales, pues no tenía ninguna injerencia en ellas.

De ahí que propuso en su defensa las excepciones de fondo que nominó inexistencia de las obligaciones y prescripción (f.° 119 a 126, ibídem ). A su turno, ASOSERVICIOS LTDA., se opuso a la prosperidad de las pretensiones y aceptó la vinculación con el demandante, pero no en los términos indicados en la demanda; procedió a aclararlos y advirtió que la vinculación tuvo la modalidad de contratos a término fijo; que los cargos desempeñados fueron los de auxiliar de mantenimiento y ayudante de mecánica, respectivamente, que se ejecutaron en CEMENTOS DEL CARIBE hoy CEMENTOS ARGOS S.A., pero como trabajador en misión; que al demandante no le es aplicable la convención colectiva de la empresa usuaria, y que su salario no corresponde al allí establecido.

Como excepciones perentorias planteó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción, compensación, pago de lo no debido, buena fe e inexistencia de la solidaridad y falta de causa para pedir (f.° 132 a 137, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 29 de enero de 2010, condenó a CEMENTOS ARGOS S.A. a pagar la nivelación salarial de 2002 y 2003, la reliquidación de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios y vacaciones de esos mismos años, así como al reconocimiento de los derechos convencionales relativos a la prima de navidad, la bonificación de junio, imponiendo sanción moratoria a partir del 31 de diciembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005, fecha a partir de la cual deberían cancelarse los intereses moratorios sobre las acreencias, y absolvió a la entidad de las demás pretensiones (f.° 340 a 358, cuaderno 2).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación propuesta por el demandante y por CEMENTOS ARGOS S.A., la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 29 de julio de 2011, revocó la sentencia de primera instancia y dispuso condenar a CEMENTOS ARGOS S.A. al pago de la indemnización por despido injusto.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que se evidenciaba un abuso en la contratación laboral de la cementera, a través de empresas de servicios temporales, pues en el caso del accionante, la misma supera el término autorizado en la ley; que, no obstante, examinados los diversos vínculos del actor, como trabajador en misión, se colige que entre ellos hubo solución de continuidad, por lo que no se está ante una sola relación laboral, entre aquél y la usuaria; que los beneficios convencionales son solo aplicables a los miembros del sindicato de la empresa; que no existe prueba de la calidad de sindicalizado del demandante, que no están reunidos los presupuestos del artículo 471; que no hay cláusulas en ese acuerdo que permitan ampliar su ámbito de aplicación por fuera del personal sindicalizado.

Puntualizó, que el parámetro de la nivelación salarial deprecada, debe ser un trabajador que desempeñe la misma labor y que no tenga beneficios convencionales, prueba que no se encuentra en el expediente, por lo que no se puede sostener la condena salarial (f.° 808 a 813 ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se modifique parcialmente la sentencia de primera instancia adicionando al numeral primero de la sentencia las siguientes declaraciones: CONDENAR a CEMENTOS DEL CARIBE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. a pagar al señor YAMIL GUTIERREZ CONRADO la suma de $5.238.168 por concepto de indemnización por despido injusto ordenada en el artículo 64 del Código Laboral y la Indemnización de $5.833.824 ordenada en el artículo 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, como cláusula de estabilidad.

CONDENAR a CEMENTOS DEL CARIBE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. a pagar al ISS, hoy COLPENSIONES, la suma que adeuda por concepto de las 214 semanas que nunca le cotizó en pensión al señor YAMIL GUTIERREZ CONRADO, y cancelar la diferencia de los pagos en pensión de todo el tiempo cotizado, teniendo en cuenta que no le cotizaban sobre su ingreso base correcto (f.° 19, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales sólo fueron replicados por CEMENTOS ARGOS S.A. (f.° 35, 46 y 47 ibídem ), que la Corporación examinará conjuntamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por vía indirecta, por falta de apreciación de algunas pruebas, contrariando el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el CST en sus artículos 1, 9 a 13, 20 a 22, 24, 47, 55 a 57, 59, 64, 65, 127, 186, 218, 249, 253, 259, 306 y 353; la Ley 50 de 1990 en sus artículos 71 a 79 y 99; la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, y 46 de la CCT, en concordancia con los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la CN.

