SL2133-2024 — Corte Suprema

SL2133-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 142 de 2006Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2351 de 1965Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1161 de 2006Ley 1650 de 1977Ley 222 de 1995Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar procedente la responsabilidad solidaria de las demandadas, pues se acreditó que Fabricato S.A., controló directamente a Divisa S.A.S., desde el 13 de agosto de 1996, y que la primera de estas empresas no probó que la situación de la segunda, no se dio por causa o con ocasión de sus actuaciones, por ello se entiende que la presunción no fue desvirtuada y por tal razón, le corresponde a Fabricato S.A., responder solidariamente Tesis: «El artículo 260 del Código de Comercio prevé que una sociedad es controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra persona jurídica denominada matriz, directamente (caso en el cual se considera su filial) o con el concurso o por intermedio de las subordinadas (que se denominarán subsidiarias). A su vez, el artículo 261 siguiente, establece los casos en los que se considera que una sociedad está en dicha condición respecto de otra, en su numeral 1º indica que ello ocurre cuando más del 50% de su capital le pertenezca a la controlante directamente, por intermedio o con el concurso de aquellas. Igualmente, su parágrafo 1º establece: “Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad”. En el presente asunto quedó demostrado que Fabricato S.A. controló directamente a Divisa S.A.S. desde el 13 de agosto de 1996 de conformidad con el numeral 1º del artículo 261 del Código de Comercio, tal como se lee de la página 137 del cuaderno 1 digital de primera instancia. Igualmente, a página 204 del cuaderno 2 digital de primera instancia, se observa el acta n.º 050 de 22 de febrero de 2017 de la asamblea ordinaria de accionistas de Divisa S.A.S. en la que se advierte que Fabricato S.A. tiene el 52,5% de las acciones de aquella y se aprueba su liquidación definitiva. En la página 201 del mismo cuaderno se evidencia el cetificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín en el que se constata que el 14 de marzo de 2017 se canceló la matrícula mercantil de Divisa S.A.S. De lo mencionado, se advierte la situación de control de Fabricato S.A. frente a Divisa S.A.S., así como la liquidación de esta última, circunstancia que da cabida a la aplicación del artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 que prevé: “ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente (Resalta la Sala)”. En esa medida, y como quiera que Fabricato S.A. no probó que la situación de Divisa S.A.S. no se dio por causa o con ocasión de sus actuaciones, se entiende que la presunción no fue desvirtuada y por tal razón, le corresponde a la sociedad controlante responder subsidiariamente por las obligaciones de aquella, independientemente de la fecha en que se hubiera causado la acreencia, pues el objeto de esa norma es proteger que las obligaciones existentes frente a terceros no resulten defraudadas con ocasión a la relación comercial que se dio entre las sociedades involucradas (CSJ SC3414-2019). En sentencia CSJ SL200-2024, esta Corte se pronunció frente a un caso similar al aquí planteado en el que indicó: “Por tanto, demostrado como estaba la situación de control, había lugar a la aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, cuya hermene´utica se critica que, de entrada, la Sala advierte que se ajusta a su tenor literal y al precedente jurisprudencial. Efectivamente, contrario a lo que plantea la censura, la norma en comento previó la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante respecto de las obligaciones de la subordinada que este´ en situación de concordato o liquidación obligatoria, siempre que esto se “haya producid[o] por causa o con ocasión de las actuaciones que [la primera] haya realizado [...]” y “en virtud de la subordinación y en intere´s de e´sta o de cualquiera de sus subordinadas [...] en contra del beneficio de la sociedad en concordato”. Dicho supuesto, segu´n el parágrafo 1° de esa norma, se presume e invierte la carga demostrativa en la matriz, quien deberá acreditar que la situación en comento “fue ocasionada por una causa diferente”. “Por tanto, conforme a la literalidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para que opere la presunción legal del parágrafo 1° (que no es otra que la de tener por inicialmente demostrado que el concordato o liquidación obligatoria se produjo “por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la matriz en virtud de la subordinación y en intere´s de e´sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato” - CSJ SL4820-2020) y con ello, la correlativa responsabilidad subsidiaria de la matriz), es necesario u´nicamente la acreditación de la “condición de control”, pues en tal evento, siempre que no pruebe “una causa diferente, responderá subsidiariamente por “las obligaciones de [su subordinada]”, sin que las mismas se limiten a aquellas que se hayan originado a partir de la relación comercial entre ellas y/o la situación de control y correlativa subordinación […]. Incluso si se entendiera que existe alguna oscuridad en su gramática, lo que, se resalta, no es posible, el contexto - la sistematicidad (artículo 30, ibidem), extensión (artículo 31, ibídem) y el espíritu del precepto (artículo 27, inciso 2°, ibídem), conduciría a la misma conclusión, toda vez que, como se explicó en la sentencia CSJ SC2837-2018, la responsabilidad en controversia surgió ante la necesidad de nuevos institutos comerciales que contrarrestaran y/o previnieran la defraudación o afectación de terceros, derivados del abuso de la garantía de independencia de la personalidad jurídica de las sociedades. De ahí que la analizada, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy 61 de la Ley 1161 de 2006, fuera concebida por el legislador como una garantía en favor de los acreedores de la subordinada, para que las obligaciones a su cargo fueran satisfechas subsidiariamente por quien tuvo su control y fue determinante en el proceso de concordato o liquidación obligatoria, hoy reorganización empresarial y liquidación judicial - independientemente de la fecha en que se originó la acreencias e incluso de su exigibilidad. Lo anterior, ya que, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C510-1997, aquella responsabilidad “[...] tiene un carácter estrictamente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz”; por tanto, “no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso”, debido a que son “[...] las decisiones de la [...] controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son tambie´n las que, en los te´rminos del precepto, generan su responsabilidad”. De ahí que la norma conciba una prerrogativa que “busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que e´stos resulten defraudados”, hermene´utica que resulta concordante con la expuesta por la Sala Civil de esta Corporación en la providencia CSJ SC3414-2019 […]. De ahí que, teniendo en cuenta que no se discute, Fabricato S. A. fue matriz y controlante de Divisa SAS y no desvirtuó como era su carga, la presunción que el estado de liquidación de su subordinada fue consecuencia de sus actuaciones de control, había lugar a declarar la responsabilidad subsidiaria sobre la totalidad de las obligaciones insolutas de la u´ltima, en el caso, en favor de la demandante. Lo anterior, incluso encuentra respaldo probatorio, no cuestionado en el ataque, ya que como lo señaló el colegiado, Fabricato S. A. había “reconocido dentro de sus pasivos contables las obligaciones pensionales de Divisa SAS, incluidos los títulos pensionales”, como el de la señora Londoño Pe´rez”. Así las cosas, se concluye que, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, es deber de Fabricato S.A. en calidad de matriz y controlante de Divisa S.A.S. responder por las obligaciones de esta que, para el presente caso, consiste en el pago del cálculo actuarial en favor de María Altagracia Muñoz Lopera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EMPRESA » UNIDAD DE EMPRESA » RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Se establece responsabilidad solidaria cuando se prueba que los requisitos de la unidad de empresa se configuran desde antes de su declaratoria judicial o administrativa LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EMPRESA » UNIDAD DE EMPRESA » FINALIDAD - Ante el reconocimiento administrativo o judicial, tiene por objeto impedir el desmejoramiento de la situación del trabajador provocado por la fragmentación del capital o del tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las convenciones colectivas Tesis: «1. SOBRE LA UNIDAD DE EMPRESA Al respecto, debe decirse que esta figura se encuentra prevista en el artículo194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990 y, en sus numerales 1º y 2º señala: “ARTÍCULO 194. DEFINICIÓN DE EMPRESAS. 1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. 2. En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquella predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declarase la unidad de empresa solamente se aplicarán en las filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la respectiva convención colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria este´ localizada en una zona de condiciones económicas similares a las de la principal, a juicio del Ministerio o del juez del trabajo”. Así las cosas, para demostrar la existencia de la unidad de empresa, es necesario acreditar que concurren dos elementos a saber (i) el predominio económico sobre las subsidiadas o filiales y, (ii) la concurrencia de actividades similares, conexas o complementarias entre sí. Dicha figura es propia del derecho del trabajo y tiene como fin impedir el deterioro de la situación laboral, provocada por la fragmentación de capital o del tiempo para acceder a prestaciones o beneficios previstos en la ley o en los convenios colectivos. Así lo adoctrinó esta Corte, en sentencia CSJ SL, 16 diciembre 2009, radicación 32212, reiterada en la CSJ SL6313-2016: “[…] la unidad de empresa, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, consiste en el "reconocimiento administrativo o judicial que tiene por objeto impedir el desmejoramiento de la situación del trabajador provocado por la fragmentación del capital o del tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las convenciones colectivas. La sentencia que declare la unidad de empresa vincula no solo a la sociedad que el demandante considere como matriz, sino que también a las que aparezcan como filiales de aquella para la procedencia de declaratoria de unidad de empresa y poder predicarla respecto de varias personas juridicas, es menester establecer a interrelación económica que se presenta entre las implicadas para los efectos vinculantes conforme a la ley" (Sentencia de 21 de abril de 1994, radicación No. 6047)”. En tal virtud, el querer del legislador fue evitar que, mediante la creación de distintas sociedades con personería jurídica propia, se esconda o simule la verdadera realidad económica de una de ellas en detrimento del trabajador. La mencionada figura busca asegurar que la realidad sea la que prevalezca plenamente con todas sus implicaciones. De lo dicho, se concluye que, en el derecho laboral, la unidad de empresa es crucial para asegurar la protección de los derechos de los trabajadores cuando varias entidades operan de manera independiente pero bajo una dirección común, pues se evita que por la segmentación artificial de actividades corporativas se eludan las prerrogativas legales. Ahora, cuando esta se declara, ya sea administrativa o judicialmente, se rompe con la apariencia de múltiples sociedades, para establecer el conjunto patrimonial de la explotación económica y el efecto que ello conlleva es que varias personas jurídicas o las diversas partes de una misma natural o jurídica se tengan como una sola en beneficio del trabajador, (CSL SL, 31 agosto 2010, radicación 32060, reiterada en la CSJ SL6313-2016 )». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EMPRESA » UNIDAD DE EMPRESA » CONCEPTO LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EMPRESA » UNIDAD DE EMPRESA » REQUISITOS - El elemento esencial para la configuración de la unidad de empresa es el predominio económico que la empresa principal o matriz ejerce sobre otra que se denomina filial o subsidiaria LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EMPRESA » UNIDAD DE EMPRESA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de unidad de empresa es tener a las varias personas jurídicas o las varias unidades de una misma persona natural o jurídica como una sola empresa, para obtener de estas el reconocimiento y pago de las acreencias laborales del trabajador Tesis: «Sobre el particular, en sentencia CSJ SL6228-2016, esta Corte indicó: “Del mismo modo, es del caso recordar que el efecto jurídico de la declaratoria de unidad empresarial, es tener a las varias personas jurídicas, o las varias unidades de una misma persona natural o juridica, como una sola empresa, en beneficio del trabajador, con miras a que éste pueda obtener el reconocimiento y pago de creencias laborales que están a cargo de la empresa. Es por ello, que cuando concurre el citado elemento del predominio o dependencia económica, es dable entrar a declarar administrativa o judicialmente la unidad de empresa, siendo una de las consecuencias juridicas propias de esta figura, que se haga derivar responsabilidad laboral de dichas sociedades sobre las creencias reconocidas o a reconocer a los trabajadores”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EMPRESA » UNIDAD DE EMPRESA » REQUISITOS - Cuando la declaratoria de unidad de empresa recae sobre personas jurídicas, no basta la existencia de una unidad de explotación económica y la ejecución de actividades similares, conexas, o complementarias, sino que además se requiere contar con la prueba del predominio económico de la sociedad principal sobre las filiales o subsidiarias, a través de la persona jurídica y no por medio de sus socios individualmente considerados Tesis: «2. VIABILIDAD DE APLICAR LOS EFECTOS DE LA UNIDAD DE EMPRESA CON ANTERIORIDAD A SU DECLARATORIA En este punto, es necesario resaltar que la recurrente cuestiona el alcance que el Tribunal le dio al artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo pues, en su sentir, no era viable que se le ordenara el pago del cálculo actuarial por un periodo anterior a la declaratoria de unidad de empresa. Al respecto, vale precisar que contrario a lo considerado por el fallador, la jurisprudencia no prevé que al configurarse dicha figura se produzcan obligaciones con efectos anteriores a su existencia. La responsabilidad solidaria que se predica de la unidad de empresa aplica desde el momento en que se prueba el predominio económico y las actividades similares, conexas o complementarias de las empresas, sin que sea posible que sus efectos se den de manera retroactiva. Como se indicó en líneas anteriores, la unidad de empresa busca proteger que mediante varias personas jurídicas se simule la verdadera realidad económica de una de ellas en perjuicio de los derechos de los trabajadores; no obstante, sus efectos corren a partir de la demostración fehaciente de su existencia, pues antes de que se configure dicho predominio y la concurrencia de las operaciones señaladas, no es viable condenar a una sociedad por las obligaciones de otra. Desconoce toda lógica jurídica que se le obligue a una empresa a atender las obligaciones de otra cuando no exista prueba que demuestre el control económico de aquella sobre esta, pues sería tanto como forzarla a responder con su capital por las deudas de otra persona jurídica, respecto de la cual no tiene injerencia. En ese orden, solo desde que se demuestra que una empresa es matriz de otra, es posible tenerlas como una sola ?a la luz del derecho laboral? y, en consecuencia, responsabilizar solidariamente a la controlante respecto de las obligaciones de la filial. Ahora, cosa distinta es que se pruebe que los requisitos de la unidad de empresa se configuran desde antes de su declaratoria judicial o administrativa; sin embargo, esto no corresponde a lo probado en el presente asunto, pues según lo determinó el Tribunal y no fue discutido por las partes, Fabricato S.A. controla directamente a Divisa S.A.S. desde el 13 de agosto de 1996, de ahí, que los efectos de la unidad de empresa deben operar a partir de esa fecha y no desde antes. De lo dicho en precedencia se concluye que el fallador erró al dar un alcance jurídico inadecuado al artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo; no obstante, si la Corte casara la decisión, al constituirse en sede de instancia llegaría a la misma conclusión, por las razones que pasan a explicarse». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EMPRESA » UNIDAD DE EMPRESA » EFECTOS - La responsabilidad solidaria que se predica de la unidad de empresa se aplica desde el momento en que se prueba el predominio económico y las actividades similares, conexas o complementarias de las empresas, sin que sea posible que sus efectos se den de manera retroactiva LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EMPRESA » UNIDAD DE EMPRESA » REQUISITOS - El elemento esencial para la configuración de la unidad de empresa es el predominio económico que la empresa principal o matriz ejerce sobre otra que se denomina filial o subsidiaria PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «1. OBLIGACIÓN DE COTIZACIÓN PESE A LA FALTA DE COBERTURA DEL ISS Al respecto se impone recordar que, por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte consolidó el criterio vigente, para lo cual eliminó la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. Con la emisión de la sentencia en mención esta Corte recogió todo criterio contrario, como el expuesto en las sentencias que la recurrente menciona (CSJ SL, 27 octubre 2009, radicación 32639 y CSJ SL, 7 septiembre 2010, radicación 37252). Para la Sala, entonces, resulta suficientemente claro que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos períodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador. En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, “[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)”. PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña jurisprudencial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional Tesis: «2. VIGENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO AL INICIO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PARA QUE PROCEDA EL CÁLCULO ACTUARIAL De entrada, vale advertir que esta Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, debe tenerse en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” (CSJ SL16086-2015). Por cuanto este precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados” (CSJ SL16086-2015), es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En sentencia CSJ SL2590-2020, esta Corte adoctrinó: “[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento -el alcance de las normas que regulan la falta de aportes al sistema de pensiones no se hace aplicable a las normas regulatorias del cálculo actuarial - Tesis: «3. PORCENTAJE DE COTIZACIÓN A CARGO DEL EMPLEADOR Sobre el particular, basta con recordar que, entre otras, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, que reiteró la CSJ SL313-2022 y la CSJ SL3867-2021, esta Corte consideró que cuando se condena al empleador a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100%, ya que este pago no puede tratarse como si correspondiera a un simple aporte al sistema, pues tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto. Lo anterior es así, en primer lugar, porque la obligación de cubrir los tiempos servidos por la demandante cuando no existió cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los “aportes”, al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. En virtud de lo cual, corresponde al empleador el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del Sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Y, en segundo lugar, porque en la sentencia CSJ SL3606-2021 se precisó “[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo”, pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender “[…] que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. Ello, en vista de que: i) El cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, “[…] sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión”, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) Aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, “[…] aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021). En conclusión, según la postura actual de esta Sala, el empleador siempre tiene a su cargo el pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado, aun sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Sobre el segundo cargo, es necesario recordar que la demanda de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias establecidas en los artículos 90 y 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como con lo previsto por la jurisprudencia de esta Corporación, con el fin de que se estudie de fondo y se verifique la legalidad de la decisión de segunda instancia». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia donde puedan discutirse todas las pruebas, pues el análisis se contrae a los medios de prueba calificados, siempre y cuando su valoración configure error de hecho RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «La casacionista aduce que el Tribunal erró al considerar que Fabricato S.A. “[…] ejercía un poder controlante como matriz frente a la subordinada Divisa S.A.S. en el lapso de tiempo de 2 de enerode 1980 al 25 de noviembre de 1990 y desde el 30 de junio de 1991 hasta el 30 de abril de 1994”. No obstante, ello no es cierto, pues del certificado de existencia y representación legal de Fabricato S.A., el fallador siempre dio por probado que el control económico de esta respecto de Divisa S.A.S. se dio desde el 13 de agosto de 2016. En esa medida, el juzgador no pudo incurrir en los errores de hecho que se le atribuyen, toda vez que lo que dio por probado es precisamente lo que pretende demostrar la recurrente en su cargo. Lo anotado, implica que lo expuesto se constituye en un alegato de instancia que no es propio del recurso extraordinario de casación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL2517-2017, CSJ AL1292-2017 y CSJ SL173-2024 )». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2133-2024 Radicación n.° 96916 Acta 27 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación que FABRICATO S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 18 de julio de 2022, en el proceso que MARÍA ALTAGRACIA MUÑOZ LOPERA le instauró a la recurrente, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y al que fue vinculada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

