5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaelin Laboral Sala de DOSCONfettlim N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2138-2023 Radicación n.°90810 Acta 30 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PERENCO COLOMBIA LIMITED, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario que instauró AUGUSTO RODRÍGUEZ MONTAÑA contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Augusto Rodríguez Montaña llamó a juicio a Perenco Colombia Limited, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo indefinido, entre el 25 de agosto de 1983 y el 30 de marzo de 1993 y que dicha empresa debe pagar el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°90810 cálculo actuarial a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que ejecutara el cobro del titulo pensional según el cálculo actuarial; lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, indicó que prestó sus servicios personales a Perenco Colombia Limited, en el cargo de asistente de seguridad industrial en la base de Yopal, de manera ininterrumpida y subordinada; que su empleador no lo afilió al sistema general de pensiones en el periodo mencionado; que el último salario que devengó fue de $1.689.386; que esa empresa le negó el pago del cálculo actuarial con el argumento de que no estaba obligada a hacerlo; que agotó la reclamación administrativa, al solicitar a Colpensiones que realizara el cobro del reseñado cálculo a su empleadora (fs.°2 a 15 y 57 a 68 cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a las pretensiones excepto las dirigidas contra el empleador. En cuanto a los hechos relacionados con la vinculación laboral con Perenco Colombia Limited, dijo que no le constaban. Admitió los referentes a las peticiones sobre el pago del cálculo actuarial. En su defensa, indicó que para la prosperidad de las súplicas del actor, era necesario el reconocimiento previo del empleador de la omisión de afiliación y pago de aportes al ISS y, la existencia de un vínculo laboral que hubiera iniciado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. 2 SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°90810 Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, cobro de lo no debido y la «GENÉRICA» (fs.°99 a 102 cuaderno principal).

Perenco Colombia Limited, también se opuso al éxito de lo peticionado por el demandante. En cuanto a los hechos, afirmó que no le constaban. En su defensa, manifestó que mientras debía afiliar a sus trabajadores al sistema de pensiones, lo hizo sin falta alguna; que por las labores petroleras a que se dedica, durante el tiempo esgrimido por el actor no estaba obligada a inscribirlo, según lo previsto en el art. 1 del Decreto 1993 de 1967, la Resolución 3540 de 6 de agosto de 1982 y otras normativas que relacionó. Insistió en la improcedencia de pago del cálculo actuarial y del título pensional.

Planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, compensación, «COMPENSACIÓN (SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL)», buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y la «INNOMINADA» (fs.°110 a 128 y 131 a 148 cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 4 de marzo de 2019 (cd f.°171 cuaderno principal), resolvió: 3 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°90810 Primero: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a determinar el valor del cálculo actuarial, correspondiente al periodo entre el 25 de agosto de 1983 al 30 de marzo de 1993, conforme al salario determinado en la parte motiva de la providencia. Segundo: Condenar a Perenco Colombia Limited, a reconocer y pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones el monto determinado por dicha administradora correspondiente al cálculo actuarial, de los periodos comprendidos entre el 25 de agosto de 1983 al 30 de marzo de 1993.

Tercero: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, una vez cuente con el cálculo actuarial debidamente cancelado por la demandada Perenco Colombia Limited, a incluir dentro de las semanas cotizadas del demandante Augusto Rodríguez Montaña, el periodo correspondiente al 25 de agosto de 1983 al 30 de marzo de 1993.

Cuarto: Condenar en costas a la entidad demandada Perenco Colombia Limited, por lo tanto, se señala como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000, suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al desatar los recursos de apelación interpuestos por el demandante y Perenco Colombia Limited, con sentencia de 6 de febrero de 2020 (fs.°184 a 190 cdno. principal), confirmó la del a quo.

Se abstuvo de condenar en costas. En lo que al recurso extraordinario estrictamente interesa, propuso como problemas jurídicos resolver «si la forma a través de la cual la demandada debe responder por los aportes del demandante es con el pago de un cálculo 4 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°90810 actuarial», o si resultaba «procedente el pago simple de las cotizaciones que se causaron».

