Radicación n.º 55159 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL21376-2017 Radicación n.° 55159 Acta 40 Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO ANTONIO DE LA CANDELARIA DE LA HOZ VIÑAS, contra la sentencia proferida el Tribunal Superior de Barranquilla el 29 de abril de 2011, en el proceso que promovió el recurrente contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral de Barranquilla, el actor demandó al ISS, para que, luego de declarar que conserva el régimen de transición, y que por consiguiente, le asiste derecho a la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, fuera condenado a reconocerle dicha prestación a partir del 1.º de noviembre de 2005, en cuantía de $5.480.668, junto con el retroactivo pensional generado por la diferencia pensional entre lo pagado y lo que se declare, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 1 de noviembre de 1945; que ante la solicitud pensional la entidad demandada expidió la Resolución n.º 002064 de 2006, por medio de la cual y en observancia del régimen de transición, le reconoce la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2006, que liquidó sobre un ingreso base de liquidación de $4.552.293, 1.306 semanas, y un monto del 90%; que no conforme con dicha decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; que al ser resuelto el primero, por Resolución n.º 2827 de 2007, el ISS « corrige el error en lo relacionado con el ingreso base de liquidación para el año 2006, fijándolo en $6.089.637; en el número de semanas cotizadas, aceptando que son 1582; también en lo tocante al disfrute de mesada, pues lo concede a partir de noviembre de 2005, y ordena cancelar al asegurado por este concepto el valor de $28.321.832 en la nómina de mayo de 2007, efectiva en junio del mismo año. Con todo, la demandada solo pagó mesadas adeudadas, dieciséis meses después de que fuera presentada la solicitud en materia pensional con el lleno de todos los requisitos», mesadas que nuevamente había reconocido deficientemente al variar el régimen pensional aplicable (Decreto 758 de 1990), por el contenido en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, pues de esa forma revocó el 90% otorgado al tiempo que aplicó la tasa de reemplazo de 75.52%, fijando como primera mesada $4.416.200 para el mes de noviembre de 2005 y no del 90%, que correspondía a $5.480.668, aduciendo que el sub lite « el asegurado no conservaba el régimen de transición toda vez que el capital acumulado sobre aportes devueltos por la AFP, son inferiores a los que debió acumular si hubiera permanecido en el ISS», argumento que a su juicio, la entidad adoptó sin consideración a que al 1.º de abril de 1994, contaba con 20.37 años de cotizaciones, es decir, que supera los 15 años de cotizaciones exigidos por la ley, y que fue con posterioridad a esa data [diciembre de 1998], que se trasladó al RAIS, régimen del que retornó al ISS en el 2004, junto con los aportes que efectuó en dicho régimen que ascendían a la suma de $52.526.802, los cuales, sí se comparaban con él capital que hubiere acumulado en el ISS [$51.339.951] de no haber migrado al RAIS, resultaba ser superior, por lo que cumplía con lo requerido en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y el numeral 2.º de la parte resolutiva de la sentencia C- 789 de 2002, para conservar el régimen de transición, y que al resolver el recurso de apelación por Resolución 1121 de 2007, confirmó la decisión recurrida.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos indicados en la resolución n.º 002064 de 2006, precisando que « por un error involuntario de la entidad, se le reconocieron las garantías del régimen de transición al asegurado, cuando este ya se había traslado a un régimen diferente, por lo cual el beneficio no le debía ser otorgado»; la interposición de los recursos de ley; la resolución resolvió el recurso de reposición con la que modificó la resolución recurrida ante la imposibilidad de aplicarle al actor las garantías del régimen de transición, al haber optado voluntariamente por el traslado al RAIS; y la expedición del acto que resolvió el recurso de apelación al confirmar la decisión recurrida.

Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de mayo de 2009, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó parcialmente la decisión del a quo, « en cuanto absolvió a la demandada de pagar intereses moratorios, en su lugar se le condena a satisfacerlos, a partir del 10 de marzo de 2006 hasta el 30 de junio de 2007, de conformidad a lo explicado en los considerandos».

El tribunal indicó que en la sentencia apelada se destacó por el a quo que el demandante no cumplió las exigencias para aplicar el régimen de transición bajo la premisa establecida en la sentencia C - 789 de 2002, por lo que se distanció de las prescripciones del Decreto 758 de 1990, y en consecuencia, desestimó el reajuste de la mesada al amparo de esa normatividad, por lo que el inconformismo en la alzada se contraía a atribuirle al ISS haberse sustraído de aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de contera el Acuerdo 049 de 1990, que establecía « una tasa de reemplazo sobre el ingreso base de liquidación del 90%, atendiendo la densidad de semanas cotizadas por el actor».

Al referirse a las condiciones previstas en la sentencia C - 789 de 2002 y ratificadas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, frente a las condiciones para la recuperación del régimen de transición de las personas que voluntariamente se acogieron al RAIS y posteriormente retornaron al régimen de prima media con prestación definida, precisó que los documentos de folios 33 a 40 y 42 43, aportados por el actor con la demanda, carecían de firma, por lo que no ostentaban valor probatorio a la luz de lo preceptuado en el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios laborales por remisión del 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, y de consiguiente « a partir de lo revelado en tales documentos resulta inadmisible jurídicamente dar por sentado que el cálculo del capital que hubiere acumulado en el fondo común de reservas del ISS, en caso de que el actor no se hubiera trasladado de régimen resultaría superior al monto total para el aporte legal para el riesgo de vejez, incluyendo los rendimientos que hubiera obtenido en régimen de prima media, y desde luego, sin tener en cuenta el valor del bono pensional».

En ese orden, que al quedarse en meras afirmaciones los hechos de la demanda, o en otras palabras, ante la falta de evidencia probatoria de que los rendimientos obtenidos en la AFP fueran realmente superior a los que hubiera obtenido de haber permanecido en el régimen de prima media, carga probatoria que incumbía al interesado en los términos del artículo 177 del CPC, prevalecía, por tanto, el cálculo actuarial realzado por el Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría, tenido en cuenta por el ISS en la Resolución n.º 2827 de 2007, y que no fue rebatido por el actor.

De otra parte, en cuanto al tema de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indicó que « serán refrendados», por estar probado con la documental de folios 15, 20 y 21, que el actor el 10 de noviembre de 2005 elevó la solicitud de pensión, que a la postre se hizo efectiva en nómina de junio de 2007, como se deprende de las Resoluciones 2827 y 1121 de 2007, visibles de folios 22 a 29, y que en observancia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la entidad contaba con cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, por lo que dichos intereses, sobre las mesadas pensionales canceladas a destiempo, «se deslindan a partir del 10 de marzo de 2006 hasta el 30 de junio de 2007».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: a) «[…] CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia […] en la parte del numeral Primero resolutivo promulgado por el Tribunal que no revoca totalmente el numeral primero resolutivo de la sentencia del Juzgado de instancia, o en su lugar que la Honorable Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida 29 de abril de 2011 en el numeral Tercero resolutorio que señala: “CONFIRMAR en lo demás” la sentencia del Juzgado de instancia. b).

Constituida la Honorable Corte en sede de instancia REVOQUE la sentencia de primer grado […], y en su lugar declare que el actor le cobija el régimen de transición, que tiene derecho a la pensión de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990, y por tanto que se condene a la entidad demandada a pagar la pensión con el monto de 90% del IBL a partir del 1 de noviembre de 2005, correspondiendo la primera mesada al valor de $5.480.668 más los respectivos aumentos anuales legales, pagando así las diferencias debidamente actualizadas que en el tiempo se encuentren vencidas.