AUTO Se reconoce personería al abogado Fredy Alonso Peláez Gómez, identificado con cédula de ciudadanía 71.717.949 y Tarjeta Profesional 97.371 del C.S.J., para actuar como Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 2 apoderado sustituto de María Altagracia Muñoz Lopera, en los términos del poder presentado con la oposición. Así mismo, se reconoce personería a la sociedad Godoy Córdoba Abogados S.A.S. quien podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado inscrito en el certificado de existencia y representación legal como, en este caso, Gustavo José Gnecco Mendoza, identificado con cédula de ciudadanía 19.431.641 y tarjeta profesional 44.192 del C.S.J., para actuar como apoderado de Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder remitido con la réplica.

ANTECEDENTES María Altagracia Muñoz Lopera demandó a Fabricato S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara que: (i) Entre Diversificacion Industrial de San Pedro S.A.S - Divisa S.A.S. (en adelante Divisa S.A.S.) y Fabricato S.A. existía la unidad de empresa, (ii) Desde el 2 de enero de 1980 hasta el 30 de junio de 1994 hubo un contrato de trabajo a término indefinido con Fabricato S.A. a través de su filial Divisa S.A.S., (iii) Fabricato S.A. debía realizar el cálculo actuarial por el período en mención, y, Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 3 (iv) Era beneficiaria del régimen de transición. Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a Porvenir S.A. a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 23 de enero de 2013 o del mismo día y mes de 2015, así como los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de estas sumas.

Subsidiariamente, pidió que se ordenara a esa administradora a reliquidar la devolución de saldos y a Fabricato S.A. a pagar los intereses moratorios a título de indemnización de perjuicios. Fundamentó sus peticiones en que nació el 23 de enero de 1958 y prestó sus servicios a la empresa Divisa S.A.S. ya liquidada desde el 2 de enero de 1980 hasta el 30 de julio de 1994 y luego del 1.º de enero de 2000 al 2013.

Narró que hasta el día de su liquidación Divisa S.A.S. operó como filial, bajo el control y supervisión directa de Fabricato S.A., que esta última impartía órdenes, llevaba la materia prima, recogía la producción, realizaba capacitaciones, inducciones y convivencias, entre otras reuniones. Sostuvo que en el certificado de existencia y representación de Fabricato S.A. se advierte la «[…] situación de control» de esta frente a Divisa S.A.S. Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 4 Refirió que, de conformidad con sus contratos de trabajo e historia laboral, contaba con un total de 1.508 semanas cotizadas, así: Entre el 2 de enero de 1980 y el 30 de junio de 1994 5.218 días, equivalentes a 745,42 semanas y «170 semanas cotizadas al Instituto de Seguro Social con bono pensional» y entre el 1º de abril de 1995 y el 31 de julio de 1999 contaba con 1.195 días, que equivalían a 170,82 semanas adicionales.