Dejó por fuera de debate la existencia de la relación laboral, el último salario del actor y «la responsabilidad que tiene la sociedad Perenco Colombia Limited frente a los aportes en pensión de[l] demandante respecto de la totalidad del vínculo laboral». En cuanto al pago del cálculo actuarial, como mecanismo para que el empleador respondiera ante el sistema de pensiones por los periodos en que no se encontraba legalmente obligado a afiliar a sus trabajadores, indicó que con ocasión de la expedición del Decreto 3798 de 2003, en sentencia CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, se adoctrinó que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o la mora en el pago de los aportes, en aplicación del principio de retrospectividad de la ley son las vigentes al momento en que se causa la prestación reclamada.

Indicó que en fallo CSJ SL4388-2015, se enserió que conforme los literales c) y d) del art. 33 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los principios que definen y orientan el sistema de seguridad social, la solución a la falta de afiliación al sistema de pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador para el otorgamiento de la prestación de vejez, con el consecuente traslado del cálculo actuarial a cargo de la 5 SCLUPT-10 V.00 Radicación n.°90810 entidad empleadora; criterio que fue reiterado en sentencia CSJ SL2267-2018 de la que copió un aparte.

Con sustento en la jurisprudencia citada, los arts. 5 del Decreto 817 de 1994 y 1 del Decreto 1887 del mismo ario, y que el demandante nació el 27 de julio de 1954, manifestó que el derecho pensional se causó «en vigencia» de la Ley 100 de 1993, luego ningún reproche le mereció la decisión apelada cuando estableció «que la forma en que la demandada Perenco Colombia Limited debe responder por el periodo en que el demandante presto (sic) servicios personales en su favor, es la constitución del cálculo actuarial».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Perenco Colombia Limited, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende: [ ] que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condenó a mi representada al pago de cálculo actuarial en favor del demandante por el período comprendido entre el 25 de agosto de 1983 y el 30 de marzo de 1993.

En sede de instancia solicito a la Corte que revoque la orden impartida por el a quo, de pagar cálculo actuarial y en su lugar, ordene el pago de aportes por el período en mención, actualizados y atendiendo los salarios probados y los porcentajes de cotización aplicables a cada periodo. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado. 6 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°90810 0 VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por la interpretación errónea de los arts. 72 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1887 de 1994. Acepta que tenía la obligación de realizar los aportes por los períodos referidos por el actor, pero no reconoce «el vehículo financiero del cálculo actuarial que fue aquel que encontró viable el Tribunal para materializar la condena impuesta».

Pese a lo dicho, afirma que no incurrió en omisión con la inscripción en el ISS y, por tanto, al no estar afiliado el demandante para el momento en que estuvo vigente el contrato de trabajo, no estaba obligada a inscribirlo y afiliarlo; de allí, que se haya equivocado el Tribunal al aplicar los literales c) y d) del art. 33 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003, pues tales normas exigen la omisión en la afiliación por parte del empleador cuando estaba obligado a hacerlo.

Dice que «el instrumento del cálculo actuarial fue concebido únicamente para garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocían y pagaban sus propias pensiones»; que fue la Ley 100 de 1993 y no una norma anterior la que transformó integralmente la responsabilidad individual del empleador. 7 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°90810 Aduce que en los contratos ejecutados antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no existía la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar «hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador», por ser imposible mezclar diferentes regímenes pensionales, esto es, «el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social, con el fin de crear una nueva obligación».

Advierte que el colegiado no solo hizo una incorrecta lectura de las providencias de esta Sala de Casación, sino que desconoció «muchas otras en las que sí se ha admitido la posibilidad que se sometió a su análisis, es decir la viabilidad de que en condenas pensionales en las que no media la omisión del empleador, el trabajador asuma la porción que le hubiera correspondido».

Se apoya en las sentencias CC T- 492-2013 y CCT-014-2016, e insiste en que la tesis del ad quem es constitucional y alejada del principio de solidaridad. Asevera que una adecuada interpretación de las normas acusadas no castigaría a la empresa empleadora, «por un vacío legal, sino que permitiría que solidariamente se compartiera la obligación», habida cuenta que la conformación del aporte pensional es una obligación conjunta, de empleador y trabajador.

Refiere un aparte de un salvamento de voto a una sentencia de esta Corporación. Reitera que, de aceptarse la obligación de realizar los aportes por el tiempo de no afiliación, «el vehículo no es el 8 SCLAJPT-10 V.00 I Radicación n.°90810 pago de un cálculo actuarial», sino de los aportes en proporción a los porcentajes establecidos legalmente para el momento, esto es 75% empleador y 25% trabajador.

VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta, en síntesis, que la sentencia atacada se encuentra ajustada a derecho, pues el colegiado brindó el entendimiento adecuado de las normas que utilizó para desatar la alzada, sin incurrir en ningún desatino interpretativo. Advierte que desde la vigencia de la Ley 72 de 1946, se creó el Instituto de los Seguros Sociales, y a través del Decreto 3041 de 1966, se estableció la obligación de los empleadores de afiliar a los trabajadores y pagar los aportes para las prestaciones médico asistenciales; que, adicionalmente el art. 33 de la Ley 100 de 1993, señaló los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en el inciso segundo del parágrafo primero, la necesidad de realizar cálculos actuariales sobre los periodos no cotizados, en concordancia con lo señalado en el Decreto 1887 de 1994.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme lo compendiado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró al confirmar la sentencia del a quo, que condenó a Perenco Colombia Limited, a pagar la totalidad del cálculo actuarial de los periodos comprendidos entre el 25 de agosto 9 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°90810 de 1983 al 30 de marzo de 1993, con destino a Colpensiones, pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, al seguir la directriz jurisprudencial de esta Corporación sentada en la providencia CSJ SL2267- 2018.

De entrada, debe decirse que el ataque no está llamado a prosperar, por cuanto esta Sala de Casación en la actualidad tiene un criterio pacífico y reiterado en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al ISS, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Aunque en el pasado se mantuvo otra postura, la jurisprudencia vigente de esta Corte es la que marca el derrotero en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacifica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de periodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el titulo pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, 10 SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.°90810 CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

E..1 Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Lo explicado en precedencia da al traste con lo argüido por la censura, al pretender que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar en el porcentaje correspondiente al empleador y al trabajador, que no sobre un bono pensional o título pensional, mucho menos un cálculo actuarial, por cuanto la imposición del mencionado cálculo tiene fundamento legal en el parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, cuando contempla que el empleador debe trasladar a la administradora de pensiones dicho cálculo, por los tiempos en que no afilió ni cotizó por falta de cobertura del ISS.

También tiene sustento en los Decretos 1887 de 1994, 3897 de 2003 y en la jurisprudencia, por ser el medio a través del cual se satisface con suficiencia la acreencia que se tiene para con el sistema y, así contar con los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar. 11 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°90810 Dicho con otras palabras, el pago del título pensional por parte del empleador a la entidad de seguridad social, tiene como objetivo cubrir los períodos no cotizados e integrar el capital necesario para financiar un derecho pensional acorde al tiempo laborado, en perspectiva de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador, garantizándose así el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores y no resultar perjudicados por la imprevisión del legislador de la época.

Ahora bien, en lo que atañe a sí correspondía a la empresa recurrente asumir la totalidad del título pensional, se encuentra ya definido que durante el tiempo de no vinculación por falta de cobertura del ISS, el empleador fue el único responsable del riesgo pensional de sus trabajadores, de suerte que era el llamado asumir la totalidad de la obligación, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 22 de la Ley 100 de 1993.

En sentencia CSJ SL673-2021, sobre el particular se expuso: Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la ra7ón a la censura, porque el inciso segundo del articulo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» [ ]. 12 SCLUPT-10 V.00 Radicación n.°90810 A lo ya dicho, cumple agregar que el estudio de controversias como la presente, debe hacerse desde una perspectiva constitucional que consulte la característica fundamental, pues a partir de la vigencia de la Carta de 1991 por tratarse de un Estado Social de Derecho, debe atenderse los fines esenciales entre los que se encuentran «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (art. 2 superior).

De lo que viene de decirse, no se acreditaron los dislates jurídicos endilgados al Tribunal y, por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas por el recurso extraordinario de casación están a cargo de Perenco Colombia Limited y a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, por haber presentado réplica. Como agencias en derecho, se fija la suma de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que efectúe la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de febrero de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá 13 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°90810 DC, en el proceso ordinario que instauró AUGUSTO RODRÍGUEZ MONTAÑA contra PERENCO COLOMBIA LIMITED y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL -GODOY FAJARDO GE PIDA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 14