SL2137-2022 — Corte Suprema

SL2137-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 270 de 1996Ley 663 de 1993Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- Tesis: «i) Del deber de información A efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, de allí que: "[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información completa, clara y suficiente a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[...], la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio de la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 1994, cuando se trasladó el reclamante, incumbía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019. Por lo tanto, resulta pertinente recordar: "1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). [...] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. [...] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. [...] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. [...] En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera". [...] De lo precedente se colige, que es la información que se entrega al afiliado al cambio de régimen pensional lo que le permite, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que las administradoras de fondos de pensiones, entreguen al afiliado al cambio de régimen pensional, debe permitir, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[...], el Tribunal no podía dar por acreditado que al demandante se le brindó la información para efectos del traslado del RPMPD al RAIS, por el hecho de haber diligenciado el formulario pre impreso de vinculación como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que la AFP convocada, se sustrajera del deber de informar al accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencias de su traslado, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la “ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras”. Y, aunque en ese documento se lee en la casilla destinada a la firma, que “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMÉN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […] advierte la Sala que tales manifestaciones, no dan cuenta del correspondiente ejercicio comparativo, que permita asegurar que aquel sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen. En ilación a lo dicho, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se prohijó: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «ii) De la ineficacia del traslado de cara a ser o no beneficiario transición. Pues bien, resulta desacertada la reflexión del Juez Colegiado, al acondicionar la pertinencia al régimen de transición para considerar una eventual ineficacia del traslado del accionante, puesto que contrario a lo estimado por el ad quem, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima o ser beneficiario de régimen de transición para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Al respecto en la sentencia CSJ SL4426-2019, se ilustró lo siguiente: "[...] Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya “reunido los requisitos para acceder a la pensión” en el régimen anterior al que estuviese afiliado"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en aquellos aspectos no apelados por Colpensiones, además de lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada. En efecto, ya que con la suscripción del formulario de afiliación al RAIS al igual que las afirmaciones consignadas en el mismo son insuficientes para dar por demostrado el deber de información (CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL 2877-2020). Tampoco del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Protección S. A., se logra obtener que se hubiese cumplido con ese deber de información con las características previstas para la época en que se trasladó el demandante -mayo de 1994-, pues esta adujo que, para esa anualidad, una vez los asesores le brindaron la información relacionado con el traslado de régimen, el actor suscribió el formulario de afiliación con la AFP; que a todos los asesores se les brinda la capacitación sobre las ventajas y desventajas correspondiente al traslado de régimen; que se tiene el convencimiento de que si se cumplió con esta pauta, pues la prueba de ello está en el formulario que suscribió el demandante (f.° 145, CD, min. 00:08:36 a 00:16:07, del expediente). Y, menos aún de la prueba testimonial, puesto que los testigos Aura Palacios de Bello y Luis Fernando Cuevas Ortiz, advirtieron que no estuvieron presentes cuando el actor efectuó su afiliación. En cambio, Ismael Bello Robles, quien fue compañero de trabajo del demandante, ilustró las charlas que realizaron los asesores de los diferentes fondos de pensiones, en los que se les informó, entre otros, de que el ISS se estaba acabado, que no tenía fondos, que era más rentable estar en los fondos, pero no se les indicó sobre las ventajas y desventajas de los regímenes y que desconoce la fecha en que hizo el actor el traslado. En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora asumió su obligación de información, con lo cual se resuelve uno de los argumentos de inconformidad de Colpensiones». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «De otra parte, en relación a que la decisión apelada lesiona el principio de sostenibilidad financiera del sistema, basta señalar que ello no es así, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a dicha entidad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Para finalizar, conviene recordar que esta Sala es del criterio que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades”. En efecto, así lo resaltó en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera dicha regla entre otras, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, en la que dijo: "[…] que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto". En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, disponer su ineficacia del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, las primas de los seguros previsionales y comisiones con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados Tesis: «Así mismo, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para precisar que los gastos de administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y las de la garantía de pensión mínima, deberán devolverse con cargo de sus propios recursos y debidamente indexados, desde la deducción de cada uno de ellos hasta la fecha de su pago». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «iii) De la carga de la prueba. De cara a este tópico, se ha advertido por parte del precedente de la Corte que en estos eventos como en el que se advierte por parte del asegurado que no recibió la información debida cuando se afilió, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP. Sobre el particular en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". Por lo discurrido, los cargos son prósperos, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, por consiguiente, se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2137-2022 Radicación n.° 87083 Acta 17 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO DÍAZ ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, en los términos en que fue sustentado.