Afirmó que, el 31 de agosto de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez; no obstante, el 18 de noviembre siguiente Porvenir S.A. otorgó la devolución de saldos por valor de $19.324.631 sin tener en cuenta los períodos laborados en Divisa S.A.S. Aseguró que en octubre de 2013 pidió la «indemnización sustitutiva de pensión» a Fabricato S.A.; sin embargo, en comunicado de 19 de marzo de 2014 la empresa le informó que no encontraba ningún documento que la vinculara con ellos.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones elevadas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la solicitud pensional y el monto entregado por concepto de la devolución de saldos. Negó el número de semanas cotizadas e indicó que no le constaban los demás. Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 5 Pidió que se integrara a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), como litisconsorte necesario.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, compensación, hecho exclusivo de un tercero, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido. Por su parte, Fabricato S.A. al responder la demanda pidió que se desestimaran todas las súplicas elevadas en su contra. Frente a los hechos, manifestó que no le constaban los relativos a la fecha de nacimiento, la solicitud pensional, la devolución de saldos, la historia laboral de la demandante y negó los restantes.

Aseguró que la situación de control de esa empresa respecto de Divisa S.A.S. se dio a partir del año 1996; luego, no podía definirse la unidad desde una fecha anterior a esta. Presentó las excepciones de indefinición del derecho a una pensión; petición antes de tiempo; inexistencia del vínculo laboral entre Fabricato S.A. y la demandante, de la obligación de reconocer y pagar título pensional, de la situación de control al momento de finiquitar la relación laboral de la actora en el año 1990, del cálculo actuarial o intereses moratorios y en la omision de afiliación al ISS; prescripción; buena fe; compensación y pago.

Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 6 Mediante auto del 17 de septiembre de 2018, el despacho de conocimiento ordenó vincular como litisconsorte necesario al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Este se opuso a todas las pretensiones, informó que no le constaba ningún hecho y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 24 de mayo de 2021, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a FABRICATO S.A, a cancelar a PORVENIR S.A. el cálculo actuarial tendiente a validar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en favor de la señora MARIA (sic) ALTAGRACIA MUÑOZ LOPERA, entre el 2 de enero de 1980 al 25 de noviembre de 1990 y desde el 30 de junio de 1991 hasta el 30 de abril de 1994, tomando como IBC el smlmv.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A., que dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, emita y notifique a FABRICATO S.A. la liquidación del aludido cálculo actuarial en favor de la aquí demandante, cuyo valor deberá ser cancelado por FABRICATO S.A. dentro de los te ́rminos que la entidad de seguridad social le fije.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a la señora MARIA ALTAGRACIA MUÑOZ LOPERA, dentro de los 4 meses siguientes al recibo del pago del cálculo actuarial por FABRICATO S.A. la suma de $63.309.347 a título de retroactivo pensional de pensión de vejez por garantía de pensión mínima desde el 23 de enero de 2015 hasta mayo de 2021.

A partir del 1 de junio de 2021, PORVENIR S.A. continuará pagando a la demandante, una mesada pensional equivalente al smlmv, sin perjuicio de la mesada adicional de diciembre y los incrementos de Ley, y deberá tramitar el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de resultar necesario. Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: AUTORIZAR a PORVENIR S.A. a efectuar los descuentos respectivos y retroactivos, con destino al sistema de seguridad social en salud.

QUINTO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a la señora MARIA ALTAGRACIA MUÑOZ LOPERA, dentro de los 4 meses siguientes al pago del cálculo actuarial, la indexación de las mesadas pensionales, conforme la fórmula y directrices expuestas en la motivación.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por la par demandante. SÉPTIMO: ABSOLVER a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de la totalidad de pretensiones de la demanda.

OCTAVO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN y consecuencia autorizar a PORVENIR S.A. a descontar del retroactivo pensional referido en el numeral tercero de la parte resolutiva de eesta sentencia, la suma de $22.744.894 por devolución de saldo debidamente indexada para la fecha del inicio del pago de la mesada pensional, según la fórmula directrices expuestas en la motivación. Las demás excepciones de mérito propuestas se declaran improbadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por Fabricato S.A. y Porvenir S.A., en fallo de 18 de julio de 2022, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión de primera instancia. Para fundamentarla, precisó que no era objeto de debate que (i) la demandante nació el 23 de enero de 1958, (ii) laboró al servicio de Divisa S.A.S. desde el 2 de enero de 1980 hasta el 25 de noviembre de 1990 y del 30 de junio de 1991 al mismo día de 1994, sin que la empleadora le hubiera Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 8 cotizado a ninguna administradora, (iii) Fabricato S.A. controlaba directamente a Divisa S.A.S. desde el 13 de agosto de 1996 y, (iv) el 22 de febrero de 2017 se aprobó la liquidación de Divisa S.A.S. A continuación, abordó el estudio del recurso elevado por Fabricato S.A., para lo cual mencionó que el juzgado declaró que entre aquella y Divisa S.A.S. existía unidad de empresa «[…] a partir del año 1996» y que estaba dirigida al hecho que no quedó demostrada con anterioridad a esa anualidad, es decir, durante el tiempo en que la demandante laboró en Divisa S.A.S., aunado a que para esa fecha el ISS no tenía cobertura en el municipio de San Pedro, lugar donde prestó el servicio.

Así las cosas, resaltó que la unidad de empresa «[…] no tiene efectos solo a partir de la declaración, sino que con la misma quedan obligadas las sociedades que la integran a cumplir con obligaciones que tiene por reconocer o reconocidas de sus trabajadores», toda vez que no podía perderse de vista que su consecuencia era tener varias personas jurídicas como una sola con el fin de preservar derechos.

Como fundamento de su dicho transcribió apartes de la sentencia CSJ SL6228-2016. Frente a este punto, concluyó que la declaratoria de la unidad de empresa tenía efectos respecto de las obligaciones que tenía la subordinada de sus trabajadores «[…] ora anteriores o hacia el futuro». Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 9 Ahora, en lo que respecta al argumento de la recurrente, según el cual para las fechas en que la demandante laboró al servicio de Divisa S.A.S., en el municipio de San Pedro el ISS no tenía cobertura, el fallador indicó que según la jurisprudencia de esta Corte el empleador era el obligado a reconocer esos períodos con el fin de que el trabajador alcanzara la densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez.

Igualmente, sostuvo que la obligación debía corresponder a la totalidad del tiempo laborado y no era viable que el reconocimiento se diera solo por las semanas que le hicieran falta a la demandante para adquirir la garantía de pensión mínima (CSJ SL287-2018 y CSJ SL1645-2022). Así mismo, señaló que el único obligado a pagar el título pensional era el empleador, en la medida que era el responsable de asumir el riesgo que pudiera presentarse en el desarrollo de la relación laboral y el trabajador no debía involucrarse en ese pago, pues en las circunstancias en que se dio la omisión, no debía participar en la conformación de su derecho (CSJ SL1645-2022).

Por otra parte, analizó el recurso que Porvenir S.A. presentó, para lo cual manifestó que el 23 de enero de 2015 la demandante cumplió 57 años de edad y tenía 1400 semanas, de ahí que cumplía con los requisitos para ser acreedora de la garantía de pensión mínima, la cual debía Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 10 reconocerse desde que llegó a la edad, porque su última cotización al sistema data de mayo de 2012.