La anterior infracción legal, la atribuye a que el Tribunal cometió los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante si mantuvo una contratación laboral sucesiva, sin solución de continuidad, y por ello se debe declarar que existió con la demandada CEMENTOS ARGOS S.A. un contrato laboral indefinido entre febrero 07 de 1996 a enero 01 de 2004, de manera ininterrumpida, por lo que tiene derecho a todas las prestaciones sociales que se reclaman. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante ocupó el cargo de mecánico 2ª diésel dentro de las instalaciones de CEMENTOS ARGOS S.A. aunque la contratación que esta hiciera con las temporales PROSERVI y ASOSEVICIOS LTDA fuera para otro cargo, y por ello tiene derecho a la nivelación salarial. 3. No dar por demostrado estándolo, que a mi poderdante le son aplicables los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo aportada al proceso válidamente en dos ocasiones (…), ya que quedó demostrado en el plenario que SINDICARIBE es el único sindicato que tenía Cementos Caribe, hoy Cementos Argos, por lo que mi poderdante tiene derecho a todas las prestaciones sociales convencionales que se reclaman. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que Cementos Argos S.A. debe al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES la suma que adeuda por 214 semanas que fueron trabajadas y o cotizadas, además, del incremento del ingreso base, ya que siempre le cotizó sobre un salario que no era el que le correspondía a mi poderdante. Denuncia que no fueron apreciadas por el Tribunal las contestaciones de las demandas, con las copias de los contratos celebrados con el demandante, en las que se aceptan la contratación con PROSERVI LTDA. (f.° 88 a 105, cuaderno principal), y ASOSERVICIOS LTDA. (f.° 142 a 148 ibídem ), así como los comprobantes de pago, autoliquidación de aportes, comunicaciones de CEMENTOS CARIBE S.A., la liquidación de prestaciones sociales de 2000, 2001, 2002 y 2003 aportadas junto con la demanda, obrantes a folios 18, 31, 19, 20, 32, 21, 33, 22, 24, 23, 25 a 30 y 36, más la certificación de semanas cotizadas al ISS, el interrogatorio de parte al demandante, las Convenciones Colectivas vigentes para los años 2002 y 2003, el documento de folio 10, en el que consta que desempeñaba el cargo de Mecánico 2ª Diesel, en las instalaciones de CEMENTOS CARIBE S.A. Como sustentación del cargo, expone que, si bien se aprecian lapsos transcurridos entre una y otra contratación, en realidad el demandante laboró en estos periodos: Con el recibo de pago 001271 que obra a folio 18 demuestro que mi poderdante inició labores el 7 de febrero de 1996 y no el 26 de febrero de 1996 como reza en el contrato aportado.

Entre enero 26 de 1997 y agosto 5 de 1997 mi poderdante si laboró para la demandada y como prueba obra a folios 18 y 31 el comprobante de pago 11561 de 6 a 12 de enero y la autoliquidación de aportes de agosto de 1997. Entre el 5 de enero de 1998 y el 31 de julio de 1999 se prueba que mi poderdante si laboró porque reposan los siguientes documentos: Folio 19.

Comprobante de pago 46 de ASOSERVICIOS de marzo 01 al 15 de 1998. Folio 20. Comunicación de Cementos Caribe S.A. de 31 de agosto de 1998. Folio 32. Autoliquidación de aportes de octubre de 1998 de ASOSERVICIOS. Folio 21. Comprobante de pago No. 36 de PROSERVI, de febrero 01 al 15 de 1999. Los 23 días faltantes entre el 3 de enero de 2002 y el 22 de enero de 2002 se encuentran amparados en el comprobante de pago No. 37 que obra a folio 27, correspondiente a enero 16 al 31 de 2002.