Reconócese personería al Dr. Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado sustituto de la Dra. Luz Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 2 Stella Gómez Perdomo, apoderada judicial de Protección S. A. en los términos y para los efectos de la sustitución otorgada (Cuaderno digital de Corte). I.

ANTECEDENTES Álvaro Díaz Ortiz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de traslado de régimen que realizó con la segunda. En consecuencia, se condenara i) a la AFP mencionada trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos a que hubiere lugar, sin efectuar ningún tipo de descuento y ii) a Colpensiones a reactivar su afiliación al RPMPD.

Sustentó sus peticiones, básicamente, en que i) nació el 20 de junio de 1962; ii) empezó a cotizar al ISS el 11 de julio de 1984; iii) entre esa data y el 31 de mayo 1994 contaba con 488 semanas; iv) el 11 de mayo de 1994 suscribió formulario con la AFP Protección S. A.; v) que tal acto se dio en las instalaciones Hocol S. A. a través de asesores jóvenes y le indicaron que le era beneficioso trasladarse del ISS a la AFP argumentando que dicha administradora del RPMPD se iba a cerrar, que los afiliados tenían que moverse o perderían sus aportes, que con el fondo iban a tener mejores rendimientos y podían pensionarse antes; vi) no le suministraron la información clara, veraz, suficientes, oportuna verificable compresible e Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 3 idónea sobre las consecuencias del traslado de régimen que le permitiera tomar una decisión adecuada y consciente, conociendo las desventajas que acarreaba tal traslado, pues solo se limitaron a efectuar la afiliación. Dijo, que vii) la AFP no le realizó un estudio, previo individual y concreto sobres las ventajas y desventajas económicas que le traería el reconocimiento de la pensión; viii) dicho fondo no cumplió con deber de información y buen consejo al momento de efectuar el traslado del RPMPA al RAIS; ix) ha cotizado en la AFP 331.72 semanas desde su afiliación hasta abril de 2002; x) cuenta con 819,72 en toda su vida laboral; y xi) Colpensiones el 15 de febrero de 2017 negó el traslado del RAIS al RPMPD (f.° 2 a 19, del cuaderno principal).

Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la data en que empezó a cotizar, los periodos aportados, la suscripción del formulario a la AFP y la respuesta negando el traslado de régimen. Sobre los demás indicó que no le constaba. En su defensa propuso las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.° 54 a 64, ídem).

Por su parte, Protección S. A. se resistió asimismo a los pedimentos del actor. Admitió la fecha su natalicio, su Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliación a Colpensiones, el historial de aportes y el traslado al RAIS. En cuanto a las restantes afirmaciones indicó que no los aceptaba ni les constaba. A su favor, propuso las excepciones de declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP; buena fe, prescripción y la genérica (f.° 88 a 98, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de enero de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por el señor ÁLVARO DÍAZ ORTIZ identificado con C.C. No. […] al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 11 de mayo de 1994, por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.; y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor ÁLVARO DÍAZ ORTIZ a COLPENSIONES.

Para ello se concede el término de UN (1) mes. Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a activar la afiliación del señor ÁLVARO DÍAZ ORTIZ en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

QUINTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA cargo a de SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A., fijando como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Sin costas en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR, por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES. (f.° 145 en relación al CD y 146 en lo que hace al acta, del cuaderno principal). (Mayúsculas y resaltado en el texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en decisión del 22 de mayo 2019 (f.° 153 a 154, en lo que respecta al CD y acta, del cuaderno principal), revocó el fallo del a quo y absolvió a las demandadas de todas las prestaciones que en su contra se formuló. Sin costas.

El ad quem determinó como problema jurídico a resolver si en este asunto procedía la nulidad del traslado que realizó el actor del RPMPD al RAIS. Advirtió, que se encontraba acreditado que: i) el demandante nació el 20 de junio de 1962; ii) estuvo afiliado al ISS, desde el 11 de julio de 1984 y efectúo cotizaciones hasta el 31 de mayo de 1994, tiempo durante el cual Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 6 acumuló un total de 488 semanas y iii) el 11 de mayo de 1994, firmó un formulario de afiliación al RAIS administrado en su momento por Protección S. A. Adujo, que en este asunto el actor advirtió que procedía la nulidad del traslado por cuanto el mencionado fondo privado no le había dado una información clara, veraz y precisa sobre la perdida de los beneficios contemplados en el RPMPD.

Preciso, que sobre el particular la Corte se pronunció al respecto y, recordó la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las «31342», CSJ SL12316-2014, CSJ SL17445-2017, y CSJ SL4964-2018 en las que señaló que, la elaboración de un grupo de obligaciones especiales con especifica vigencia de todas aquellas entidades que en cuya esencia es la gestión fiduciaria, en donde dichas administradoras de pensiones deben obrar de buena fe, con transparencia y con el deber de otorgar a su asociados o a las personas que pretende asociarse suminístrales una información clara, veraz, precisa completa y comprensible a todos sus interesados.