Adujo que una vez Fabricato S.A. consignara el valor del cálculo actuarial ordenado a la administradora, así como adelantar los trámites necesarios ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, conforme lo estipula el artículo 2º del Decreto 142 de 2006. Finalmente, recordó que la causación del derecho no dependía de que el titular lo solicitara, pues aunque lo hiciera tardíamente, la consecuencia era que operara la prescripción de las mesadas causadas y no de la pensión en sí. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fabricato S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverse en los términos en que es presentado y los alcances propios del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente el fallo recurrido para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero y noveno de la sentencia del juzgado, para que, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones elevadas en su contra.

Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 32 de la Ley 50 de 1990; 260 y 261 del Código de Comercio y 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 61 de la Ley 1116 de 2006.

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal tuvo como hecho no discutido, entre otros, que Fabricato S.A. controlaba directamente a Divisa S.A.S. desde el 13 de agosto de 2016. Critica que el fallador aplicó las normas acusadas, pese a que no regulaban el caso, toda vez que para los periodos en que la demandante prestó sus servicios a Divisa S.A.S., esto es, anteriores a aquella fecha, de manera que Fabricato S.A. no era controlante societariamente de esta y, por tal razón, no debía responder por el pago de aportes.

A continuación, transcribe el contenido de los artículos 260, 261 del Código de Comercio, el parágrafo del 148 de la Ley 222 de 1995 (derogado por el 61 de la Ley 1116 de 2006 «[…] que básicamente se mantuvo en el sentido de la norma»), Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 12 el 194 del Código Sustantivo del trabajo, así como apartes de la sentencia CSJ SL109-2018.

Resalta que las mencionadas normas prevén los requisitos para la declaratoria de la figura de unidad de empresa y, en ese orden, se generara la solidaridad para atender las obligaciones causadas. Así las cosas, señala que: […] aunque es menester referirse a una prueba, la que indica a partir de qué momento se concreta el poder controlante en FABRICATO S.A. frente a DIVISA S.A.S., es solo para para [sic] dar contexto al argumento antes planteado, en el sentido que se aplicó una norma que habla del poder de control y subordinación entre dos empresas, mi representada FABRICATO S.A. y DIVISA S.A.S, cuando la realidad es que las obligaciones laborales por la que se hace responsable a la empresa controlante ocurrieron en época anterior a la que da cuenta de tal figura jurídica, lo que a no dudar permite inferir que hubo aplicación indebida de las normas acusadas.

Menciona que el poder controlante de Fabricato S.A. respecto de Divisa S.A.S. inició el 13 de agosto de 1996; luego, para las fechas en que se ordenó el pago de los aportes a pensión a favor de la demandante, aquél no existía. Insiste que no se le puede exigir que responda por situaciones que sucedieron con antelación al control de la empresa filial, así como tampoco por vínculos laborales ya fenecidos para ese momento.

Concluye que no es posible endilgarle responsabilidad ni subsidiaria ni solidaria respecto de Divisa S.A.S. porque para el momento en que se dio la relación laboral de la actora Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 13 no existía control societario ni capacidad de disposición respecto de la subordinada. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta por aplicación indebida de, […] los artículos 13, 33 literal c), 115 de la Ley 100 de 1993; artículos 260, 261 del Código de Comercio, artículo 148 de la ley 222 de 1995 que fue derogado por la Ley 1116 de 2006 en su artículo 61; artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990; artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con lo previsto en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966 (Reglamento General de los Seguros de IVM), Decreto 1824 de 1965 que aprueba el Acuerdo 189 de 1965, artículo 6o del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el numeral 1o. del artículo 1o. del decreto 758 de 1990, artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y como violación de medio los artículos 167 176, 184, 191, 193, 198, 219, 220, 221 y 222 del Código General del Proceso y 60 y 145 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 48 de la Constitución Política.

Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, no estándolo, que FABRICATO S.A. ejercía un poder controlante como matriz frente a la subordinada DIVISA S.A.S. en el lapso de tiempo del 2 de enero de 1980 al 25 de noviembre de 1990 y desde el 30 de junio de 1991 hasta el 30 de abril de 1994, durante el cual laboró la señora MARÍA ALTAGRACIA MUÑOZ LOPERA. 2.

No dar por probado, estándolo, que para las fechas que ordena la sentencia el pago de los aportes pensionales en favor de la señora MARÍA ALTAGRACIA MUÑOZ LOPERA (2 de enero de 1980 al 25 de noviembre de 1990 y desde el 30 de junio de 1991 hasta el 30 de abril de 1994) a cargo de FABRICATO S.A., no existía poder controlante entre las aludidas empresas, porque este poder controlante, solo inicia a partir del 13 de agosto de 1996.

Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 14 3. No dar por probado, estándolo, que no existía poder controlante entre las aludidas empresas, porque este poder controlante, solo inicia a partir del 13 de agosto de 1996, según constancia visible en el certificado de Cámara de Comercio expedido el 03 de abril de 2017, en el que se dispone que FABRICATO S.A. es sociedad matriz y controla directamente a DIVISA S.A.S. Como pruebas indebidamente apreciadas menciona los certificados (i) de existencia y representación legal de Fabricato S.A. de 3 de abril de 2017 y, (ii) de Cámara de Comercio de Divisa S.A.S. en la que se consignó que la asamblea general de esa entidad aprobó su liquidación el 22 de febrero de 2017.

En la demostración del cargo refiere que el juzgador tuvo por demostrado que Fabricato S.A. fue matriz de Divisa S.A.S.; no obstante, incurrió en un error en la apreciación de las pruebas mencionadas, porque estas dan cuenta que ello ocurre desde el 13 de agosto de 1996 y no desde antes. Asegura que el fallador erró al considerar que Fabricato S.A. «[…] ejercía un poder controlante como matriz frente a la subordinada Divisa S.A.S. en el lapso de tiempo de 2 de enerode 1980 al 25 de noviembre de 1990 y desde el 30 de junio de 1991 hasta el 30 de abril de 1994».

Indica que el Tribunal incurrió en un yerro al retrotraer los efectos del poder subordinado de la empresa matriz a las relaciones laborales fenecidas antes del control societario. Insiste que el control se dio desde el año 1996 y, por ello, mal podría considerarse que la recurrente debe Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 15 responder por situaciones acaecidas con anterioridad a esa data.

Finalmente, reprocha que el error en la valoración de las pruebas conllevó a que se le condenara solidariamente por el pago del cálculo actuarial, cuando se le debió absolver de todas las pretensiones elevadas por la demandante. VIII. CARGO TERCERO Censura que la sentencia infringió directamente en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13, 33 literal c y 115 de la Ley 100 de 1993; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con la Ley 90 de 1946, el Decreto 3041 de 1966, Decreto 1824 de 1965 que aprobó el Acuerdo 189 de 1965; 6º del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 758 de 1990 y el 1º del Decreto 1887 de 1994.

Menciona que el fallador no tuvo en cuenta que los empleadores no están obligados a cotizar a pensiones cuando en el lugar en el que se prestó el servicio no había cobertura del ISS, tal como ocurrió en el caso de la demandante. Sostiene que no es posible obligar a una empresa a cumplir una obligación inexistente para el momento y lugar en que se dio el contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta que la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte se dieron de manera gradual y paulatina a lo largo del territorio nacional, dadas las imposibilidades Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 16 administrativas y financieras de la época y solo con la expedición de la Ley 100 de 1993 dicha obligación «[…] vino a ser clara y uniforme».

