República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44239 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2134-2016 Radicación n.° 44239 Acta 06 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CAMPO EULISES CARREÑO SUESCÚN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de agosto de 2009, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 30 a 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES CAMPO EULISES CARREÑO SUESCÚN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 7 de septiembre de 2006, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales; los intereses moratorios; lo extra y ultra petita; y las costas del proceso.

Asimismo, pidió que se condenara a la demandada «a indexar la primera mesada pensional.» Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS y cotizó de manera continua e ininterrumpida «en materia de seguridad, pensiones»; que nació el 7 de septiembre de 1946, por lo que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, cotizó para pensiones «mucho más de 500 semanas»; que prestó el servicio militar obligatorio como soldado durante 18 meses, «circunstancia que hace aún más evidente que el demandante tiene derecho a la prestación económica solicitada»; que laboró y cotizó de manera ininterrumpida los siguientes periodos, así: a) Al servicio de Colsubsidio, desde el 3 de mayo de 1983 hasta el 12 de noviembre de 1993, es decir, 10 años, 6 meses, 10 días. b) Para NACIONAL DE VIGILANCIA LTDA, del 1 de abril al 31 de julio de 1996, es decir, 4 meses. c) Al servicio de CALZADO ROSA HELENA, desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 30 de enero de 1997, «esto es 6 años.» (sic) d) COLPRYS «ACESORES» (sic) LTDA., desde el 28 de diciembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 1999, esto es, 2 años, 2 meses, 4 días.

Que agotó la vía gubernativa. Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación del actor al ISS, su natalicio y el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no le constaba o no era cierto. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, pago, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de marzo de 2008, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 46 a 50). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de agosto de 2009, confirmó el de primera instancia (Folios 70 a 75).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el reproche del demandante en su recurso de apelación, radicaba en que el a quo había absuelto a la demandada, al considerar que el actor únicamente había cotizado 496 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, «sin que hubiese tenido en cuenta la documental aportada en la demanda y la historia laboral expedida por el I.S.S., con las cuales se desvirtúan no solamente los argumentos de la sentencia acusada, sino también lo establecido en la resolución No 39105 de 2006»; que no se discutía sobre la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor, toda vez que había nacido el 7 de septiembre de 1946, de manera que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad; que, así las cosas, la pensión pretendida debía ser estudiada de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; que según con los medios de convicción allegados al expediente, debía concluirse que al actor no le asistía derecho a la pensión de vejez, ya que si bien obraban las certificaciones expedidas por las entidades en las que había laborado, «las mismas no constituyen prueba fehaciente que acredite la totalidad de cotizaciones necesarias para optar por el derecho pensional pretendido, pues tal y como lo estableció el a quo, dentro del plenario solo se encuentran demostrados los tiempos de cotización efectuados por las siguientes empleadoras así: Colsubsidio (3 de mayo de 1983 al 12 de noviembre de 1993), Colpryst Asesores Ltda (febrero de 1997 a 15 de febrero de 1999) y Nacional de vigilancia Ltda (mayo 10 de 1996 al 12 de agosto del mismo año); tiempos que al ser computados arrojan un total de 600 semanas de cotización, conforme la historia laboral que reposa a folios 14 a 16 del expediente.» Seguidamente, el Tribunal consideró que entre el 7 de septiembre de 1986 y el 7 de septiembre de 2006, es decir, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, el demandante solo había cotizado 488,42 semanas, número inferior al exigido por el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez; que aun cuando militaba en el expediente una constancia laboral según la cual el actor había prestado sus servicios para «Calzado Rosa Helena», entre el 1 de agosto de 1996 y el 30 de enero de 1997, dicho tiempo de servicios no podía ser tenido en cuenta como tiempo de cotización para completar las 500 semanas, pues no existía prueba que demostrara que el promotor del proceso había sido afiliado por dicho empleador, así como tampoco que se hubiera efectuado el pago de los aportes correspondientes; que, asimismo, a folio 9 obraba una certificación en la que se indicaba que el actor había ingresado al Ejército Nacional, en calidad de soldado, el 16 de marzo de 1965 y se había retirado del servicio, en calidad de Sargento Primero de Infantería, el 16 de diciembre de 1982, pero «dicho documento no puede ser tenido en cuenta por la Sala, en la medida en que no aparece firmado por la persona que supuestamente expidió dicha constancia y adicionalmente no hay prueba en el expediente que demuestre que la entidad haya expedido el bono pensional a favor del I.S.S. para que esta última estuviera obligada a computar ese tiempo como semanas efectivamente cotizadas»; que, en consecuencia, el demandante no cumplía con las exigencias previstas en la norma mencionada, es decir, 1000 semanas de cotización en cualquier época o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente los artículos 12, 13 y 20, numeral 2, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Afirma que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Da por demostrado sin estarlo, que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez. 2. No da por demostrado estándolo que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez. 3. Da por demostrado sin estarlo que el demandante reúne los requisitos de tiempo cotizado para la pensión de vejez. 4. No da por demostrado estándolo, que el actor cumple con el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez. 5.