Refirió, que en virtud de las decisiones mencionadas, se tiene que en principio dicha línea jurisprudencial indica que la falta de información clara, completa, precisa, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones pueden configurar un engaño que conlleve a la nulidad del traslado o a su ineficacia del RPMPD al RAIS.

Añadió, que no obstante lo anterior, la Corte en dicha Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 7 providencia dejo en claro que los demandantes en esos respectivos procesos tenían unas condiciones y unas expectativas pensionales al momento del traslado del RPMPD al RAIS, como ser beneficiarios del régimen de transición en su integridad. Aludió, que en este asunto el accionante nació el 20 de junio de 1962, y para el 1° de abril de 1994, contaba con 32 años y una densidad de 488 semanas cotizadas, que equivalía a 9 años, 6 meses y 2 días, por lo que no era beneficiario del régimen de transición, y que la edad mínima para pensionarse es a los 62 años de edad que los cumple hasta el 20 de junio 2024.

Indicó, que para el año de 1994, fecha del traslado, el accionante tenía 32 años y que según la norma vigente la Ley 797 de 2003, le faltaban aproximadamente 30 años para satisfacer la edad requerida para jubilarse y respecto de las semanas cotizadas tenía 488, exigiéndose un total de 1300, «lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legitima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que el traslado del RPMPD al RAIS le cercenó ese derecho».

Destacó, que el demandante firmó dentro del formato de afiliación en el acápite, denominado voluntad de selección y afiliación, la siguiente manifestación «Hago constar que la selección de régimen individual con solidaridad lo he efectuado de una forma libre, espontánea y sin precisiones, manifiesto que he elegido a la Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 8 Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos».

Agregó, que los supuesto facticos enunciados en la demanda no resultaba posible tenerlos probados con la versión rendida por la testigo Aurora Palacio de Bello, por cuanto no estuvo presente en el momento en que el actor suscribió el formulario de afiliación a la AFP convocada, quien adujo: «no pertenezco a ellos sino que yo trabajaba en forma externa en dicha empresa como auditoria, siempre trabaje independiente, entonces nunca tuve relación laboral con ellos sino como independiente, entonces por esa razón no sé nada al respecto», que en igual sentido se pronunció el deponente Ismael Bello Robles, quien dijo: «no en ese momento no me enteré uno lo hacíamos de forma personal en el área de nóminas, si se trasladaban en diferentes fechas, no conozco la fecha en la que él hizo el traslado, creo que él tampoco conoció la mía»; por su parte, el declarante Luis Fernando Buelvas Ortiz, señaló «que no estuvo presente en el momento en que el demandante se trasladó de régimen pensional solo tuvo conocimiento de ello por conversaciones que tuvo con el señor Álvaro Díaz».

Arguyó, que en el sub examine el actor no logró demostrar el error y el engaño en el que supuestamente le hizo incurrir el asesor del fondo privado en el traslado que realizó en el año de 1994 a Protección S. A. ni tampoco que Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 9 ese acto le generó algún perjuicio cierto y real frente al derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Álvaro Díaz Ortiz concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos por la cual primera de casación, que fueron replicados por Protección S. A. y se pasan a estudiar en forma conjunta por similitud de propósitos (recurso de casación del cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia recurrida, la violación directa, por interpretación errónea de los artículos «13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, el artículo 4, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Artículos 48 y 335 de la Constitución Nacional».

Aduce, en la demostración del cargo, que el ad quem, i) interpretó con error el deber que le asiste a la parte pasiva Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 10 en cuanto a la información que debía suministrar; ii) glosó con equivoco la sanción establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 cuando se atenta contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen de seguridad social y iii) erró en la exégesis armónica del deber de información y de la ineficacia como mandato normativo y jurisprudencial.

Indica, que en la providencia fustigada negó las pretensiones basándose en el precedente vertical sentado por la Corte en las sentencias «31989 y 31314 de 2008, SL12316 de 2014, SL117445 de 2017 y SL4964 de 2018», precisando que aplicaba únicamente a los beneficiarios del régimen de transición; reproduce la parte pertinente al respecto y dice que expresamente se refirió al deber de información, lo que desde luego ahí expuesto evidencia la interpretación errónea de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, que contienen el deber de información. Destaca, que el Tribunal estimó con error que el deber legal de información, estudiado en los precedentes jurisprudenciales, solo aplica para los beneficiarios del régimen de transición, efectuando una apreciación diferencial no establecida hacia las personas que la tengan en desmedro de las que no. Así, se enrostra la violación directa de la ley en la modalidad de interpretación errónea efectuada sobre la normatividad contenida en las providencias citadas pues concluye por un lado que el deber Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 11 de información en cabeza de la administradora solo debía acatarse en el evento en que el trabajador fuera beneficiario de la «transición», y por otro, que en caso de incumplimiento la consecuencia era la «nulidad» del traslado.

