SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2134-2020 Radicación n.° 84300 Acta 20 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que JOSÉ MARÍA GAMBOA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de agosto de 2018, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare que la pensión de jubilación que la entidad le reconoció debe calcularse con los salarios y factores retributivos del último año de servicios y que el incremento pensional establecido en la Ley 4ª de 1976 desmejoró el poder adquisitivo de su prestación. En consecuencia, solicitó el reajuste de su pensión con el aumento del 28% previsto en el artículo 116 de la Ley 6ª Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1992 y la prima de antigüedad, así como el retroactivo correspondiente y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, narró que el Decreto 2143 de 1950 creó al ente demandado como una entidad bancaria del sector oficial y posteriormente del ámbito nacional, naturaleza que conservó hasta el 21 de noviembre de 1996. Expuso que laboró para el Banco de Crédito Agrario Industrial y Minero del 17 de agosto de 1944 al 1.º de junio de 1953 y para el accionado desde el 11 de mayo de 1953 hasta el 30 de abril de 1979, para un total de tiempo de servicios de 34 años, 9 meses y 5 días.

Indicó que en mayo de 1978 recibió una prima de antigüedad por valor de $62.800 y que mediante Resolución n.º 094 de 1979 el Banco Popular le concedió pensión de jubilación, pero no incluyó aquel rubro en el cálculo correspondiente, pese a que constituía factor salarial según la «Ley» 710 de 1978. Afirmó que tal prestación se reajustaba anualmente de acuerdo con la Ley 4ª de 1976, lo que disminuía su poder adquisitivo, hecho que se corrigió a través de la Ley 71 de 1988 y el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 de 1992, disposiciones que ordenaron el ajuste a las pensiones públicas en un 28%.

Asimismo, que el 11 de noviembre de 2016 pidió al demandado la reliquidación pretendida (f.º 35 a 43). Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, el convocado a juicio se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos en que se fundamenta, aceptó el reconocimiento pensional y el tiempo de servicios; los demás los negó. Aclaró que en mayo de 1978 reconoció al demandante una suma de dinero por mera liberalidad que no correspondía a una prima de antigüedad; que la consagrada en el laudo arbitral de 22 de julio de 1976 era para los empleados que tuviesen entre 5 y 20 años de servicios y no para los que ajustaron 25, como en el caso del accionante.

Agregó que el Decreto 710 de 1978, subrogado por el Decreto 1042 de la misma anualidad, no contempla tal prestación como factor salarial. Señaló que reconoció la pensión en controversia conforme con los factores contemplados en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y que aplicó los reajustes legales según lo previsto en las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993.

Igualmente, que los Decretos 1042 y 1045 de 1978, así como el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, que además fue declarado inexequible en la sentencia C-531-1995 por parte de la Corte Constitucional, solo rigen para el sector público nacional y para el momento en que se concedió la prestación al demandante la entidad era una sociedad de economía mixta asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado.

En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción de factores salariales, falta de causa, Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 4 pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica (f.º 145 a 155). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 24 de julio de 2018, el Juez Noveno Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra (f.º 218 y 219 y Cd. 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, a través de fallo de 30 de agosto de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del a quo (f.º 225 y Cd. 2). Para los fines que interesan al recurso de casación, el juez plural señaló que no era objeto de debate en el proceso que: (i) por medio de Resolución 094 de 1979 el Banco Popular otorgó al accionante pensión vitalicia de jubilación a partir del 1.º de mayo de ese año, en cuantía inicial de $24.471,87, y (ii) tal prestación se calculó con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y una tasa de reemplazo del 75%.