Sobre costas decidirá lo pertinente». Con tal finalidad formula cuatro cargos, no replicados, de los que la Corte resolverá inicialmente el primero. VI. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modulado por la sentencia C- 789 de 2002, y el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003.

En la demostración del cargo asevera que ante la declaratoria de nulidad del literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, por parte del Consejo de Estado el 6 de abril de 2011, dentro del proceso con radicación 11001032500020070005400 (1095-07), los efectos de dicha decisión operaban de manera retroactiva, creando así una ficción jurídica, « según la cual el mencionado decreto no existió jamás», y además de que para la fecha en que se dictó la sentencia recurrida ya había sido declarado nulo.

Por ello, el tribunal no le quedaba otro camino que examinar el asunto al amparo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modulado constitucionalmente por la sentencia C–789/2002, que señaló en parte resolutiva: SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando:  a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. En ese orden, era claro que la obligación para recuperar el régimen de transición se circunscribía a la acreditación de quince (15) años o más de cotizaciones a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y al traslado del monto total del aporte legal correspondiente, los cuales estaban plenamente demostrados por no desconocerse en el plenario, de suerte que de haber aplicado el tribunal correctamente el precepto contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modulado por la sentencia C- 789 de 2002, sin oponer el requisito adicional contemplado en el literal b) del Artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, de « satisfacer requisitos de rentabilidad específicos» habría concedido al actor los beneficios del régimen de transición, y de consiguiente, hubiera reliquidado la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990.

VII. CONSIDERACIONES Debe advertir la Corte que el Tribunal fue riguroso en exigir que el demandante, para recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, debía cumplir con los requisitos exigidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, los que posteriormente fueron ratificados por el Decreto 3800 de 2003.

Y al no encontrar pruebas dentro del expediente que acreditaran el cumplimiento de dichos requisitos, especialmente el de que « el cálculo del capital que se hubiera acumulado en el fondo común de reservas del ISS, en caso de que el actor no se hubiera trasladado de régimen resultaría superior al monto total para el aporte legal para el riesgo de vejez, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en régimen de prima media, y desde luego, sin tener en cuenta el valor del bono pensional», fue lo que lo llevó finalmente a desestimar la pretensión del actor en este punto.

La precisión anterior se hace indispensable en la medida en que el tribunal dio prevalencia a los requisitos ya mencionados, al paso que la censura, en este cargo, cuestiona justamente esa prevalencia, lo que explica la orientación directa del cargo. Y sobre el requisito ya contemplado, es decir, el de que el saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez con inclusión de los rendimientos que se hubieran obtenido en el Régimen de Prima Media, la Corte ha considerado que no es necesario hacer ese cálculo, pues las personas con más de 15 años de servicio o cotizados al 1 de abril de 1994, que por tal hecho eran beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de dicha ley, y se trasladaran al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, podían regresar al régimen anterior sin perder los beneficios de la citada transición, pues el legislador en manera alguna contempló ese requisito..

Así lo ha considerado de manera reiterada, como puede observarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL609-2013, 28 ago. 2013, rad. 43217, en la que al estudiar una situación semejante a la presente, y luego de resumir las distintas orientaciones asumidas por la Corte Constitucional desde la expedición de la sentencia C-789 de 2002, luego en acciones de tutela y por último en sentencia SU -062-10 de 3 de febrero de 2010, así como la decisión del Consejo de Estado frente a la declaración de nulidad de los literales a) y b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, al igual que la posición que ella adoptó en su misión unificadora de la jurisprudencia nacional cuando actúa como juez de casación, dijo: Dada la orientación jurídica del cargo, se entienden admitidos los siguientes supuestos fácticos de la controversia: que el demandante en principio, era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios en el sector público; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y cotizó a fondos privados entre el 16 de septiembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, fecha esta última en la que regresó al Régimen de Prima Media Administrado por el Instituto demandado; y que contabiliza en toda la vida laboral más 20 años de servicios en el sector público.