Exalta, que la colegiatura seleccionó adecuadamente la jurisprudencia aplicable al asunto debatido, pero le otorgó un entendimiento equívoco, haciéndole producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo, el cual se encuentra demarcado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, puesto que implementó una exigencia desfavorable y adicional a las premisas establecidas por las reglas sustantivas lo que dio paso a la trasgresión de las normas por error en su interpretación, ya que si bien las mencionadas providencias trataron casos particulares en los que los demandantes que habrían demostrado tener derecho al régimen de transición, ello no marcó la razón de las decisiones, puesto que esta circunstancia se anotó como maximizadora de la situación de desinformación y no como punto de inflexión para tener como eficaz la afiliación. Especifica, que dichos pronunciamientos de la Corte no condicionaron su jurisprudencia a que demuestre ser beneficiario del régimen de transición, la regla es que «las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 12 carga de la prueba en favor del afiliado»1, nunca aseguró o condicionó que solo se aplicaba a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Aduce, que para la fecha en que se produjo la decisión criticada, existían fallos que ampliaron progresivamente la línea jurisprudencial consolidada en más de una década y que de hecho fueron citados por el magistrado que presentó el salvamento de voto, tales como SL17595 y SL19447 de 2017;

SL4964 de 2018; y más recientemente SL1452, SL1421, SL1688 y SL1689 de 2019, en donde no se realizó distinción alguna y por el contrario, en todos aquellos coincidió la ratio decidendi, marcando como derrotero el cumplimiento del deber de información y buen consejo para tener como eficaz los traslados entre regímenes. Señala, que la afiliación libre y voluntaria fue expuesta al momento de estudiar el formulario de afiliación en el fallo que se acusa, haciendo referencia indirecta a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 los cuales establecen que la consecuencia de atentar contra el derecho del trabajador a su afiliación o escogencia de régimen pensional es la ineficacia del acto.

Dice, que por ello resultaba razonado concluir que si, como se demandó, la AFP había incumplido su deber de información, se estaba ante esta especial circunstancia que conllevaba a invalidar el traslado. Resalta, que acorde con los pronunciamientos judiciales mencionados, era inexorable que el juzgador 1 CSJ SL1452-2019 Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 13 debía desentrañar la verdadera intención de la parte demandante en la formulación de la demanda, en aras de no sacrificar el acceso a la administración de justicia y los eventuales derechos sociales, debiendo estudiar la ineficacia de la afiliación de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en lugar de la nulidad del traslado y los vicios del consentimiento, pues es la ineficacia la consecuencia de la inobservancia de los artículos 13 y 272 de la Ley 100, 97 del Decreto 663 de 1993 y el 12 del Decreto 720 de 1994.

Advierte, que la oferta que hiciera el fondo privado impone el deber de diligencia a su cargo, de manera que es a este a quien le correspondía exponer que entregó la información necesaria para que el afiliado decidiera cambiarse al sistema de ahorro individual, lo cual se traduce en la inversión de la carga de la prueba, correspondiéndole demostrar que le expresó además de las características del RAIS, las particulares del RPMPD, el régimen de transición, los riesgos y consecuencias, de su traslado y no lo hizo.

Dice, que las razones expuestas son suficientes para demostrar los errores jurídicos en que incurrió el colegiado, no solo al predicar que el deber de información únicamente aplica en casos en que el afiliado tenga derecho a la transición, sino también, al exigirle a este demostrar esa falta de información, aspectos que al ser removidos, dejan sin sustento la decisión (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia criticada de la violación a la ley sustancial por vía indirecta por error de hecho en la valoración de las pruebas, que produjo el quebranto de los artículos 164, 167 y 176 del CGP, 60, 61 y 145 del CPTSS, produciendo la contravención de los artículos 4 del Decreto 656 de 1994, 1 a 3, 11 a 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 48 y 53 CP.

Señala los siguientes errores de hecho: A) Error de hecho al dar por demostrado, no estándolo, que con la firma del formato de afiliación por parte del señor ÁLVARO DIAZ ORTIZ a la AFP PROTECCIÓN S. A. obtuvo el consentimiento informado. B) Error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que la AFP PORVENIR S. A. (sic) cumplió con su deber de información. A efecto, aduce que el Tribunal se apoyó en el formato de afiliación y en los testimonios.