Da por demostrado sin estarlo que el actor no prestó el servicio militar obligatorio como soldado. 6. No da por demostrado estándolo que el actor prestó el servicio militar obligatorio como soldado. 7. Da por demostrado sin estarlo que el demandante no laboró para Calzado Rosa Helena. 8. No da por demostrado estándolo, que el actor laboró para calzado Rosa Helena. 9.

Da por demostrado sin estarlo que Calzado Rosa Helena no pagó cotizaciones en materia de pensión el tiempo que el actor laboró a su servicio. 10. No da por demostrado estándolo que calzado Rosa Helena cotizó para pensión el período que laboró al (sic) actor a su servicio. Afirma que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: 1.

La demanda (fls. 3 a 6) y subsanación de la demanda (fls. 18 y 19) 2. Certificación de la división de archivo general del Ministerio de Defensa Nacional (fl. 9). 3. Certificación expedida por calzado Rosa Helena (fl. 12). 4. La contestación de la demanda (fls. 22 a 27). En la demostración, aduce el censor que con la demanda y su contestación se demostró que el demandante era beneficiario del régimen de transición, pues, para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad; que, por lo tanto, las normas aplicables son los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de igual año. Seguidamente y a partir de las anteriores premisas, el censor realiza el siguiente planteamiento: …se encuentra plenamente demostrado que el actor nació el 7 de septiembre de 1946, que es indicativo que el actor cumplió los 60 años el 7 de septiembre de 2006, que cotizó en materia de pensiones durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años como trabajador así: de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio, desde el 3 de mayo de 1983 hasta el 12 de noviembre de 1993, tal como se encuentra demostrado con la certificación obrante a folio 10 y la historia laboral expedida por la demandada obrante a folios 14 a 16; de la empresa Colpryst Asesores Ltda., desde el 28 de diciembre de 1996 hasta el 15 de febrero de 1999, comprobado con la certificación laboral obrante a folio 13 y la misma historia laboral expedida por la demandada, comprobando sin lugar a dudas que el actor cotizó en forma continua e ininterrumpida un periodo total de 12 años, 8 meses y 14 días que equivalen a 4634 días, que corresponden a 662 semanas, de las cuales el demandante cotizó dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad un total de 9 años 4 meses 9 días que equivalen a 487.71 semanas, cotizadas que corresponden al periodo del 7 de septiembre de 1986 al 7 de septiembre de 2006, respecto de las 2 empresas mencionadas.

Ahora bien, se encuentra debidamente comprobado que el demandante laboró al servicio de calzado Rosa Helena desde el 1 de agosto de 1996 al 30 de enero de 1997 (folio 12), para un periodo de 6 meses que equivalen a 25.71 semanas, certificación laboral al (sic) que no le dan valor probatorio, y no la tienen en cuenta como computo (sic) de las semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

De igual forma se ignora totalmente que calzado Rosa Helena canceló las cotizaciones para pensión correspondientes para el período laborado por el actor para el servicio de la empresa que obran de folio 60 a 65, de esta forma sumando las 25.71 semanas a las 487.71 de las otras dos empresas señalada (sic) en precedencia, arroja un total de 513.42 semanas cumpliendo y superando de esta manera con el requisito establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049, circunstancia que resulta suficiente para reconocerle la prestación económica de la pensión de vejez al actor.

Igualmente los anteriores errores de hecho se originaron en la falta de apreciación de la prueba de: Autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integrado (sic) de Calzado Rosa Helena de los períodos de agosto a diciembre de 1996 y enero de 1997 (fls. 60 a 65). Adicionalmente, el fallador desecha de plano la certificación obrante a folio 9 del plenario en la que la división de archivo general del Ministerio de Defensa Nacional certifica que el actor ingresó al Ejercito (sic) Nacional como soldado el 16 de marzo de 1965 documento que se aportó con la demanda que no fue tachado por la contraparte y que tiene total validez, a la connotación de soldado no se le puede dar otra interpretación diferente a la que es el servicio militar obligatorio, puesto que este rango es exclusivo de esta modalidad, como también es un hecho notorio por lo que no amerita prueba que el servicio militar en Colombia es de 18 meses que de acuerdo con la ley debe ser computado para efectos de pensión, tiempo que equivale a 77.14 semanas, que sumados a los tiempos laborados corresponden a 590 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad del actor.

Durante toda la historia laboral el actor cotizó para pensión al ISS un total de 658.71 semanas, circunstancia que se debe tener en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez con el salario probado durante las últimas 100 semanas de cotizaciones. VII. RÉPLICA Aduce la entidad opositora que el Tribunal no incurrió en ningún error de hecho derivado de la apreciación errónea del certificado expedido por el Ministerio de Defensa, ni de la demanda, su contestación y la certificación expedida por «Calzado Rosa Helena»; que el censor ni siquiera explica en qué consistió la supuesta errada valoración de la demanda y su contestación; que el ad quem no le hizo decir a la certificación expedida por Calzado Rosa Helena nada diferente de su contenido, esto es, que el actor laboró allí entre el 1 de agosto de 1996 y el 30 de enero de 1997; que cosa diferente es que dicho lapso no pueda ser tenido en cuenta como semanas, cotizadas por cuanto no hay prueba de que dicho empleador lo hubiera afiliado, «argumento que, además de válido, no es atacado y, por ende, desquiciado»; que a esta certificación se le debe dar el tratamiento de un testimonio, por cuanto es un documento declarativo proveniente de tercero, de manera que no es prueba calificada en casación; que si el trabajador no fue afiliado por parte del empleador, no tiene cabida el criterio de la Sala en cuanto a que las cotizaciones en mora las debe asumir la administradora de pensiones; que, en todo caso, respecto de las cotizaciones que se propone demostrar el censor con las autoliquidaciones visibles a folios 60 a 65, no se indicó si el Tribunal no las apreció o las valoró equivocadamente, además de que tales aportes se pagaron el 2 de abril de 2008, esto es, por fuera de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

VIII. CONSIDERACIONES Los dos primeros errores de hecho que el censor le endilga a la sentencia acusada, en realidad no lo son en la medida en que no apuntan a cuestionar las premisas fácticas que tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia, sino que, constituyen un mero reproche a la decisión tomada, que obedece a unos supuestos tanto fácticos como jurídicos.

De otra parte, los errores de hecho relacionados con que si el actor laboró o no para la empresa «Calzado Rosa Helena», o si prestó o no el servicio militar obligatorio, aunque son temas de orden fáctico, ninguna incidencia tienen en la decisión impugnada, pues nada tienen que ver con el derecho que pueda tener el demandante al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, si por tales periodos no se efectuaron las respectivas cotizaciones a esta entidad de seguridad social.

Además, el juez de apelaciones no desconoció que el actor pudo haber prestado sus servicios para «Calzado Rosa Helena», solo que estimó que dicho tiempo de servicios no podía contabilizarse como semanas cotizadas por cuanto no obraba prueba de que el demandante hubiera sido afiliado por dicho empleador, ni que hubiera pagado los respectivos aportes para cubrir el riesgo de vejez.