Asegura que entre los períodos de 2 de enero de 1980 al 25 de noviembre de 1990 y desde el 30 de junio de 1991 hasta el 30 de abril de 1994 en el municipio de San Pedro de Los Milagros no existía cobertura del ISS, pues esta solo tuvo lugar desde 1994; luego, no es posible atribuirle el cumplimiento de un deber inexistente. Como fundamento de su postura, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 27 octubre 2009, radicación 32639 y SL, 7 septiembre 2010, radicación 37252.

Adicionalmente, refiere que para que proceda el pago del cálculo actuarial se requiere que el contrato de trabajo hubiera estado vigente para cuando inició el Sistema General de Pensiones; no obstante, en el presente caso no fue así. Por otra parte, dice que, de considerarse que debe sufragar el título pensional, su obligación solo sería respecto de la porción que le corresponde al empleador, tal como lo adoctrinó la Corte Constitucional en la sentencia CC T-281 de 2020.

IX. RÉPLICAS Frente a los tres ataques, María Altagracia Muñoz Lopera afirma que las normas sobre unidad de empresa Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 17 protegen el acceso a los derechos laborales de la parte débil de la relación y que la «[…] formalización legal de una situación fáctica que ya existía no puede alegarse para evadir las responsabilidades y consecuencias de una figura protectora», toda vez que la matriz garantizaba las obligaciones que tiene la filial o la subordinada sin importar «[…] la fecha en la cual se causaron las mismas», porque «[…] en eso consiste la protección».

Sostiene que lo anterior cobra relevancia al tratarse de derechos pensionales como el presente caso y que acceder a la postura de la recurrente implicaría que los tiempos laborados no sirvan para acceder a la prestación requerida. Agrega que para la fecha en que se desarrolló la relación estaba vigente la norma aplicada, esto es, el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo que data de 1950, y que fue modificado por el Decreto 2351 de 1965 y por la Ley 50 de 1990.

Asegura que la recurrente no atacó el argumento principal del Tribunal, esto es, que la figura de la unidad de empresa tiene como fin proteger derechos laborales causados «[…] antes o después de que se produzca su declaratoria». Por otra parte, aduce que no se cumplió con la carga de indicar qué demuestra cada prueba acusada, qué dijo el Tribunal al respecto y qué es lo que verdaderamente se deduce de ellas.

Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 18 Expone que lo concluido por el fallador es precisamente lo que se advierte de las pruebas, es decir, que el control de Fabricato S.A. sobre Divisa S.A.S. «[…] se inscribió» desde el 13 de agosto de 1996 y no que surgió en fecha anterior. Menciona que: No se prueba error de hecho con prueba calificada y la testimonial demuestra con nivel de certeza que la sociedad recurrente tuvo control sobre la extinta Divisa S.A.S. al menos, desde 1980.

Finalmente, precisa que la casacionista propone un cambio de jurispurdencia en lo que respecta al pago del cálculo actuarial cuando no existía cobertura del ISS y el vínculo laboral no estaba vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues esta Corte tiene un criterio consolidado al respecto (CSJ SL4146-2022 y SL14993-2023). A su vez, Porvenir S.A. refiere que la situación que se decidió frente a ella en las instancias no puede verse afectada o hacerse más gravosa por lo que se resuelva en el recurso de casación. Así mismo, manifiesta que en caso de que prosperara este mecanismo extraordinario, en sede de instancia la Corte debía absolver a esa administradora, pues al no existir obligación por parte de Fabricato S.A. de pagar el cálculo actuarial, consecuentemente no recibiría las sumas con que se debe sufragar la pensión de vejez de la promotora.

X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 19 No son hechos discutidos en casación que (i) María Altagracia Muñoz Lopera nació el 23 de enero de 1958, (ii) laboró al servicio de Divisa S.A.S. entre el 2 de enero de 1980 y el 25 de noviembre de 1990 y desde el 30 de junio de 1991 hasta el mismo día de 1994 sin que se le cotizara a un fondo de pensiones, (iii) Fabricato S.A. controló directamente a Divisa S.A.S. desde el 13 de agosto de 1996 y, (iv) esta última sociedad se liquidó el 22 de enero de 2017.

De conformidad con lo planteado en el primer cargo, la Sala encuentra que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Tribunal erró al considerar que con base en la figura prevista en el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, Fabricato S.A. era responsable de asumir las obligaciones pensionales derivadas de la relación laboral existente con la filial Divisa S.A.S., que se dieron con anterioridad al control societario.

Para resolver el planteamiento, esta Corporación analizará (i) la figura en discusión y, ii) la viabilidad de aplicar sus efectos con anterioridad a su existencia.

1. SOBRE LA UNIDAD DE EMPRESA Al respecto, debe decirse que esta figura se encuentra prevista en el artículo194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990 y, en sus numerales 1º y 2º señala: Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 20 ARTÍCULO 194. DEFINICIÓN DE EMPRESAS. 1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. 2.

En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquella predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declarase la unidad de empresa solamente se aplicarán en las filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la respectiva convención colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas similares a las de la principal, a juicio del Ministerio o del juez del trabajo.

Así las cosas, para demostrar la existencia de la unidad de empresa, es necesario acreditar que concurren dos elementos a saber (i) el predominio económico sobre las subsidiadas o filiales y, (ii) la concurrencia de actividades similares, conexas o complementarias entre sí. Dicha figura es propia del derecho del trabajo y tiene como fin impedir el deterioro de la situación laboral, provocada por la fragmentación de capital o del tiempo para acceder a prestaciones o beneficios previstos en la ley o en los convenios colectivos.

Así lo adoctrinó esta Corte, en sentencia CSJ SL, 16 diciembre 2009, radicación 32212, reiterada en la CSJ SL6313-2016: […] la unidad de empresa, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, consiste en el "reconocimiento administrativo o judicial que tiene por objeto impedir el desmejoramiento de la situación del trabajador provocado por la fragmentación del capital o del Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 21 tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las convenciones colectivas.

La sentencia que declare la unidad de empresa vincula no solo a la sociedad que el demandante considere como matriz, sino que también a las que aparezcan como filiales de aquella para la procedencia de declaratoria de unidad de empresa y poder predicarla respecto de varias personas juridicas, es menester establecer a interrelación económica que se presenta entre las implicadas para los efectos vinculantes conforme a la ley" (Sentencia de 21 de abril de 1994, radicación No. 6047).

En tal virtud, el querer del legislador fue evitar que, mediante la creación de distintas sociedades con personería jurídica propia, se esconda o simule la verdadera realidad económica de una de ellas en detrimento del trabajador. La mencionada figura busca asegurar que la realidad sea la que prevalezca plenamente con todas sus implicaciones.

De lo dicho, se concluye que, en el derecho laboral, la unidad de empresa es crucial para asegurar la protección de los derechos de los trabajadores cuando varias entidades operan de manera independiente pero bajo una dirección común, pues se evita que por la segmentación artificial de actividades corporativas se eludan las prerrogativas legales.

Ahora, cuando esta se declara, ya sea administrativa o judicialmente, se rompe con la apariencia de múltiples sociedades, para establecer el conjunto patrimonial de la explotación económica y el efecto que ello conlleva es que varias personas jurídicas o las diversas partes de una misma natural o jurídica se tengan como una sola en beneficio del trabajador, (CSL SL, 31 agosto 2010, radicación 32060, reiterada en la CSJ SL6313-2016).

Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 22 Es decir que todas las entidades consideradas partes de la unidad de empresa son solidariamente responsables de las obligaciones laborales y, por ello, los trabajadores pueden reclamar sus derechos a cualquiera de las involucradas. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL6228-2016, esta Corte indicó: Del mismo modo, es del caso recordar que el efecto jurídico de la declaratoria de unidad empresarial, es tener a las varias personas jurídicas, o las varias unidades de una misma persona natural o juridica, como una sola empresa, en beneficio del trabajador, con miras a que éste pueda obtener el reconocimiento y pago de creencias laborales que están a cargo de la empresa.

Es por ello, que cuando concurre el citado elemento del predominio o dependencia económica, es dable entrar a declarar administrativa o judicialmente la unidad de empresa, siendo una de las consecuencias juridicas propias de esta figura, que se haga derivar responsabilidad laboral de dichas sociedades sobre las creencias reconocidas o a reconocer a los trabajadores.

2. VIABILIDAD DE APLICAR LOS EFECTOS DE LA UNIDAD DE EMPRESA CON ANTERIORIDAD A SU DECLARATORIA En este punto, es necesario resaltar que la recurrente cuestiona el alcance que el Tribunal le dio al artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo pues, en su sentir, no era viable que se le ordenara el pago del cálculo actuarial por un periodo anterior a la declaratoria de unidad de empresa.

Al respecto, vale precisar que contrario a lo considerado por el fallador, la jurisprudencia no prevé que al configurarse dicha figura se produzcan obligaciones con efectos anteriores a su existencia. Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 23 La responsabilidad solidaria que se predica de la unidad de empresa aplica desde el momento en que se prueba el predominio económico y las actividades similares, conexas o complementarias de las empresas, sin que sea posible que sus efectos se den de manera retroactiva.

Como se indicó en líneas anteriores, la unidad de empresa busca proteger que mediante varias personas jurídicas se simule la verdadera realidad económica de una de ellas en perjuicio de los derechos de los trabajadores; no obstante, sus efectos corren a partir de la demostración fehaciente de su existencia, pues antes de que se configure dicho predominio y la concurrencia de las operaciones señaladas, no es viable condenar a una sociedad por las obligaciones de otra.

Desconoce toda lógica jurídica que se le obligue a una empresa a atender las obligaciones de otra cuando no exista prueba que demuestre el control económico de aquella sobre esta, pues sería tanto como forzarla a responder con su capital por las deudas de otra persona jurídica, respecto de la cual no tiene injerencia. En ese orden, solo desde que se demuestra que una empresa es matriz de otra, es posible tenerlas como una sola ―a la luz del derecho laboral― y, en consecuencia, responsabilizar solidariamente a la controlante respecto de las obligaciones de la filial.

Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, cosa distinta es que se pruebe que los requisitos de la unidad de empresa se configuran desde antes de su declaratoria judicial o administrativa; sin embargo, esto no corresponde a lo probado en el presente asunto, pues según lo determinó el Tribunal y no fue discutido por las partes, Fabricato S.A. controla directamente a Divisa S.A.S. desde el 13 de agosto de 1996, de ahí, que los efectos de la unidad de empresa deben operar a partir de esa fecha y no desde antes.

De lo dicho en precedencia se concluye que el fallador erró al dar un alcance jurídico inadecuado al artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo; no obstante, si la Corte casara la decisión, al constituirse en sede de instancia llegaría a la misma conclusión, por las razones que pasan a explicarse. El artículo 260 del Código de Comercio prevé que una sociedad es controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra persona jurídica denominada matriz, directamente (caso en el cual se considera su filial) o con el concurso o por intermedio de las subordinadas (que se denominarán subsidiarias).

A su vez, el artículo 261 siguiente, establece los casos en los que se considera que una sociedad está en dicha condición respecto de otra, en su numeral 1º indica que ello ocurre cuando más del 50% de su capital le pertenezca a la controlante directamente, por intermedio o con el concurso de aquellas. Igualmente, su parágrafo 1º establece: Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 25 Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

En el presente asunto quedó demostrado que Fabricato S.A. controló directamente a Divisa S.A.S. desde el 13 de agosto de 1996 de conformidad con el numeral 1º del artículo 261 del Código de Comercio, tal como se lee de la página 137 del cuaderno 1 digital de primera instancia. Igualmente, a página 204 del cuaderno 2 digital de primera instancia, se observa el acta n.º 050 de 22 de febrero de 2017 de la asamblea ordinaria de accionistas de Divisa S.A.S. en la que se advierte que Fabricato S.A. tiene el 52,5% de las acciones de aquella y se aprueba su liquidación definitiva.

En la página 201 del mismo cuaderno se evidencia el cetificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín en el que se constata que el 14 de marzo de 2017 se canceló la matrícula mercantil de Divisa S.A.S. De lo mencionado, se advierte la situación de control de Fabricato S.A. frente a Divisa S.A.S., así como la liquidación de esta última, circunstancia que da cabida a la aplicación del artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 que prevé: Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 26 ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente (Resalta la Sala). En esa medida, y como quiera que Fabricato S.A. no probó que la situación de Divisa S.A.S. no se dio por causa o con ocasión de sus actuaciones, se entiende que la presunción no fue desvirtuada y por tal razón, le corresponde a la sociedad controlante responder subsidiariamente por las obligaciones de aquella, independientemente de la fecha en que se hubiera causado la acreencia, pues el objeto de esa norma es proteger que las obligaciones existentes frente a terceros no resulten defraudadas con ocasión a la relación comercial que se dio entre las sociedades involucradas (CSJ SC3414-2019).

En sentencia CSJ SL200-2024, esta Corte se pronunció frente a un caso similar al aquí planteado en el que indicó: Por tanto, demostrado como estaba la situación de control, había lugar a la aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, cuya hermenéutica se critica que, de entrada, la Sala advierte que se ajusta a su tenor literal y al precedente jurisprudencial.

Efectivamente, contrario a lo que plantea la censura, la norma en comento previó la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante respecto de las obligaciones de la subordinada que esté en situación de concordato o liquidación obligatoria, siempre que esto se «haya producid[o] por causa o con ocasión de las actuaciones que [la primera] haya realizado [ ]» y «en virtud de la Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 27 subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas [ ] en contra del beneficio de la sociedad en concordato».

Dicho supuesto, según el parágrafo 1° de esa norma, se presume e invierte la carga demostrativa en la matriz, quien deberá acreditar que la situación en comento «fue ocasionada por una causa diferente». Por tanto, conforme a la literalidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para que opere la presunción legal del parágrafo 1° (que no es otra que la de tener por inicialmente demostrado que el concordato o liquidación obligatoria se produjo «por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la matriz en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato» - CSJ SL4820-2020) y con ello, la correlativa responsabilidad subsidiaria de la matriz), es necesario únicamente la acreditación de la «condición de control», pues en tal evento, siempre que no pruebe «una causa diferente, responderá subsidiariamente por «las obligaciones de [su subordinada]», sin que las mismas se limiten a aquellas que se hayan originado a partir de la relación comercial entre ellas y/o la situación de control y correlativa subordinación […].