Refiere, que el ad quem apreció con error el formulario de afiliación, pues concluyó que con la suscripción y firma el actor lo que hizo fue un consentimiento informado, ya que le dio alcance demostrativo a la expresión genérica que contiene el formato de afiliación, cuando la decantada jurisprudencia le resta valor probatorio habida consideración de que resulta insuficiente para evidenciar la debida diligencia de las administradoras de fondos Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 15 pensionales en el otorgamiento de datos suficientes, claros, comprensibles y ciertos que le permitan al afiliado tomar una decisión informada.

A efecto, trae lo dicho en la sentencia CSJ SL12136-2014, en punto a que: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Refiere, que en este mismo sentido la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL1452-2019, de la cual reprodujo la parte pertinente. Aduce, que la leyenda preimpresa en el formulario, no resulta ser un medio idóneo para acreditar la existencia de una asesoría completa, suficiente, amplia y oportuna. Agrega, que el Tribunal debió acudir a otros medios en aras de hallar acreditada que la AFP expuso en debida forma todas las características y condiciones tanto del RAIS como del RPMPD, los beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; la proyección de la pensión, entre otros, y conservarlos en sus archivos de acuerdo a los mandatos legales establecidos en los artículos 96 y 97 del Decreto Ley 663 de 1993, 4°, 14 y s.s. del Decreto 656 de 1994, así como el 10° y 12 del Decreto 720 de1994.

Detalla, que la colegiatura no podía concluir que con la leyenda expresa en el formulario, se lograba acreditar todos los presupuestos legales de transparencia y otorgamiento de Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 16 elementos de juicio claros y objetivos para escoger las mejores opciones, y mucho menos, los requeridos por la jurisprudencia vertical sobre información de calidad, suficiente, oportuna, clara, comprensible y cierta.

Subraya, que el Juez de segundo grado invirtió la carga de la prueba, en tanto le exigió al demandante probar el error o el engaño en el acto de traslado de régimen, conclusión desatinada, pues como lo ha considerado la Corte, en estos casos la inversión de la carga probatoria se encuentra a favor del afiliado en estos casos, como se expresó, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019 en la CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, las que acopio, en lo pertinente.

Exalta el error manifiesto del Juez de la alzada, pues la AFP no brindó la información en los términos normativos y jurisprudenciales establecidos, ni allegó ningún documento, del que se pudiera evidenciar que se cumplió con ese deber, no siendo el formulario de afiliación suficiente para acreditarlo, ya que la suscripción de la leyenda dentro del formato de afiliación, objetivamente, a lo sumo podía tenerse como demostración de un consentimiento «libre, espontaneo y sin presiones», pero no informado en los términos de la jurisprudencia. Precisa, que a pesar de que en la demanda se afirmó que dicha información relevante se echó de menos por parte de la AFP convocada sobre los riesgos y consecuencias del traslado, no aportó documento del cual demostrara que si Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 17 cumplió con ese deber (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Imputa, a la decisión criticada la violación de la ley sustancial por infracción directa, «por la falta de aplicación de los artículos 1603,1604 del Código Civil, 10,19 y 897 del Código de Comercio, 96 del Decreto 663 de 1993, 4 y 35 del Decreto 656 de 1994, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994 y, 3 y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009».

Precisa, que el Juez de apelaciones, i) no aplicó el artículo 35 del Decreto 656 de 1994; ii) desconoció las obligaciones a cargo de la AFP contenidas en los artículos 96 del Decreto 663 de 1993; 4 y 15 del Decreto 720 de 1994; y, 3 y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009; iii) no tuvo en cuenta el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 en concordancia con el artículo 1603 del Código Civil, por lo que no reprochó a Porvenir (sic) la responsabilidad a su cargo e iv) ignoró las consecuencias de los artículos 1604 CC en concordancia con el 10 del Cco.

Arguye, que la regulación de los fondos privados de pensión parte desde antes de su creación con el Código de Comercio que establece la calificación de comerciante y los deberes que estos deben cumplir. No obstante, el artículo 35 del Decreto 656 de 1994 dispuso que las AFP se rigen por la Ley 100 de 1993 y ese decreto; implantó la forma en que deben ser llenados los vacíos normativos que se Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 18 encuentren, estipulando un orden al cual acudir ante la falta de disposición que regule el tema, comenzando por las normas del servicio financiero, pasando por las del Código de Comercio para finalmente encontrar la remisión del artículo 2 de esa misma codificación al Código Civil.