Así, indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si había lugar al reajuste deprecado teniendo Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 5 en cuenta (i) como factor salarial la prima de antigüedad y (ii) los incrementos pensionales contemplados en la Ley 6ª de 1992. En relación con lo primero, asentó que la entidad financiera reconoció prima de antigüedad al actor en mayo de 1978 en cuantía de $62.800, conforme al artículo 23 del laudo arbitral de 22 de julio de 1976 (f.º 166 a 215); asimismo, que el reconocimiento pensional se fundamentó en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, lo que debía entenderse en concordancia con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

Luego, manifestó que dichas disposiciones establecían que para el cálculo del promedio del último año de servicios debían incluirse los salarios y primas de toda especie y los incrementos por antigüedad. Por tanto, concluyó que era dable considerar tal prestación como factor salarial y que esa naturaleza no se perdía por el hecho que ello no se hubiere establecido en el laudo arbitral aludido.

En apoyo, trascribió parcialmente la sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993. Agregó que respecto al reajuste pretendido no opera la prescripción, pues ello solo afectaría a las mesadas anteriores al 11 de noviembre de 2013 y aludió a la sentencia CSJ SL 45050, 15 jun. 2015. Sobre lo segundo, estimó que si bien para el momento en el que se otorgó la pensión al actor la entidad accionada era una sociedad de economía mixta y se regía como una empresa industrial y comercial del Estado, siendo el orden Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 6 nacional un requisito indispensable para el reconocimiento del derecho reclamado, en todo caso, esa norma fue declarada inexequible mediante sentencia C-531-1995, por lo que no era posible aplicarla al momento del fallo por «ser inexistente».

En el anterior contexto, realizó las operaciones aritméticas y ajustó el referido promedio anual en $454.349,86, aplicó la mencionada tasa de reemplazo y obtuvo un valor inicial de $340.762,39, cuyo promedio mensual arrojó $28.396,86, monto superior a la primera mesada que otorgó el demandado. No obstante, aclaró que el reajuste pensional no era procedente porque al cuantificar su valor «con sus correspondientes ajustes anuales» hasta el 2013, la cuantía de la prestación ascendería a $2.033.844 (f.º 222 y 223), cifra inferior a la que reconocía el Banco Popular para esa misma fecha, esto es, $2.432.078 (f.º 74 y 225).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 7 decisión del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 42 del Decreto 710 de 1978, 42, 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, 45 del 1045 de igual año y 1.º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con los Decretos 3130 y 3135 de 1968, lo que condujo a la «no aplicación» de las circulares de 21 de enero de 1980, 01 de 1982, 01 de 1983, 03 de 1984, 01 de 1985, 01 de 1986, 01 de 1987, 01 de 1988, 03 de 1989, 05 de 1981 y 02 de 1992, así como la Resolución 6041 de 1980, todas emanadas de la Dirección General de la Seguridad Social del Ministerio del Trabajo, en relación con la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992.

Afirma que tal trasgresión obedeció a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el Banco Popular pagó al demandante el reajuste de la Ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 de 1992. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se hacía (sic) el reajuste de la pensión de jubilación, con el factor salarial de la prima de antigüedad, porque era más gravosa para el demandante.

Asevera que el Colegiado de instancia apreció erróneamente: las confesiones contentivas en la respuesta a Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 8 la demanda, en relación con la aceptación de la no inclusión de la prima de antigüedad; la Resolución n.º 094 de 1979 (f.º 3 a 8); las certificaciones de pagos de los años 1978 y 1979 (f.º 70) y las emitidas por la Gerencia de Relaciones «Humanos» del Banco Popular (f.º 74 a 76), así como el cálculo del retroactivo de las diferencias pensionales (f.º 222 y 223).

En la demostración del cargo, señala que el «a quo» si bien incluyó la prima de antigüedad en su cálculo, no se percató que este factor implicaba un 20% adicional sobre el valor de la pensión reconocida, por lo que no podía ser inferior a la que goza actualmente. Agrega que tal «yerro jurídico» sucedió porque no aplicó correctamente los reajustes anuales a las pensiones de jubilación o de vejez del nivel nacional, establecidos en las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993, así como en las circulares denunciadas.

Explica que, además, en este caso no se dio por probado, cuando lo estaba, según las certificaciones de reajustes pensionales de los años 2014 a 2016 (f.º 74 a 76) y la liquidación adjunta a la sentencia, que a su prestación se le aplicó el incremento establecido en la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de igual año, que buscó corregir la injusticia cometida con las personas pensionadas antes de 1988, en tanto su cuantía perdía su «capacidad de compra».