Incluso si se entendiera que existe alguna oscuridad en su gramática, lo que, se resalta, no es posible, el contexto – la sistematicidad (artículo 30, ibidem), extensión (artículo 31, ibídem) y el espíritu del precepto (artículo 27, inciso 2°, ibídem), conduciría a la misma conclusión, toda vez que, como se explicó en la sentencia CSJ SC2837-2018, la responsabilidad en controversia surgió ante la necesidad de nuevos institutos comerciales que contrarrestaran y/o previnieran la defraudación o afectación de terceros, derivados del abuso de la garantía de independencia de la personalidad jurídica de las sociedades.

De ahí que la analizada, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy 61 de la Ley 1161 de 2006, fuera concebida por el legislador como una garantía en favor de los acreedores de la subordinada, para que las obligaciones a su cargo fueran satisfechas subsidiariamente por quien tuvo su control y fue determinante en el proceso de concordato o liquidación obligatoria, hoy reorganización empresarial y liquidación judicial - independientemente de la fecha en que se originó la acreencias e incluso de su exigibilidad.

Lo anterior, ya que, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C510-1997, aquella responsabilidad «[ ] tiene un carácter estrictamente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz»; por tanto, «no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso», debido a que son «[ ] las Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 28 decisiones de la [ ] controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad».

De ahí que la norma conciba una prerrogativa que «busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados», hermene ́utica que resulta concordante con la expuesta por la Sala Civil de esta Corporación en la providencia CSJ SC3414-2019 […]. De ahí que, teniendo en cuenta que no se discute, Fabricato S. A. fue matriz y controlante de Divisa SAS y no desvirtuó como era su carga, la presunción que el estado de liquidación de su subordinada fue consecuencia de sus actuaciones de control, había lugar a declarar la responsabilidad subsidiaria sobre la totalidad de las obligaciones insolutas de la última, en el caso, en favor de la demandante.

Lo anterior, incluso encuentra respaldo probatorio, no cuestionado en el ataque, ya que como lo señaló el colegiado, Fabricato S. A. había «reconocido dentro de sus pasivos contables las obligaciones pensionales de Divisa SAS, incluidos los títulos pensionales», como el de la señora Londoño Pe ́rez. Así las cosas, se concluye que, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, es deber de Fabricato S.A. en calidad de matriz y controlante de Divisa S.A.S. responder por las obligaciones de esta que, para el presente caso, consiste en el pago del cálculo actuarial en favor de María Altagracia Muñoz Lopera.

Sobre el segundo cargo, es necesario recordar que la demanda de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias establecidas en los artículos 90 y 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como con lo previsto por la jurisprudencia de esta Corporación, con el fin de que se estudie de fondo y se verifique la legalidad de la decisión de segunda instancia. Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo anterior, es una garantía esencial del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia de la cual puedan hacer uso las partes en conflicto para exponer libremente sus inconformidades e insistir en sus razones (CSJ SL4281-2017, reiterada en CSJ SL4340-2022 y CSJ AL1286-2024).

La casacionista aduce que el Tribunal erró al considerar que Fabricato S.A. «[…] ejercía un poder controlante como matriz frente a la subordinada Divisa S.A.S. en el lapso de tiempo de 2 de enerode 1980 al 25 de noviembre de 1990 y desde el 30 de junio de 1991 hasta el 30 de abril de 1994». No obstante, ello no es cierto, pues del certificado de existencia y representación legal de Fabricato S.A., el fallador siempre dio por probado que el control económico de esta respecto de Divisa S.A.S. se dio desde el 13 de agosto de 2016.

En esa medida, el juzgador no pudo incurrir en los errores de hecho que se le atribuyen, toda vez que lo que dio por probado es precisamente lo que pretende demostrar la recurrente en su cargo. Lo anotado, implica que lo expuesto se constituye en un alegato de instancia que no es propio del recurso extraordinario de casación, al tenor de lo dispuesto por el Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 30 artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL2517-2017, CSJ AL1292-2017 y CSJ SL173- 2024).

Ahora bien, frente al último cargo, los problemas jurídicos que la Sala debe resolver se centran en determinar si (i) el empleador estaba obligado a cotizar a pensiones pese a la falta de cobertura del ISS, (ii) para que proceda el pago del cálculo actuarial se requiere que el contrato hubiera estado vigente cuando inició el sistema general de pensiones y, (iii) si la porción a pagar es la que le corresponde al empleador exclusivamente.

1. OBLIGACIÓN DE COTIZACIÓN PESE A LA FALTA DE COBERTURA DEL ISS Al respecto se impone recordar que, por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte consolidó el criterio vigente, para lo cual eliminó la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS en un determinado territorio.

En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 31 trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. Con la emisión de la sentencia en mención esta Corte recogió todo criterio contrario, como el expuesto en las sentencias que la recurrente menciona (CSJ SL, 27 octubre 2009, radicación 32639 y CSJ SL, 7 septiembre 2010, radicación 37252).

Para la Sala, entonces, resulta suficientemente claro que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos períodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador.

En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

2. VIGENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO AL INICIO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PARA QUE PROCEDA EL CÁLCULO ACTUARIAL Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 32 De entrada, vale advertir que esta Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, debe tenerse en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» (CSJ SL16086-2015).

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados» (CSJ SL16086-2015), es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

En sentencia CSJ SL2590-2020, esta Corte adoctrinó: [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 33 tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

3. PORCENTAJE DE COTIZACIÓN A CARGO DEL EMPLEADOR Sobre el particular, basta con recordar que, entre otras, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, que reiteró la CSJ SL313-2022 y la CSJ SL3867-2021, esta Corte consideró que cuando se condena al empleador a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100%, ya que este pago no puede tratarse como si correspondiera a un simple aporte al sistema, pues tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto.

Lo anterior es así, en primer lugar, porque la obligación de cubrir los tiempos servidos por la demandante cuando no existió cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

En virtud de lo cual, corresponde al empleador el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 34 en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del Sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015.

Y, en segundo lugar, porque en la sentencia CSJ SL3606-2021 se precisó «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «[…] que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Ello, en vista de que: i) El cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «[…] sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) Aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «[…] aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» y, Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 35 iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021).

En conclusión, según la postura actual de esta Sala, el empleador siempre tiene a su cargo el pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado, aun sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto. En consecuencia, los cargos se desestiman y no habrá lugar a casar la sentencia impugnada. Costas en sede extraordinaria a cargo de Fabricato S.A. y a favor de María Altagracia Muñoz Lopera y Porvenir S.A. En la liquidación, inclúyanse once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso que MARÍA ALTAGRACIA MUÑOZ LOPERA instauró contra FABRICATO S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y en el que fue vinculada LA Radicación n.° 96916 SCLAJPT-10 V.00 36 NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclaración de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4BB49C180C70EEC866529909EB6B762DDC604727A2993C61C6236FC6A6C5093A Documento generado en 2024-08-13