Alude, que en el caso del fondo convocado al ser una administradora de bienes, se ocupa profesionalmente en esa actividad que la ley considera mercantil, por lo tanto, no solo se encuentra en la calificación de comerciante sino que al hacerlo sobre fondos de previsión social para pensiones, tiene mayores deberes de los que se les exige a otras de similar dinamismo, como por ejemplo los establecidos en el Decreto 720 de 1994, que habla sobre la verificación de la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización, profesionalismo y conocimiento adecuado de la labor que desarrollan las personas que vinculan como promotores, y la consecuencia lógica que las obliga en las actuaciones de estos, siendo responsables de suministrar información suficiente, amplia y oportuna a los posibles afiliados al momento de la promoción y durante toda la vinculación. Precisa, que en ese sentido, los artículos 96 y 97 del Decreto 663 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable por disposición expresa del 35 del Decreto 656 de 1994, reforzó el numeral 4 del artículo 19 del Cco sobre la necesidad de conservar constancias y estableció el deber de brindar la información necesaria a sus clientes o usuarios para lograr transparencia en la toma de decisiones.

Paralelamente la Ley 1328 de 2009 estipuló como principio Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 19 orientador la debida diligencia que debe emplear esta clase de entidades. Indica, que el legislador ha entendido la importancia de proteger los intereses de los usuarios del sistema financiero, de tal manera que puso en cabeza de las A.F.P. el deber de vigilar la idoneidad de sus promotores, con el fin de que tuvieran los conocimientos suficientes para brindar información suficiente, clara, cierta, comprensible, amplia y oportuna al momento de la afiliación de adeptos al sistema colombiano de seguridad social en pensiones.

Explica, que esas obligaciones especialísimas, debió asegurar la AFP Protección S. A. con el fin de lograr el profesionalismo requerido en la prestación del servicio a su cargo. Dice, que en ese entendido, se debió estudiar la ejecución de la labor del promotor encomendada por la administradora de fondos pensionales la cual debía estar precedida de buena fe obligándose no solamente a lo que le expresaba en la suscripción de la afiliación sino a todas las cosas que emanaban precisamente de su naturaleza profesional y de previsión, tal y como lo establece el artículo 1603 del CC.

Expresa, que por lo dicho, resultaba tan trascendental probar la debida diligencia de la AFP traducida en la consecución del fin de que recibiera la información debida en desarrollo de la relación que estableció con este, es decir, que acorde con el artículo 1603 del CC «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo» la Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 20 cual debió utilizar el Tribunal y, trasladar la carga de la prueba, en este caso al fondo convocado.

Finaliza diciendo, que de haber tenido en cuenta la norma sustantiva, hubiera concluido que: i) de acuerdo con el artículo 96 del Decreto 663 de 1993, la AFP Protección S. A. debía conservar los documentos relacionados con la asesoría brindada, máxime en un ámbito tan importante como es el traslado de régimen pensional, debiendo contar con las pruebas que sustenten su debida diligencia y como no las aportó fue porque en realidad incumplió su deber de información y ii) la administradora debe asumir las consecuencias de la asesoría desinformada, en atención a lo instituido en los artículos 4 del Decreto 656 de 1994; 4 y 10 del Decreto 720 de 1994, pues no tenía los soportes de las asesorías, prueba de ello que no aporto ningún documento que demostrara que si cumplió con ello.

(Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte). IX. RÉPLICA Protección S. A., respecto a las acusaciones formuladas, trae lo expuesto en la sentencia CC C-1024- 2014, que examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, para decir que resulta improcedente casar la atinada sentencia del Tribunal, pues se estaría violando lo establecido en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del AL 01 de 2005.

Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 21 Aduce, que la instrucción que se le dio al demandante quedó demostrada con la afirmación que el mismo adujo en la demanda, en punto a que se le dijo que iba a recibir una mesada alta y que se le hablo de pensionarse en forma anticipada y que el ISS se iba acabar, luego estas manifestaciones son referentes que se le brindó y se evidencia la comparación entre un régimen y otro.

Refiere que el actor si conocía del RAIS al punto que autorizó la emisión del bono pensional, por lo que sabía de las bondades de dicho régimen y su impacto favorable en materia tributaria, hechos que la jurisprudencia ha denominado como actos de relacionamiento y trajo una sentencia de la Sala de Casación Laboral de Descongestión no. 4, SL1008-2021.

Arguye, que tampoco el censor pudo derribar el tema de los vicios del consentimiento advertidos en la sentencia cuestionada, cuando con su rúbrica refrendo el formulario y citó la sentencia CSJ SL6436-2015. Resalta, que fue un hecho notorio y público que en los medios de comunicaciones orales y escritos sobre los dos esquemas pensionales, inclusive para quienes les faltara menos de 10 años para pensionarse.