Arguye que si los anteriores documentos hubiesen sido apreciados con la resolución que le reconoció la pensión (f.º 3 a 8), se habría determinado que para los años 1993 y siguientes su pensión se afectó favorablemente con los Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 9 referidos incrementos. Por último, manifiesta que llama la atención el hecho que el valor pagado por el Banco Popular para el año 2014 era 17.4% superior al obtenido en la sentencia, y que su primera mesada pensional, aún sin incluir el referido factor salarial, equivalía a 7.09 SMLMV para el año 1979, y actualmente es ligeramente superior a 3.22 SMLMV.

VII. RÉPLICA El opositor afirma que la sentencia que debía confrontar el recurrente era la del Tribunal y no la del a quo, como se indicó erróneamente en el cargo. Además, que no podía endilgarse un yerro jurídico, toda vez que la acusación se dirigió por la vía de los hechos, en la que el error de hecho debe ser protuberante, lo cual no ocurrió en este caso.

Asegura que el recurrente no realizó el ejercicio matemático que le correspondía hacer para demostrar que el valor de la pensión, incluido el valor de la prima de antigüedad, era superior al que estaba percibiendo para el año 2013, por lo que debe concluirse que el ad quem no apreció equivocadamente el documento de folio 74. Explica que el censor no precisó la norma de la Ley 6ª de 1992 que supuestamente estableció el reajuste reclamado, lo que es suficiente para no darle paso al ataque.

Sin embargo, aduce que si era el artículo 116, este, mientras estuvo vigente, reguló situaciones relacionadas con el sector Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 10 público nacional, de modo que no era aplicable porque el Banco Popular al momento del reconocimiento pensional no era de tal orden. VIII. CONSIDERACIONES La Sala de entrada señala que le asiste razón al opositor respecto a los defectos de técnica que le endilga al cargo, puesto que la demanda de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales establecidas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la jurisprudencia de esta Corporación para que la Corte pueda estudiarla de fondo y verificar la legalidad de la decisión de segunda instancia. Ello hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, que incluye la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio.

En efecto, nótese que el recurrente, por la vía indirecta, pretende demostrar que el menor valor que el juez plural obtuvo de la mesada pensional para el año 2013, teniendo en cuenta la prima de antigüedad, obedeció a que (i) en las operaciones matemáticas que realizó, aquel no aplicó correctamente los incrementos legales señalados en las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993, así como en las circulares denunciadas en la proposición jurídica e (ii) ignoró lo previsto en la Ley 6ª de 1992, pese a que tal incremento sí lo reconoció el demandado.

Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 11 Pues bien, en cada uno de estos puntos, la censura incurre en imprecisiones técnicas en el planteamiento y desarrollo de la acusación, que comprometen el éxito del cargo, tal como se explica a continuación: Respecto a lo primero, es preciso señalar que las circulares administrativas denunciadas en la proposición jurídica no son leyes sustantivas laborales o de la seguridad social de alcance nacional, al tenor de la previsto en el literal a) del numeral 5.° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En efecto, dichos documentos son entendidos por la doctrina y la jurisprudencia como cartas de instrucción generalmente emitidos por superiores jerárquicos a sus subalternos en relación con determinadas materias, con el fin de brindar instrucciones u orientar el cumplimiento de normas legales o decisiones administrativas o judiciales. Además, para que el contenido de las circulares denunciadas tuviese alguna relevancia en este debate, debieron por lo menos ser aportadas al proceso a fin de ser valoradas y, en esa lógica, poder plantear a partir de su apreciación o falta de estimación errores relevantes en casación (CSJ SL 15912, 14 ag. 2008), lo cual no aconteció en este caso.