La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Para el Tribunal en cuanto el actor a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición «con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003».

El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4° y 5° de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual «no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».

Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos: - que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y, - que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.

Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.

Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7° introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual.

De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: «no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio».

Luego en la sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.

La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro.

Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante. En palabras textuales de la Corte: «No se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».

Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia. Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: «Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Señaló el Consejo de Estado: «… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda».

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.

Así las cosas, es evidente que la decisión del tribunal se apartó de la doctrina tradicional de la Corte sobre el punto en mención, lo que hace que el cargo sea fundado en tanto el sentenciador de la alzada no le hizo producir los efectos queridos por el legislador al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo prospera y hace innecesario el estudio de los demás cargos, que en lo esencial procuraban el mismo objetivo.

En consecuencia, se casará la sentencia únicamente en cuanto confirmó la absolución del juzgado respecto de la reliquidación de la pensión. Para decidir en instancia, sirven igualmente las consideraciones vertidas en sede de casación. Adicionalmente, las siguientes: Está demostrado en el plenario que el actor al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones contaba con 48 años de edad por haber nacido el 1 de noviembre de 1945, lo cual se infiere del Registro Civil de Nacimiento y de la cédula de ciudadanía visibles a folios 59 y 60.

Igualmente, que al 31 de diciembre de esa misma anualidad, contaba con 1.106,8771 semanas de cotización en el ISS, es decir, que tenía más de 15 años de cotizaciones en la fecha inicialmente citada, según se desprende del reporte de semanas cotizadas de folios 33 a 34, supuestos fácticos que no dejan duda que el asegurado es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto por la edad como por el tiempo de cotización. Al ser beneficiario del régimen de transición por el requisito del tiempo cotizado, su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y su retorno al Régimen de Prima media con prestación Definida, no le hizo perder el mencionado régimen de transición. Ya quedó dicho que la Corte así lo determinó en la sentencia atrás reproducida, y que ha reiterado, entre otras, en sentencia CSJ SL15489-2017, 30 ago. 2017, rad, 56650.

Asimismo, está probado que los aportes que realizó el asegurado en la AFP Skandia fueron trasladados al ISS, como se demuestra con la certificación de folios 41 y sus soportes de folios 42 y 43, lo que dicha entidad ratifica en la Resolución nº. 2827 de 22 de marzo de 2008, cuando afirma que según indicaciones del Coordinador de Devolución de aportes del ISS, la referida AFP «realizó la Devolución de Aportes de la afiliada (sic), y nos anexó el detalle de la misma.

(Folios 41 a 43)». En ese orden, por ser el actor beneficiario del régimen de transición, le asiste derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones establecidas en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, como por Resolución n.º 2827 de 22 de marzo de 2007, la entidad le reliquidó la pensión a partir del 1 de noviembre de 2005 en un monto de 72.52%, sobre un ingreso base de liquidación de $6.089.631 y una densidad de cotizaciones de 1582 semanas, aspectos de los cuales el demandante únicamente objeta el porcentaje del monto, que a su juicio es del 90%, a lo que efectivamente tiene derecho.

Al elaborar la Sala la correspondiente liquidación sobre el IBL referido, se puede establecer que la primera mesada pensional del actor debió ser de $5.480.668, y no de $4.416.200, lo que ha generado un retroactivo pensional por diferencias pensionales causadas entre 01/11/2005 y el 31 de octubre de 2017, en la suma de $219.520.673,79, como se demuestra en el siguiente cuadro: En tales condiciones, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla el 29 de mayo de 2009, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, a reliquidar la pensión de vejez de Francisco Antonio de la Candelaria de la Hoz Viñas, en la suma de $5.480.668 a partir del 1 de noviembre de 2005, y a reconocer por concepto de diferencias pensionales la suma de $219.520.673,79, cantidad respecto de la cual se autorizará al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, para que al momento del pago del referido retroactivo, efectúe la deducción con destino a la E.P.S., o entidad a la cual este afiliado el actor en salud, en observancia de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto Reglamentario 510 del 2003 de la Ley 797 de 1993.

Vale precisar que en el caso sub examen no se configuró el fenómeno prescriptivo, comoquiera que entre la fecha en que se causó el derecho - 1 de noviembre de 2005 –, y aquella en que se elevó la reclamación administrativa, la cual, según se infiere de la Resolución n.º 002064 de 2006, fue el -10 de noviembre de 2005-, folios 20 y 21, no transcurrió el término trienal de que trata el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

También se declararán no probadas las demás excepciones. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. Las de las instancias estarán a cargo de la entidad demandada. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 29 de abril de 2011, en el proceso que promovió FRANCISCO ANTONIO DE LA CANDELARIA DE LA HOZ VIÑAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en cuanto absolvió a la demandada de reliquidar la pensión de vejez del actor en un monto del 90% sobre el ingreso base de liquidación, y al pago de las diferencias pensionales causadas desde el 1º de noviembre de 2005.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla el 29 de mayo de 2009, y en su lugar disponer lo siguiente: PRIMERO.- DECLARAR que a Francisco Antonio de la Candelaria de la Hoz Viñas, por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de vejez sobre un monto del 90% desde el 1 de noviembre de 2005.

SEGUNDO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a reliquidarle la pensión de vejez en la suma de $5.480.668 a partir del 1 de noviembre de 2005, y a reconocerle y pagarle por concepto de diferencias pensionales causadas desde esta fecha hasta el 31 de octubre de 2017, la suma de $219.520.673,79.

TERCERO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a pagar al demandante los intereses moratorios causados entre el 10 de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2007. CUARTO.- AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a descontar del retroactivo ordenado los aportes por salud con destino a la E. P. S. a la que esté afiliada el actor.

QUINTO. - DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. Sin costas en casación. Las de las instancias a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 SCLAJPT-10 V.00 3 PENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR DESDEHASTARECONOCIDAREAJUSTADAPAGOSDIFERENCIAS 01/11/2005 31/12/20054.416.200,00$ 5.480.668,00$ 1.064.468,00$ 3 $ 3.193.404,00 01/01/200631/12/20064.630.386,00$ 5.746.480,40$ 1.116.094,40$ 13 $ 14.509.227,17 01/01/200731/12/20074.837.827,00$ 6.003.922,72$ 1.166.095,72$ 13 $ 15.159.244,36 01/01/200831/12/20085.113.099,36$ 6.345.545,92$ 1.232.446,57$ 13 $ 16.021.805,36 01/01/200931/12/20095.505.274,08$ 6.832.249,29$ 1.326.975,22$ 13 $ 17.250.677,83 01/01/201031/12/20105.615.379,56$ 6.968.894,28$ 1.353.514,72$ 13 $ 17.595.691,39 01/01/201131/12/20115.793.387,09$ 7.189.808,23$ 1.396.421,14$ 13 $ 18.153.474,81 01/01/201231/12/20126.009.480,43$ 7.457.988,08$ 1.448.507,65$ 13 $ 18.830.599,42 01/01/201331/12/20136.156.111,75$ 7.639.962,99$ 1.483.851,23$ 13 $ 19.290.066,04 01/01/201431/12/20146.275.540,32$ 7.788.178,27$ 1.512.637,95$ 13 $ 19.664.293,32 01/01/201531/12/20156.505.225,10$ 8.073.225,59$ 1.568.000,50$ 13 $ 20.384.006,46 01/01/201631/12/20166.945.628,83$ 8.619.782,96$ 1.674.154,13$ 13 $ 21.764.003,70 01/01/2017 31/10/2017 7.345.002,49$ 9.115.420,49$ 1.770.417,99$ 10 $ 17.704.179,93 TOTAL219.520.673,79$ FECHAS DIFERENCIA