Señala, que no era previsible que para cuando el recurrente se trasladó en el transcurso de los años iba a seguir vivo y cotizando y saber que se iba a presentar un cambio muy significativo en las disposiciones regulatorias del RAIS. Agrega, que para la data del traslado al impugnante le faltaba 30 años para llegar a la edad mínima Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 22 para pensionarse y cerca de 16 años de cotizaciones y que conforme al historial de aportes cuenta con 882 semanas, faltándole todavía más de 10 años de cotizaciones y solo podría reclamar la pensión en el año 2027, pero en el RAIS tendría derecho a una pensión anticipada.

Dice, que es imprescindible anotar que una negación indefinida como la de que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esa negación indefinida, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones.

Precisa, que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 (compilados en los artículos 2.2.1.1.4 y 2.2.2.1.8, respectivamente, del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) previeron que quienes alcanzaran el lleno de los requisitos para trasladarse al RAIS «no podrán ser rechazadas por las administradoras de pensiones», lo que «implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales, es decir, debidamente diligenciado», de modo que en 1994, con la firma de un formulario que contemplara todos los aspectos consagrados en el citado artículo 11 del Decreto 692 de 1994 se cumplía con las exigencias legales para que fuera Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 23 válido el traslado que, se repite hasta la saciedad, la entidad estaba obligada a aceptar, conforme lo expuesto en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993.

Destaca, que si se llegara a pensar que el sentenciador de segunda instancia debía acatar la línea jurisprudencial existente sobre la materia, es indudable que éste cumplió de manera indefectible con su tarea de argumentar su posición separada de tal jurisprudencia puesto que el fallo acusado se basó en un examen ponderado del acervo probatorio y una acertada interpretación de las normas rectoras del litigio, alejamiento respaldado constitucionalmente y lo que de ninguna manera amerita casar su decisión por este simple hecho.

A efecto cita lo dicho en la sentencia CSJ STL1677-2019. Exalta, que el artículo 61 del CPTSS consagra la libertad que tienen los jueces para formar su convencimiento mediante el examen del acervo probatorio anexado al expediente, de modo que solo será viable casar su fallo cuando ese análisis sea caprichoso o contraevidente y lo que, como se ha venido dejando en evidencia en esta réplica, no se dio en este juicio, destaca lo expuesto por la Sala de Casación Laboral de Descongestión No. 3, en la sentencia CSJ SL544-2021, por lo que no brota un desatino del ad quem en la valoración de las pruebas, por lo que fueron razonables, más aún que el demandante poseía el conocimiento suficiente para adoptar la decisión sobre su pensión a través de un consentimiento informado.

Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 24 Trascribe, la sentencia CSJ SL10716-2017, para advertir que los pilares antes descritos debió confutarlos el censor, y no con imaginarias elucubraciones so pena que sus acusaciones resulten exiguas y en esa medida imprósperas. Insiste, que el ad quem, adujo explícitamente que el impugnante si contaba con un conocimiento que le permitía expresar un consentimiento informado.

Resalta, que en el cargo segundo dirigido por la vía fáctica introdujo aspectos jurídicos, como la inversión de la carga de la prueba, aspecto que hace desestimable el ataque y reproduce sobre el particular, la sentencia CSJ SL1804-2020. Agrega, que al accionante si se le dispensó una asesoría idónea para tomar la decisión de cambio de esquema pensional, amén de que para la época del traslado no se consagraba el deber de dejar registro documental de dicha información y menos aún se trata de una prueba ad sustantiam actus, de modo que podía probarse por cualquier medio probatorio de los previstos por la ley y así lo asumió el Tribunal con el examen del material probatoria allegado.

(Escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte). X. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación formulada no es un modelo a seguir, se logra extraer que el recurrente le endilga al Tribunal el haber incurrido en yerros jurídicos y fácticos, que condujeron a la violación de la ley sustancial al considerar que i) se le brindó una información clara, veraz y Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 25 suficiente sobre las consecuencias del traslado, con la suscripción del formulario; ii) este caso no coincidía con los analizados por la jurisprudencia del trabajo para declarar la ineficacia del traslado del régimen, porque no estaba cobijado por el régimen de transición y iii) desconoció la regla relativa a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ese orden se resolverán los cuestionamientos reseñados, no sin antes, precisar que en el sub examine, no se discute, que: i) el actor nació el 20 de junio de 1962; ii) se afilió al ISS el 11 de julio de 1984; iii) el 31 de mayo de 1994 cotizó un total de total de 488 semanas; iv) 11 de mayo de 1994 firmó formulario de afiliación al RAIS administrado en su momento por Protección S. A. y v) no es beneficiario del régimen de transición. i) Del deber de información A efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 26 correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En ese orden, la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio de la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 1994, cuando se trasladó el reclamante, incumbía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019.