En cuanto a las leyes acusadas, la Corte advierte que si bien la censura indica que el ad quem no aplicó adecuadamente los incrementos anuales establecidos en las leyes 4ª de 1976, Ley 71 de 1988 y 100 de 1993, no hizo Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 12 ningún ejercicio razonable que evidenciara por qué las operaciones aritméticas que llevó a cabo dicho juez fueron erróneas, las cuales esta Sala no puede entrar a suponer o hacer reflexiones sobre la probable intención argumentativa del recurrente, dado el carácter rogado y extraordinario de este recurso de casación. De modo que la Corte no puede asumir que el Tribunal cometió un error de juicio y bajo esa hipótesis proceder a verificarlo de oficio.

No debe olvidarse que tal requisito no se logra con afirmaciones abstractas y genéricas que solo dejan entrever un mero desacuerdo con la decisión impugnada, pues es preciso cuestionar los pilares en que esta se fundamenta y en este caso tal discurso se limitó a indicar que el Colegiado de instancia aplicó incorrectamente algunas disposiciones de unas leyes sin respaldo argumentativo alguno (CSJ SL 34390, 2 jun. 2006).

Respecto del segundo punto, es preciso señalar que si bien el recurrente no indicó el artículo que contempla el incremento que ignoró aplicar el Tribunal al actualizar la cuantía de su pensión de jubilación, se entiende que se trata del 116, pues en el litigio no se hizo mención a otro precepto de la Ley 6ª de 1992 y fue el que, por demás, analizó el ad quem.

No obstante, debe advertirse que la censura expone que las pruebas denunciadas en el cargo acreditan que la sociedad accionada sí tuvo en cuenta el ajuste pensional que contemplaba el precepto en comento. Siendo esto así, surge Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 13 claramente la variación de los hechos que constituyeron la causa o sustento fáctico de este litigio, pues contrario a lo que ahora se plantea, en el escrito inaugural se afirmó que aquella no aplicó dicho incremento, a partir de lo cual se fijó el debate del proceso justamente en la pretensión que se aplicara la consecuencia jurídica contemplada en la norma acusada, pero bajo el supuesto de la omisión que se endilgó al banco accionado.

Plantear la acusación de esa forma, no solo revela una asimetría entre el tema de discusión en el pleito y lo planteado en casación, sino que termina por desatender una premisa fundamental del fallo, que acorde con el objeto del juicio, se limitó a determinar desde el plano estrictamente jurídico la pertinencia o no de la aplicación de la disposición en comento, respecto de lo cual el Tribunal se inclinó por lo segundo, al considerar que la declaratoria de inexequibilidad impartida en la decisión C-531-1995 de la Corte Constitucional impedía su utilización en el caso concreto.

Conforme lo anterior, la censura no podía pretender demostrar, por el camino fáctico, que el banco accionado sí aplicó el referido ajuste desde 1993, como forma de explicar el mayor valor que le fue reconocido frente al que estimó acreditado el juez plural, si como quedó expuesto, este último consideró que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, que contempla el derecho reclamado, no podía producir efectos jurídicos en la situación pensional del demandante.

De modo que era necesario, a la par que se planteaba Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 14 una problemática sobre los hechos del proceso, derruir por la vía idónea la apreciación jurídica que condujo a la inaplicación del referido precepto. Nótese que aun estableciendo a partir del análisis de los elementos de convicción de convicción denunciados que la demandada sí efectuó el ajuste regulado en el artículo 116 referido, la decisión mantendría sus presunciones de legalidad y acierto en la premisa ignorada, que se repite, consideró la impertinencia de esa norma en el asunto en debate.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del recurrente censurar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante (CSJ SL1452-2018).

Así las cosas, la demanda de casación no se ciñó a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia. Por último, en lo relativo a que la mesada pensional que asumía el demandado para el año 2014 era 17.4% superior a la concluida por el Tribunal, así como las señaladas equivalencias en salarios mínimos legales mensuales vigentes entre la pensión reconocida en 1979 y su valor actual, son simples apreciaciones que tampoco evidencian su incidencia en la decisión impugnada, de modo que tampoco Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 15 configuran una controversia que deba ser definida por la Corte.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de agosto de 2018, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ MARÍA GAMBOA promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 84300 SCLAJPT-10 V.00 17