Importa señalar que la Corte ha adoctrinado que no es posible sumar tiempos de servicio al Estado con semanas cotizadas al ISS para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de lo que son ejemplo las sentencias CSJ SL, 21 Mar 2012, Rad. 42849, CSJ SL4457-2014 y CSJ SL1586-2015, lo que implica que el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios para las Fuerzas Militares no pueda ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada.

Ahora bien, aunque el Tribunal se equivocó al restarle valor probatorio a la certificación expedida por el Ministerio de Defensa, en cuanto consideró que «dicho documento no puede ser tenido en cuenta por la Sala, en la medida en que no aparece firmado por la persona que supuestamente expidió dicha constancia», siendo que al respaldo está suscrito por funcionarios del ministerio (Folios 9 a 9 reverso), lo cierto es que de dicha constancia se desprende que el actor se retiró del servicio militar el 16 de diciembre de 1982, es decir, antes de cumplir los 40 años de edad, por lo que dicha circunstancia en nada varía la conclusión del ad quem en cuanto a que el demandante no cotizó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Resta mencionar que los dos últimos yerros fácticos que la censura le atribuye al ad quem se pretende demostrarlos con base en documentos que fueron aportados al proceso en forma extemporánea, como son las planillas de autoliquidación de aportes visibles a folios 60 a 65. Además, los aportes que se pretenden demostrar con las aludidas autoliquidaciones, fueron pagados el 2 de abril de 2008, es decir, después de proferirse la sentencia de primera instancia, lo que significa que tales pruebas se constituyeron después de finalizada la primera instancia. Igualmente, tales documentos se aportaron por fuera de audiencia pública y no se le dio a la demandada la posibilidad de contradecirlos.

Así las cosas, estima la Sala que no era posible asignarle valor probatorio a las autoliquidaciones visibles a folios 60 a 65 del expediente, ya que esa documental nunca fue solicitada como prueba, ni decretada como tal. En estas condiciones, concluye la Sala que el Tribunal no cometió los yerros fácticos de que lo acusa la censura. El cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Está estructurado de la siguiente manera: Acuso la sentencia demandada de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, por aplicación indebida errónea del artículo 101 del decreto 1950 de 1973, y del artículo 40 de la ley 48 de 1993, DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El fallador de segundo grado decidió confirmar la sentencia del juez de conocimiento absolviendo a la demandada de la pensión de vejez dejando de aplicar la ley en este conflicto discutido en el proceso, por una rebeldía del juez que pasó por alto los conceptos legales que transcribo a continuación Artículo 101 del decreto 1950 de 1973: “Tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efecto de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad en los términos de ley” Artículo 40 de la ley 48 de 1993;

“al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos a: a) En las entidades del estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efecto de cesantía, pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los términos de ley.” Por las razones precedentes debe casarse la sentencia acusada y en su lugar proceder como Tribunal de instancia a decidir en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. (sic) X. RÉPLICA Aduce el apoderado del ISS que lo que infirió el Tribunal, «con relación a la certificación», fue que el actor había ingresado al Ejército Nacional, como soldado raso, el 16 de marzo de 1965 y se había retirado el 1 de diciembre de 1982, ostentando el grado de Sargento Primero, de manera que aún en caso de que dicho tiempo de servicios pudiera contabilizarse para efectos de la pensión de vejez reclamada, ninguna incidencia tendría en la decisión, pues no fue prestado dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión, sino antes.

XI. CONSIDERACIONES Aunque el cargo adolece de graves deficiencias técnicas, que por sí solas comprometen seriamente su prosperidad, en la medida en que no se precisa la modalidad de violación de la ley que se le atribuye al Tribunal, y su desarrollo se limita a una simple transcripción de algunas disposiciones legales, lo cierto es que, como se vio al estudiar la primera acusación, no es posible sumar tiempos de servicio al Estado con semanas cotizadas al ISS para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL, 21 mar 2012, rad. 42849, CSJ SL4457-2014 y CSJ SL1586-2015, en atención a que «el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado.» Si bien recientemente la Sala aceptó que el tiempo de servicio militar obligatorio podía ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, no ocurre así en tratándose de la pensión de vejez prevista por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la que en este caso se reclama.

El cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3’250.000). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMPO EULISES CARREÑO SUESCÚN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3’250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 18