CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2137-2021 Radicación n.° 70512 Acta n°18 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida el (28) de enero de dos mil catorce (2014), por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que JAIRO QUINTANA RECUERO le promovió a la sociedad recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES El demandante promovió proceso ordinario laboral contra la Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P. -Electricaribe S.A. E.S.P. y el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de que se declare la compatibilidad entre la prestación extralegal reconocida por la primera de las entidades referidas y la de invalidez de origen común Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 2 otorgada por el ISS; como consecuencia, se condene a este último a cancelar el valor del retroactivo de todas las mesadas pensionales causadas a partir del 21 de diciembre de 2009, las mesadas adicionales de junio y diciembre; todo debidamente indexado; los intereses moratorios, las costas y agencias en derecho; así como, que se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a la facultad ultra y extrapetita del juez.
En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, se tienen como fundamentos fácticos, que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No.4289 de 2011, le reconoció una pensión de invalidez por riesgo común al demandante, a partir de mayo de 2011, con una cuantía inicial de $2.366.141; que a juicio del instituto, la prestación tiene el carácter de compartida con la prerrogativa convencional concedida por Electricaribe S.A. E.S.P., por lo que el reconocimiento del retroactivo generado «se encuentra supeditado a lo que la justicia ordinaria laboral decida al respecto».
Afirmó, que SINTRAELECOL, celebró con la Empresa Electrificadora de Bolívar, la Convención de Colectiva de Trabajo 1976 a 1978, la que continua vigente desde ese entonces, de la que es beneficiario y en la que se acordó que «la empresa empleadora pagaría una pensión convencional de jubilación por tiempo de servicios a cada trabajador que llegara a los 50 años de edad y 20 años al servicio de la empresa, pensión esta que se acordó y declaró como COMPATIBLE con la pensión legal de vejez que pagaría el instituto de los seguros sociales, cuando el jubilado llegase a la edad de 60 años según decreto 049 de 1990 y demás normas vigentes y complementarias al momento del cumplimiento de este requisito de orden legal».
Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó, que Electricaribe S.A. E.S.P., le reconoció el derecho pensional desde el 14 de noviembre de 2009, conforme a la conciliación No.2940 que suscribieron en el año 2008, en la que en su numeral 12 se indicó: «se deja expresa constancia que respecto de la compatibilidad de la pensión por vejez que aquí se reconoce a partir del 14 de noviembre de 2009, las partes se acogerán a lo que definan las autoridades judiciales.
Aclarando que solo se refirió a la de vejez, mas no a la de invalidez, cualquiera que sea el riesgo y origen del riesgo» (resaltado original). Finalmente aseguró que, hasta la fecha de presentación de la demanda, Electricaribe S.A., «NO ha compartido la mesada pensional de jubilación reconocida convencionalmente», por lo que considera que de allí, debe inferirse, que para dicha entidad la pensión no es compartida.
El Instituto de los Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a todo lo pretendido en su contra. Frente a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante; adujo que no era cierto que las prerrogativas pensionales fueran compartidas, y que la jurisdicción laboral ordinaria debía resolver a quien le correspondía el retroactivo pensional reclamado por la parte del accionante.
Como excepción de mérito, planteó la de prescripción. Por su parte, Electricaribe S.A. E.S.P., al contestar, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, precisó que la pensión convencional se otorgó en vigencia de la Convención Colectiva suscrita el 18 de septiembre de 2003. Como excepciones de fondo, planteó la Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 4 de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012), resolvió: PRIMERO DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva dc esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la pensión convencional que recibe el actor JAIRO ENRIQUE QUINTANA RECUERO de la empresa ELECTRICARIBE S.A. es compatible con la pensión de invalidez que recibe del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en consecuencia, ambas entidades deben cancelarle las pensiones completas.
TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor JAIRO ENRIQUE QUINTANA RECUERO la suma de $37.858.256 por concepto de retroactivo y la suma de $3.433. 224 por indexación conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Se autoriza al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que le deduzca al actor JAIRO ENRIQUE QUINTANA RECUERO del valor del retroactivo aquí reconocido, si así se acredita el valor de las incapacidades que durante ese periodo se le hubiesen cancelado para no incurrir en doble pago por el mismo concepto conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en costas se tasan en 10% del valor de la condena.
SEXTO: ABSOLVER a las entidades demandadas ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP-ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. e INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones de la demanda.
SEPTIMO: Sin costas a la entidad demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBES, A. ESP-ELECTRICARIBE S.A. E.S.P (…). Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en providencia del veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014), confirmó en su totalidad la sentencia de primer grado, e impuso las costas de esa instancia a las convocadas al proceso.
En lo que interesa para el recurso extraordinario, el juez colegiado estableció como problema jurídico, el determinar «si la pensión de invalidez otorgada por Colpensiones es compatible o compartible con la de jubilación otorgada por Electrocosta S.A., ESP ». Para resolver tal planteamiento, el Tribunal precisó que conforme a la Resolución que reposaba a folio 15-17 del expediente, el ISS le reconoció al demandante la pensión de invalidez de origen común, a partir del 21 de diciembre de 2009; que allí se indicó, que dicha prerrogativa sería compartible con la de Electricaribe S.A., estando a cargo de esta el mayor valor si lo hubiera; que según el acuerdo conciliatorio suscrito entre esta última entidad y el actor (fls. 19 a 21), aquella le concedió pensión de jubilación convencional a partir del 14 de noviembre de 2009.
Seguidamente, manifestó que el proceder del ISS, no lucía acertado, toda vez que la compartibildiad de las pensiones extralegales, según el artículo 18 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, solo estaba prevista para las pensiones de vejez que surgieran a cargo del ISS y no para las de invalidez, planteamiento que soportó en la providencia CSJ SL 21 sep. 2010, rad.42279, con referencia en la cual, insistió en que no podría permitirse Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 6 la compartibilidad de las prestaciones que originaban la controversia, habida cuenta de que dicha figura jurídica solo estaba prevista respecto de la prerrogativa jubilatoria convencional y la de vejez, conforme al precepto 18 antes señalado.
Seguidamente, hizo alusión al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para aducir que allí solo se prohíbe el hecho de percibir de manera simultánea la pensión de invalidez y la de vejez, debido a que ambas tienen igual fuente de recursos al hacer parte del Sistema General de Pensiones, mientras que el derecho pensional convencional está a cargo del empleador, «quien solo se puede relevar de esta obligación cuando el beneficiario cumpla los requisitos de la pensión de vejez quedando a su cargo solo el mayor valor».
En ese sentido, expuso que la pensión convencional y la de invalidez de origen común son compatibles. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandada Electrificadora del Caribe S.A.-E.S.P., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, «en cuanto confirmó la declaratoria de compatibiidad de la pensión extralegal a cargo de mi mandante con la pensión de invalidez a cargo del ISS y lo dispuesto por el A quo sobre la entrega del retroactivo al actor con su indexación. En su lugar, en sede de instancia, solicitó se REVOQUEN las mencionadas decisiones contenidas en los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se declare que las citadas pensiones Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 7 son compartidas y que el retroactivo en poder del ISS o COLPENSIONES, en consecuencia pertenece a mi mandante».
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado únicamente por parte de Colpensiones, y que se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa debido a: …[la] infracción directa de los artículos 5º del decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del decreto 1160 de 1994, 6º del mismo decreto 813 de 1994 y 45 del decreto 1745 de 1995; 36 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946, 193, 259 del C.S.T; igualmente por aplicación indebida los artículo 5º del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16,17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 41990), 260,467 del C.S.T. Como igualmente por infracción directa los artículos 14, 16 del C.S.T; 305 del C.P.C; 145 del C.P.T y S.S, estos últimos como violación medio.
Sostiene que, de la sentencia del Tribunal, se infiere que dicho juzgador tuvo como sustento para declarar la compatibilidad entre la pensión convencional y la de invalidez de origen común, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978. Alega, que el juez de apelaciones, no tuvo en cuenta que ambas prestaciones fueron reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y después de la expedición de la Ley 100 de 1993; que luego de la referida data, las pensiones extralegales son compartidas con las reconocidas por el ISS, salvo que se pacte lo contrario; que el Tribunal, no hizo pronunciamiento alguna frente a las reglas que rigen la susodicha figura jurídica, luego de la expedición de la Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 8 señalada normativa, ni sobre el régimen de transición previsto en esta.
Acota, que con la promulgación de la Ley 100 de 1993, las reglas pensionales cambiaron totalmente «incluyendo lo relacionado con la duplicidad de pensiones originada en la compatibilidad de las mismas, figura (…) que fue desterrada totalmente del contexto del Sistema General de Pensiones, lo que significa que a partir de tal ley y sus decretos reglamentarios, no aplicados en este caso como se denuncia en la proposición jurídica, no existe la compatibilidad o duplicada de pensiones y solamente se permite la compartibilidad de ellas (…) ».
En atención a lo anterior, considera que el Tribunal infringió directamente el artículo 16 del CST, respecto de la vigencia de las leyes laborales y su condición de orden público. Anuncia, que el cargo busca que la Corte, considere, que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, «desapareció la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones, por lo que resulta vacuo estudiar si en este caso, configurado muy posteriormente a la expedición de tales normas, se estableció o no un pacto de compatibilidad de pensiones».
Insiste, en que las reglas sobre compatibilidad y compartibilidad pensional, cambiaron con la expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que no resultan llamadas a gobernar el caso bajo estudio «los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990», ya que en su sentir, estos últimos perdieron vigencia; que en ese sentido, luego de la promulgación de la primera de las normativas señaladas, «no existe la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones y, por tanto, todas las pensiones que lleguen a concurrir, serán necesariamente compartidas (…) todas las pensiones extralegales que tengan un valor mayor al de la pensión de vejez que se le reconozca al trabajador, serán compartidas por el ISS o por Colpensiones de modo que el empleador queda automáticamente Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 9 legitimado para descontar del monto de la pensión a su cargo, el valor de la pensión de vejez».
Sostiene, que el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, sustituido por el artículo 2º del Decreto 1160 del mismo año, es el que regula el caso bajo análisis; que dicha preceptiva, eliminó la posibilidad de pactar la compatibilidad pensional y que la regla única y absoluta es la compartibilidad entre una pensión extralegal y una reconocida por el ISS, sumado a que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, tiene por derogadas todas las disposiciones contrarias sobre la materia, aspecto que fue inadvertido por el Tribunal.
Aduce, que la dualidad de pensiones, es una figura carente de sentido lógico, si se tiene en cuenta la verdadera finalidad de una pensión, esto es, la de cubrir un riesgo cuyo acaecimiento priva a la persona de la posibilidad de un ingreso, sea por agotamiento o reducción de su capacidad laboral. Destaca, que en el Acuerdo 224 de 1966, no se contempló la compatibilidad de pensiones extralegal y de vejez, pues lo que allí se consagró, fue la compartibilidad de la pensión prevista en el C.S.T. con la de vejez a cargo del ISS, sin que por ello se impusiera la existencia de la compatibilidad en el caso de las pensiones extralegales, por lo que reitera, que la condena impuesta por el Juzgado y confirmada por el Tribunal «no cuenta con un soporte legal que prevea expresamente esa dualidad de beneficios pensionales, la que apareció por la vía de las expresiones jurisprudenciales, que por erradas, fueron corregidas con el Acuerdo 029 de 1985, y posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, emanados por el ISS».
Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, arguye que la pensión de vejez y la de invalidez, son excluyentes conforme al literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que «al ser de invalidez la reconocida por el ISS no puede existir simultáneamente con una pensión de jubilación que, aunque sea convencional, tiene por fin atender el mismo riesgo de la pensión de vejez».
VII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES El opositor, señala que, en el alcance de la impugnación, no se solicitó nada en contra de Colpensiones; que lo relevante en el asunto bajo escrutinio, es que se determine quien tiene derecho a percibir el retroactivo pendiente de pago. Frente al fondo de la acusación, señala que se trata de una controversia entre empleador y trabajador sobre la compatibilidad o compartibilidad de la pensión convencional, tema que no cobija a Colpensiones, por cuanto dicha entidad, solo está sometida a las leyes, sin que pueda ser llamada a responder por prestaciones extralegales.
VIII - CONSIDERACIONES De lectura de la sentencia del Tribunal y del único cargo propuesto, se extrae que la discusión sobre el derecho pensional gira en torno a determinar si la pensión extralegal que le reconoció Electricaribe S.A., ESP., al demandante es compartible o no, con la pensión de invalidez de origen común que le otorgó el ISS.
Pues bien, la parte recurrente alega que con la promulgación de la Ley 100 de 1993, las reglas pensionales Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 11 cambiaron totalmente, desapareciendo la posibilidad que operara la figura de la compatibilidad pensional, argumento frente al cual debe memorarse que esta Sala de la Corte tiene establecido que, aun cuando la regla general, es que las prestaciones pensionales extralegales, otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, comportan el carácter de compartibles, con ocasión de lo previsto por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda, dicha circunstancia no obsta para que las partes, pactaran su compatibilidad, pues para la fecha de la suscripción de la convención colectiva de trabajo en estudio, no existía restricción alguna frente a un acuerdo de voluntades de tal connotación, tal y como sí ocurre después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.
De manera, que al permitir los mencionados preceptos legales, que el empleador y el beneficiario de la pensión extralegal, pacten la compatibilidad pensional, que es lo excepcional porque requiere manifestación expresa en ese sentido, lo que hicieron fue respetar el principio de la autonomía o libertad contractual de lo sujetos de derecho.
Principio que, en sentir de la Corte, en materia de seguridad social, no fue reglado por la Ley 100 de 1993, por que los preceptos que consagran la compartibilidad y compatibilidad pensional, al no ser contrarios a este estatuto, quedaron vigentes al tenor de su artículo 31, el que refiriéndose al régimen de prima media, dispuso: «serán aplicables [a este] régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 12 con las adicionales, modificaciones y excepciones contendías en esta ley».
Por lo anterior, no resulta procedente acceder a lo solicitado por la parte recurrente en lo relativo a que se considere, que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, «desapareció la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones […]». Por otro lado y, en lo que tiene que ver con el argumento de la censura relativo a que el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, sustituido por el artículo 2º del Decreto 1160 del mismo año, es el que regula el caso bajo análisis y que dicha preceptiva, eliminó la posibilidad de pactar la compatibilidad pensional de manera que la regla única y absoluta es la compartibilidad entre una pensión extralegal y una reconocida por el ISS, basta memorar la providencia CSJ SL5529-2018, en la que dijo: No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional, ello, per se, no impedía que las partes en forma voluntaria, como en este caso a través de la convención colectiva de trabajo, dispusieran que la pensión a cargo del empleador fuera compatible con la de vejez.
También alega el recurrente que, en el Acuerdo 224 de 1966, no se contempló la compatibilidad de pensiones extralegal y de vejez, pues lo que allí se consagró, fue la compartibilidad de la pensión prevista en el C.S.T. con la de Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 13 vejez a cargo del ISS, planteamiento frente al cual debe memorarse que, la Corte ha sostenido que en dicha preceptiva, no se se estableció alguna regla en virtud de la cual las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas por el empleador debían ser compartidas con las de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, lo que solo ocurrió con el Acuerdo 029 de 1985.
Sobre dicho aspecto se memoró en la providencia CSJ SL4437-2019, lo siguiente: Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.
La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (CST, arts. 193 y 259; L. 6ª/45, arts. 12 y 13). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.
De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.
Así las cosas, para la Sala resulta claro que, si bien a partir del 17 de octubre de 1985, la regla imperante es la de la compartibilidad pensional, nada obsta para que la partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada pacten su compatibilidad incluso con posterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993, el artículo 5º del Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 14 Decreto 813 de 1994, sustituido por el artículo 2º del Decreto 1160 del mismo año. Precisado lo anterior, se recuerda que, el Tribunal consideró que no era procedente que el ISS procediera a compartir la pensión de invalidez que le reconoció al demandante con la convencional que le había reconocido Electricaribe S.A., toda vez que la compartibilidad de las pensiones extralegales, prevista en el artículo 18 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, solo estaba prevista para las pensiones de vejez que surgieran a cargo del ISS y no para las de invalidez, tal y como sucede en el presente asunto, planteamiento que soportó en la providencia CSJ SL 21 sep. 2010, rad.42279, sentencia en la que al efecto se sostuvo: La compartibilidad de las pensiones extralegales, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990, solamente está prevista para con las pensiones de vejez que surjan a cargo del ISS.
Así la establece la norma citada: “ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” La pensión del sublite reconocida por el ISS no es otra que la de invalidez por riesgo común, por lo que mal podía el juez de segundo grado permitir la compartibilidad entre estas pensiones, siendo que esta figura está prevista solo entre las de jubilación Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 15 convencional y la de vejez, como se puede ver con la sola lectura del artículo 18 citado.
Por otra parte, el literal j del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, no regula el tema de la controversia; lo que denota la aplicación indebida denunciada por la censura; aparte de que el artículo 2º de la Ley 797 no modificó el literal j del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como refiere el ad quem, no cabe duda de que dicho literal solo consagra la prohibición de recibir simultáneamente la pensión de invalidez y pensión de vejez, dado que ambas tienen la misma fuente de recursos al hacer parte del sistema general de pensiones, mientras que la pensión de jubilación esta a cargo del empleador, quien solo se puede relevar de esta obligación cuando el beneficiario cumpla los requisitos de la pensión de vejez, quedando a su cargo solo el mayor valor.
Bajo el contexto que antecede, encuentra la Sala que el cargo no ofrece argumento alguno para controvertir el criterio jurisprudencial antes transcrito y que, como se dijo en líneas precedentes, constituyó el fundamento de la sentencia fustigada, pues toda la disertación se dirigió como quedó visto, a argumentar la improcedencia de la figura de la compatibilidad pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que a su juicio con dicha norma «desapareció la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones», pero no se discute en momento alguno el hecho de que el Tribunal considerara inaplicable el artículo 18 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, al considerar que este sólo está llamado a producir efectos cuando se estemos en presencia de una pensión convencional y la pensión de vejez que reconozca el ISS, más no una de invalidez.
Ahora bien, podría señalarse que la norma que debió ser tenida en cuenta por el Tribunal, fue el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, sustituido por el artículo 2º del Decreto 1160 del mismo año, dada la fecha de reconocimiento de la pensión convencional; sin embargo, ello a nada conduciría, pues lo cierto es que el texto de la aludida normal al igual Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 16 que el del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, señala: «[…] Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida», por lo que lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL 21 sep. 2010, rad.42279, frente al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, resulta plenamente aplicable a la preceptiva transcrita, esto es que « La pensión del sublite reconocida por el ISS no es otra que la de invalidez por riesgo común, por lo que mal podía el juez de segundo grado permitir la compartibilidad entre estas pensiones, siendo que esta figura está prevista solo entre las de jubilación convencional y la de vejez, como se puede ver con la sola lectura del artículo 18 citado» Así las cosas, al no encontrar la Sala en el cargo razones para cambiar la posición jurisprudencial antes reseñada, se concluye que el Tribunal no cometió el dislate jurídico que se le endilga, ya que la censura no cumplió entonces con la carga de atacar el soporte fundamental en que se sustentó el fallo del tribunal, por lo que la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia permanecen intactas en tal aspecto.
Al efecto resulta pertinente memorar la sentencia CSJ SL3326- 2019, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL16794- 2015, que sobre el punto indicó: …Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.
Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284).
Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 17 Por último, es pertinente precisar, que la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al actor por parte de la empresa recurrente – Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., a través del acta de conciliación, visible a folio 19 a 21 del cuaderno principal, tuvo como fundamento la convención colectiva suscrita para el período 2003 a 2005, como consecuencia de las sucesivas réplicas que se han dado desde la que se firmó entre 1976 – 1978, en las que nada se ha dicho sobre la no compatibilidad con la que posteriormente otorgue la entidad de seguridad social.
Así mismo, en perspectiva de esos textos convencionales, la Corte, en innumerables ocasiones al interpretar el artículo 5, ha considerado que, a la luz de dicha normativa, son compatibles la pensión de jubilación allí prevista con la de vejez que reconozca el ISS., en tanto textualmente se indicó, que la empresa reconocerá la susodicha pensión, “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconozca el ISS”.
De ahí que no habría razón alguna para asegurar, con respecto a la pensión de invalidez otorgada al actor por dicha entidad de seguridad social, y que es objeto de controversia en el sub judice, que en este caso sí procedería la compartibilidad y no la compatibilidad, pues no existe ningún fundamento plausible para hacer esa distinción, en perjuicio del propio demandante.
Bajo el contexto que antecede el cargo no prospera, por lo que las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente en casación dado que hubo réplica. Fíjense como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($8.800.000,00), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 18 arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dictada el (28) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que JAIRO QUINTANA RECUERO le promovió a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 20 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 70512 JAIRO QUINTANA RECUERO contra ELECTRICARIBE SA ESP y el ISS hoy COLPENSIONES Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes que conforman la Sala, toda vez que considero que debió casarse la sentencia proferida el 28 de enero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
Lo anterior, por cuanto considero que la compartibilidad pensional prevista en las normas legales, como consecuencia de la subrogación de las pensiones extralegales con la legal de vejez a cargo del ISS, hoy Colpensiones, es también predicable con relación a la de invalidez y de sobrevivientes, en virtud de lo cual, en el sistema pensional los riesgos de invalidez, vejez y muerte dejan de estar a cargo del empleador cuando la contingencia es asumida por la entidad de seguridad social, Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 2 momento a partir del cual, aquel solo continuará a cargo del mayor valor de la pensión, en concordancia con lo dispuesto en el literal j) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, y el principio de unidad del sistema de seguridad social.
En ese sentido se había pronunciado la Sala, en criterio al que considero debió dársele nuevo vigor, en la sentencia CSJ SL 20797, 8 oct. 2003, al precisar: Sin embargo, que los ataques sean fundados, no significa que tenga la razón el recurrente, por cuanto lo que se pretende con la institucionalidad de la seguridad social, atendiendo a los principios de unidad y universalidad de las prestaciones que gobiernan tanto el sistema prestacional directo como el régimen legal, es lograr de manera gradual y progresiva la sustitución de un sistema por el otro, atendiendo la progresividad que inspira el derecho social en miras no solo de crear nuevos derechos sino de mejorar los existentes.
Es indudable que ambas pensiones de invalidez, tanto la reconocida por la administradora como la otorgada por el empleador, pretenden atender la congrua subsistencia del trabajador que ha sufrido merma en su capacidad laboral de manera total o parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, de lo cual resulta su incompatibilidad; como quiera que ellas tienen como origen el trabajo y la cotización de una misma persona lo que hace que el beneficio no sea duplicable como si se tratara de dos pensiones independientes; por cuanto forman parte de la misma comunidad de riesgo para el cual es afiliado el trabajador, obligándose como aportante el empleador.
Así las cosas, es de la esencia del Sistema General de Pensiones junto con el de la Universalidad el principio de unidad prestacional que tiende a garantizar al trabajador el cubrimiento del riesgo para el cual se asegura. Y con base en ese principio de unidad fue que el Sistema General de Pensiones, estableció como una de sus características, en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de acumular el número de semanas cotizadas a cualquiera de los dos regímenes creados o a cualquiera de los fondos o cajas previsionales de carácter público o privado a la que se encontraba vinculado el trabajador con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema, o el tiempo de servicio prestado con anterioridad a ella, tanto en el sector público o privado para el reconocimiento de las pensiones y demás prestaciones en él contempladas.
Principio que de acuerdo con la sentencia del Tribunal fue plasmado en el acto de reconocimiento de la pensión Radicación n.° 70512 SCLAJPT-10 V.00 3 otorgada por el empleador, con carácter compartido con la anteriormente reconocida por la entidad administradora privada. Las anteriores razones resultan suficientes para respetuosamente apartarme de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra. Magistrado