Note como los dos temporales tienen la contratación repetida de enero de 2002 a enero de 2003. Sin embargo (sic) en el de ASOSERVICIOS. Ahora bien, con respecto a la certificación de semanas cotizadas al ISS por mi poderdante, aportadas válidamente por él en la audiencia de interrogatorio de parte (folios 193 a 228), se tiene que allí se corroboran algunos tiempos cuyo respaldo no aparece en la contratación, y también que la demandada adeuda el pago de 214 semanas al ISS hoy COLPENSIONES porque fueron laboradas 454 semanas que es el equivalente al tiempo laborado para Cementos Argos, y solo le aparecen cotizadas en pensión 240, después de descontar las 85.71 que le cotizaron otras empresas, lo que confirma que existe un faltante que debe cubrir la demandada (f.° 23 y 24, cuaderno de casación) Agrega, que se cotizó sobre un ingreso base que no es real; que quedó probado en el proceso que la única demandada que tenía sindicato era CEMENTOS ARGOS S.A., que se denominada SINDICARIBE; que el abogado de la entidad al formular las preguntas en el interrogatorio de parte, siempre se dirigió en singular al sindicato, al igual que en los oficios librados por el juzgado, de lo que se denota que sólo existía uno, por lo que se deben reconocer los derechos extra legales impetrados (f.° 20 a 25 ibídem).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 471 del CST, en concordancia con los artículos 1, 2, 14, 25, 48 y 53 de la CN. Expone en sustento del cargo, que el Tribunal sostuvo que no era posible la aplicación de la convención colectiva laboral, para reconocer las prestaciones sociales convencionales reclamadas por el actor, por cuanto: i) no existe prueba de estar sindicalizado, ii) no se cumplieron los presupuestos contemplados en el artículo 471 del CST y iii) tampoco existe la cláusula de envoltura que permite ampliar el ámbito de aplicación de la misma por fuera del personal sindicalizado.

Razona, que la omisión de los dos primeros temas planteados por el Tribunal, obedeció a la mala fe de las demandadas, quienes se asociaron para vulnerarle sus derechos; que, en relación con la tercera omisión, hubo una errónea interpretación del artículo 471 del CST, pues no existe tarifa legal, por lo que no debía aportarse la certificación que se exige, a más de estar sobradamente probado que SINDICARIBE era el único sindicato, por lo cual reitera los argumentos expuestos en el primer cargo (f.° 25 a 27, ibídem ).

RÉPLICA CEMENTOS ARGOS S.A. solicita que no se case la sentencia objeto de recurso, porque, en relación con el primer cargo, no se evidencia ningún error de hecho manifiesto, en pugna con la evidencia demostrada por la prueba de que se trata. Agrega, que el recurrente no realizó una actividad lógica y crítica para concluir que la sentencia proferida vulnera la ley sustantiva, pues omitió demostrar dónde descansa o se apoya el error del Tribunal; que los escritos de demanda y contestación no son en sí mismo un medio probatorio, salvo que en su contenido exista la confesión que regula el artículo 197 del CPC; que, en lo relacionado con el segundo cargo, se equivoca el recurrente al insinuar que el fallador, para la interpretación del artículo 471 del CST, aplicó tarifa legal de la prueba; que una violación directa de la norma, por interpretación errónea, es totalmente ajena a las cuestiones probatorias y fácticas del proceso; que la norma constitucional en sí carece de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales, de la forma que se puedan hacer objeto de quebrantos en las sentencias.

Concluye, que las graves deficiencias técnicas del recurso comprometen su prosperidad, las que no son factibles de subsanar por el carácter dispositivo del recurso de casación, el que debe ser declarado desierto (f.° 36 a 44, cuaderno de casación). CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que acierta la oposición en enrostrarle al ataque falencia técnica al enlistar en la proposición jurídica del primer cargo el artículo 46 de la convención colectiva de trabajo, pues ha sido pacífica la jurisprudencia laboral, en el sentido que, allende la importancia de la contratación colectiva en las relaciones entre empleadores y trabajadores, una norma como aquella no puede rotularse como sustantiva de alcance nacional, cuya violación pueda imputarse en el recurso extraordinario de casación, pues el acuerdo en donde está prevista, está contenido en un documento que, en tal condición, sólo alcanza el rango de prueba calificada.

Se aúna a este defecto, la circunstancia de enunciar como error evidente de hecho, la inaplicación de los beneficios convencionales al trabajador, para luego, omitir en la proposición jurídica la norma sustantiva de alcance nacional que respalda su tesis, preterición que se hace aún más evidente en el desarrollo del primer cargo. Al respecto, la Sala no puede pasar por alto, que cuando, a través del recurso extraordinario, se cuestione la sujeción a la ley de sentencias de segundo grado, referentes a derechos derivados de convenciones colectivas de trabajo, como acontece en el sub judice, es menester señalar los artículos 467 o 476 del CST.

Así está expuesto en la sentencia CSJ SL11230-2017, en la que se reiteró la CSJ SL16150-2014, que orienta: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114) También encuentra la Sala que el recurrente enderezó por la vía indirecta el primer cargo, pero al enunciar las pruebas, pasó desapercibido, que al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, el yerro fáctico evidente es motivo de anulación del fallo gravado con el recurso extraordinario, únicamente cuando provenga de la falta de apreciación o de aprehensión errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, y acontece que las presentadas como documentales de folios 88 a 105, 142 a 148, 18 a 25, 31 a 33, 36, 193 a 228 del primer cuaderno, en realidad no son tales (pruebas documentales), pues son simplemente declarativas provenientes de terceros, que se asimilan a testimonios, en la medida que provienen de PROSERVI LTDA y de ASOSERVI LTDA. Motivo por el cual, salvo que se demuestre la infracción de una prueba idónea en casación, no es posible entrar a analizar si las mismas tienen la vocación de infirmar la conclusión del Tribunal de que el demandante no demostró ser beneficiario de la convención colectiva de la sociedad demandada.

Igual falencia presenta el interrogatorio de parte absuelto por el recurrente, pues, como lo ha sostenido la Corte, « el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho » (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en sentencia CSJ SL10880-2017), por manera que, sólo si de la verificación del interrogatorio de parte se concluye que existe verdaderamente una confesión, podrá constituirse como prueba calificada para la sede extraordinaria, presupuesto que no se cumple en el caso.

Así lo dejó dicho la Sala en reciente providencia CSJ SL10756-2017, citando la sentencia del 30 de octubre de 2012, rad. 39668: […] De otro lado, el recurrente señala como confesión del representante legal de la demandada, lo que no es cosa distinta que declaraciones en su propio favor, o sea que en últimas pretende derivar errores del juzgador del interrogatorio de parte el cual en sí mismo no está consagrado como medio demostrativo susceptible de generar la ocurrencia de errores de hecho, ya que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 establece “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular …” (subraya la Corte), norma en la que no aparece dicho medio de convicción, pues este solamente será prueba calificada en casación cuando contenga confesión, esto es, cuando el absolvente reconozca hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas, o que favorezcan a la contraparte, lo que no sucede con las manifestaciones del absolvente, quien se refiere […] En tercer lugar, es palmar que el recurrente no hace una confrontación clara y contundente entre lo que el Tribunal vio en las pruebas que se denuncian como mal apreciadas y lo que estas realmente reflejan, sino que se limita a hacer unas consideraciones generales sobre el alcance de las pruebas y a sostener su posición sobre las mismas, circunstancia que compromete de manera grave la eficacia del ataque.

De donde cumple recordar, que, si el objeto y los requisitos de la prueba de confesión son los que quedaron dichos, resulta impropio del recurso que el censor acuda en casación esgrimiendo una prueba que le es contraria a sus intereses en el juicio –como lo sería precisamente la prueba de confesión-, que por naturaleza –si existiere-, estaría dirigida a beneficiar a su contraparte.

En esta línea, tampoco es procedente la solicitud de derivar confesión de las preguntas que el apoderado de la demandada formuló en el interrogatorio, en la medida que, pese a estar facultado para confesar, como su práctica se adelantó en vigencia del CPC, el artículo 197 solo presume la autorización para la demanda, la contestación y la audiencia de que trata el artículo 101 del mismo estatuto, debiendo recibirla expresamente del poderdante para otros eventos; incluso, si se entendiera que aquella se otorgó con la sola manifestación contenida en el poder, de todas maneras no reúne la condición de ser « expresa, consciente y libre » conforme lo exige el numeral 4º del artículo 195 del CPC, de forma que no habrá de detenerse la Sala en dicho medio de convicción, para examinar la legalidad de la sentencia cuestionada con la demanda de casación. En cuanto al memorando del 31 de agosto de 1998, con el cual el recurrente procura demostrar que el juez de la apelación se equivocó al no tener probado que ocupó el cargo de mecánico 2ª diesel en CEMENTOS DEL CARIBE S.A (f.° 10, cuaderno 1), es importante resaltar que el Tribunal en ningún aparte de su decisión se ocupó de este tópico, pues si bien fue planteado por la entidad demandada en su recurso de apelación, dadas las resultas de la impugnación, se abstuvo de analizarlo, sin que las partes efectuaran algún reparo, a través de los medios procesales instrumentalizados para ello en las instancias, quedando así en firme este aspecto de la controversia, pues la Corte, obviamente, no puede estudiar la legalidad sino de aquello que fue objeto decisión en la sentencia de segundo grado.

Finalmente, halla la Sala que, en el alcance de la impugnación, se incluyen temas como la falta de cotización de 214 semanas y las cotizaciones efectuadas por las demandadas con base en un salario menor al devengado. Aspectos que no fueron planteados en la demanda ordinaria (f.º 4 del primer cuaderno) y, aunque fueron mencionados en la apelación del accionante (f.º 377 del cuaderno 2), sobre ellos tampoco dijo nada el ad quem (f.º413 y 414 del cuaderno 2), sin que tampoco las partes, particularmente la impugnante, haya reaccionado al respecto, utilizando los instrumentos procesales ordinarios, clamando del segundo juzgador una decisión al respecto, escenario en el que, como acaba de explicarse, no puede ejercer la Sala control de legalidad alguno, por simple sustracción de materia.

En conclusión, las deficiencias técnicas del primer cargo impiden su estimación de fondo. En lo que refiere al segundo cargo, enderezado por la vía directa, busca infirmar la conclusión atinente a la falta de prueba en el expediente de que el demandante estuviera afiliado al sindicato y de que éste fuera un sindicato mayoritario, para, en consecuencia, obtener el quiebre del segundo fallo y precipitar, en sede de instancia, el reconocimiento de los beneficios convencionales.

Empero, conforme se analizó en precedencia, omite el censor incluir en su proposición jurídica la fuente normativa de la que emanan los derechos extralegales reclamados, esto es, el artículo 467 o el 476 del Código Sustantivo del Trabajo, circunstancia de orden formal que conspira contra la estimación de este ataque. Adicionalmente, no se puede obviar que el argumento del Tribunal para no acceder a los pedimentos extralegales del accionante, fue esencialmente fáctico, en cuanto sostuvo: Pues bien no existe prueba de la calidad de sindicalizado del actor, como tampoco de que se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 471, como tampoco cláusulas de envoltura que permitan ampliar el ámbito de aplicación de la misma por fuera del personal sindicalizado.

Como quiera que la Juez de primera instancia utiliza como parámetros de nivelación salarial los beneficios convencionales los cuáles no le pueden ser aplicables teniendo en cuenta que no se hace beneficiario de la misma y que quienes devengan dicha remuneración son única y exclusivamente del personal sindicalizado. La ponderación debe realizarse entonces con alguien que desempeñe igual labor y que no tenga los beneficios convencionales, prueba que no se haya (sic) en el expediente (f.° 412, cuaderno 2).

Así entonces, si el ataque está enderezado por la vía del puro derecho, es potísimo que a través de ella el acusador no puede controvertir el anterior aserto de la sentencia del Tribunal, por lo que terminaría dejándolo incólume, protegido por la presunción de legalidad y acierto que asiste a las sentencias judiciales. Ahora, si se aborda el estudio del asunto en los términos que propone el impugnante, se constata, que el punto en discusión no consiste en determinar si el Tribunal efectuó una interpretación errónea del artículo 471 del CST, sino si obra prueba en el expediente de que el demandante ostenta la calidad de beneficiario de la convención colectiva.

Tan cierto es lo anterior, que el único razonamiento jurídico que se procura aducir en el cargo, en realidad se propuso en términos probatorios, cuando se expone que, Considero que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 471° del Código Laboral por cuanto allí no se estipula tarifa legal de prueba alguna, el artículo no exige la certificación que él exige, y si bien es cierto que el MINPROTECCION no remitió el certificado, también lo es que está sobradamente probado en el plenario el hecho de que SINDICARIBE era el único sindicato que operaba en CEMENTOS CARIBE hoy CEMENTOS ARGOS S.A. (f.° 26 cuaderno de casación).

Razonamiento, frente al cual, solo hay que observar, además, que el juez de la alzada, en momento alguno hizo alusión a la exigencia de alguna certificación del ente ministerial mencionado y, menos, con la característica de solemnidad que señala el cargo, con lo que este incurre en el ostensible defecto de increparle al fallo de segundo grado, yerros de valoración probatoria que evidentemente no contiene, los cuales, se enfatiza, de existir, de ninguna manera podían ser blandidos por la acusación, a través de una vía de ataque que, como la directa, debe ser utilizada con absoluta independencia de cuestionamientos sobre la valoración de las pruebas realizadas por el segundo juzgador de instancia, y las conclusiones que obtuvo de ellas.

Así entonces, debe insistir la Sala en que el recurso de casación tiene carácter de extraordinario, entre otras razones, porque su formulación exige que quien a él acuda, se ciña a unas reglas mínimas, como las contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, de las que se ha dicho en la jurisprudencia, que no constituyen un culto a la forma, sino la expresión del debido proceso judicial, para dotar a este trámite ante la Corte de la necesaria racionalidad.

Se dice lo anterior, porque no obstante anunciar que el cargo está dirigido por la vía directa, que es de puro derecho, se formulan cuestionamientos de orden fáctico probatorio a la sentencia del Tribunal, al punto que se objeta la valoración probatoria de la convención colectiva y del interrogatorio de parte del demandante, con el propósito de demostrar la existencia de prueba de su calidad de beneficiario de la convención colectiva existente en la empresa cementera demandada.

No es de poca monta este defecto formal de la impugnación, si se tiene presente que la causal primera de casación, tiene dos vías de ataque, la directa y la indirecta, que son diferentes e independientes entre sí, en tanto la primera reclama, que si con ella se acusa la ilegalidad de una sentencia de segundo grado, la argumentación para ese efecto debe ser estrictamente jurídica, con absoluta prescindencia de debates sobre la valoración probatoria y las conclusiones fácticas del juez de la apelación, mientras la segunda exige, que si con ella se busca anular una providencia de la estirpe a que se hace alusión, la demostración de su ilegalidad debe hacerse, desde la crítica a la actividad de valoración probatoria del Tribunal, señalando los errores fácticos que, con rango de protuberantes, se desataron como resulta de la falta de apreciación o apreciación errónea de los medios de prueba, así como el impacto que esas equivocaciones tienen en la sentencia cuestionada.

En este orden, al no haber logrado la censura desquiciar la sentencia, los razonamientos basilares del juzgador sobre la falta de calidad de beneficiario convencional del trabajador, permanecen firmes, con lo cual el segundo cargo también deviene fallido, en tanto no infirma la presunción de legalidad y acierto de la sentencia impugnada, así construida, como ya se explicó. Al no prosperar los cargos y haberse presentado réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y favor de CEMENTOS ARGOS S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró YAMIL RAFAEL GUTIÉRREZ CONRADO contra CEMENTOS ARGOS S.A., ASESORÍAS Y SERVICIOS LTDA. -ASOSERVICIOS y la sociedad PROFESIONALES A SU SERVICIO LIMITADA -PROSERVI LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00