Por lo tanto, resulta pertinente recordar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 27 derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 28 totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 29 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

De lo precedente se colige, que es la información que se entrega al afiliado al cambio de régimen pensional lo que Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 30 le permite, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias.

Por lo anterior, el Tribunal no podía dar por acreditado que al demandante se le brindó la información para efectos del traslado del RPMPD al RAIS, por el hecho de haber diligenciado el formulario pre impreso de vinculación como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que la AFP convocada, se sustrajera del deber de informar al accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencias de su traslado, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».

Y, aunque en ese documento se lee en la casilla destinada a la firma, que «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMÉN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […] advierte la Sala que tales manifestaciones, no dan cuenta del correspondiente ejercicio comparativo, que permita asegurar que aquel sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 31 régimen.

En ilación a lo dicho, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se prohijó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). ii) De la ineficacia del traslado de cara a ser o no beneficiario transición. Pues bien, resulta desacertada la reflexión del Juez Colegiado, al acondicionar la pertinencia al régimen de Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 32 transición para considerar una eventual ineficacia del traslado del accionante, puesto que contrario a lo estimado por el ad quem, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima o ser beneficiario de régimen de transición para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Al respecto en la sentencia CSJ SL4426-2019, se ilustró lo siguiente: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 33 oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). iii) De la carga de la prueba. De cara a este tópico, se ha advertido por parte del precedente de la Corte que en estos eventos como en el que se advierte por parte del asegurado que no recibió la información debida cuando se afilió, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 34 trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por lo discurrido, los cargos son prósperos, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, por consiguiente, se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en aquellos aspectos no apelados por Colpensiones, además de lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 35 una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada.

En efecto, ya que con la suscripción del formulario de afiliación al RAIS al igual que las afirmaciones consignadas en el mismo son insuficientes para dar por demostrado el deber de información (CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL 2877-2020). Tampoco del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Protección S. A., se logra obtener que se hubiese cumplido con ese deber de información con las características previstas para la época en que se trasladó el demandante –mayo de 1994-, pues esta adujo que, para esa anualidad, una vez los asesores le brindaron la información relacionado con el traslado de régimen, el actor suscribió el formulario de afiliación con la AFP; que a todos los asesores se les brinda la capacitación sobre las ventajas y desventajas correspondiente al traslado de régimen; que se tiene el convencimiento de que si se cumplió con esta pauta, pues la prueba de ello está en el formulario que suscribió el demandante (f.° 145, CD, min. 00:08:36 a 00:16:07, del expediente).

Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 36 Y, menos aún de la prueba testimonial, puesto que los testigos Aura Palacios de Bello y Luis Fernando Cuevas Ortiz, advirtieron que no estuvieron presentes cuando el actor efectuó su afiliación. En cambio, Ismael Bello Robles, quien fue compañero de trabajo del demandante, ilustró las charlas que realizaron los asesores de los diferentes fondos de pensiones, en los que se les informó, entre otros, de que el ISS se estaba acabado, que no tenía fondos, que era más rentable estar en los fondos, pero no se les indicó sobre las ventajas y desventajas de los regímenes y que desconoce la fecha en que hizo el actor el traslado.

En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora asumió su obligación de información, con lo cual se resuelve uno de los argumentos de inconformidad de Colpensiones. De otra parte, en relación a que la decisión apelada lesiona el principio de sostenibilidad financiera del sistema, basta señalar que ello no es así, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a dicha entidad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (SL2877-2020).

Para finalizar, conviene recordar que esta Sala es del criterio que cuando se cuestiona la validez del acto de Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 37 traslado, el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades». En efecto, así lo resaltó en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera dicha regla entre otras, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, en la que dijo: […] que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, disponer su ineficacia del traslado. Así mismo, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para precisar que los gastos de administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y las de la garantía de pensión mínima, deberán devolverse con cargo de sus propios recursos y debidamente indexados, desde la deducción de cada uno de ellos hasta la fecha de su pago.

Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 38 Se confirmará en lo demás. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO DÍAZ ORTIZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de enero de 2019, en el sentido de declarar no la nulidad sino la INEFICACIA del traslado de régimen pensional efectuado por el señor ÁLVARO DÍAZ ORTIZ identificado con C.C. No. […] al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 11 de mayo de 1994, por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. […].

Radicación n.° 87083 SCLAJPT-10 V.00 39 SEGUNDO: PRECISAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que los gastos de administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y las de la garantía de pensión mínima, deberán devolverse con cargo de sus propios recursos y debidamente indexados, desde la deducción de cada uno de ellos hasta la fecha de su pago.

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA