CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61129 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2132-2019 Radicación n.° 61129 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FERNANDO MARTES CAÑAVERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. I.

ANTECEDENTES Fernando Martes Cañavera llamó a juicio al Banco de Bogotá S.A., con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía no inferior al 75% del salario promedio mensual del último año de servicios, debidamente indexado y con los aumentos previstos por la Ley 71 de 1988, los intereses moratorios, las costas procesales y lo que resulte ultra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Banco de Comercio S.A., mediante Decreto 117 de 1985 fue reorganizado como empresa comercial del Estado del orden nacional, lo cual fue ratificado por el Decreto 2667 de 1989; que fue vinculado con contrato a término indefinido con la referida entidad bancaria y laboró como trabajador oficial del 25 de mayo de 1972 al 30 de diciembre de 1992, pero a partir de esta última fecha y hasta el 7 de noviembre de 2002 prestó servicios al Banco de Bogotá. Señaló que, a partir del 30 de diciembre de 1992, de conformidad con la Resolución 4949 del 2 de diciembre del mismo año, se produjo la fusión por absorción de los dos bancos en mención, en virtud de lo cual el Banco de Bogotá asumió las obligaciones prestacionales y pensionales de los trabajadores de la entidad absorbida.

Afirmó que nació el 8 de enero de 1949 y que en el 2004 llegó a la edad de 55 años, es decir, cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia. Explicó que el contrato terminó por acta de conciliación suscrita entre las partes, en la cual, el demandado dejó constancia que asumía todas las obligaciones y pasivos del banco anterior.

Indicó que en la liquidación final se le reconoció un salario en el último año de $949.930; que se debía tener en cuenta el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios. Sostuvo que reclamó ante el demandado el 29 de agosto de 2006, pero su solicitud fue contestada de forma negativa el 26 de septiembre de 2006 con oficio GRH-486/06.

Para finalizar, informó que tiene derecho a la pensión de jubilación porque el Banco de Comercio S.A., era una empresa industrial y comercial del Estado, sujeta a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, y que entre el 25 de mayo de 1972 y el 30 de diciembre de 1992 la relación de trabajo estuvo reglada por el Decreto 3135 de 1968 y la referida ley (f.° 1 a 4).

El Banco de Bogotá S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento. En cuanto a los hechos, aceptó que el «Banco de Comercio era en su oportunidad una empresa comercial e industrial del Estado de orden nacional», que el demandante laboró desde el 25 de mayo de 1972 hasta el 7 de noviembre de 2002, cuyo contrato finalizó por mutuo acuerdo a través de acta de conciliación, así mismo, que asumió los derechos y obligaciones del Banco de Comercio conforme a lo establecido en el artículo 172 del Código de Comercio, la reclamación elevada por el promotor del proceso y la respuesta negativa.

Los restantes hechos los negó o dijo que le resultaban ajenos. Formuló las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de obligaciones, aplicación de la subrogación total del riesgo de vejez del demandante en el ISS por oportuna afiliación, imposibilidad de aplicar la Ley 33 de 1985 al derecho pensional del demandante, la prescripción y la genérica.

(f.° 106 a 116). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 22 de febrero de 2011 (f.° 216 a 225) resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE la existencia de SUSTITUCIÓN PATRONAL entre el BANCO DEL COMERCIO Y EL BANCO DE BOGOTÁ.

SEGUNDO: CONDÉNESE al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagarle al señor FERNANDO MARTES CAÑAVERA la pensión de jubilación de conformidad a la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad por ser hombre, ascendiendo a la suma de $1.023.237,16 para la fecha de causación de la pensión, por lo que el 75% asciende a $767.427.87, rubro por el cual se debe reconocer la pensión a partir del 8 de enero de 2004, pero por PRESCRIPCIÓN decretada en la AUDIENCIA DE SANEAMIENTO Y FIJACIÓN DEL LITIGIO se condenará a partir del 20 de agosto de 2006, por la suma de $874.606,23; para el año 2007 debió ser de $929.706,43; año 2008 de $989.300,61; año 2009 de $1.065.179,97; año 2010 de $1.103.952,52 y para el presente año de $1.148.110,62.

TERCERO: CONDÉNESE igualmente a la demandada a reconocer y cancelar los intereses moratorios a partir del 20 de agosto de 2006 hasta que se verifique dicho pago.

CUARTO: costas a cargo de la parte vencida tácese ( sic ) por secretaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de agosto del 2012 revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas procesaales en las dos instancias a cargo del demandante (f.° 247 a 255).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que su tesis era que el Banco de Comercio, durante todo el tiempo de servicio del demandante, no tuvo la calidad de sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado y que el tiempo durante el cual ostentó esa condición, fue inferior al requerido para que el actor pudiera obtener la pensión. Frente a ello precisó que le correspondía definir si el Banco de Comercio tuvo la calidad de sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado.

Al respecto, señaló que «este aspecto del conflicto no es de aquellos susceptibles de demostración por confesión, puesto que no es la voluntad de las partes la que define la naturaleza jurídica de las entidades públicas, ello dinama directamente de la ley, de la ordenanza, del acuerdo o norma con esa misma connotación o del acto de constitución».

Refirió que el numeral 3° del artículo 195 del CPC exige como requisito para la existencia de confesión, que la declaración de una de las partes recaiga sobre aspectos que la ley no exige otro medio de prueba y precisó que el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 era el que se refiere a las sociedades de economía mixta del orden nacional. Por lo anterior, explicó que no era suficiente lo expuesto por la demandada al contestar la demanda para tener por demostrada la naturaleza jurídica de la demanda, «por exigir la ley otro medio de prueba para su demostración».

El Tribunal, luego de aludir a los artículos 48 y 53 de la Constitución, 16 y 21 del CST y 1 de la Ley 33 de 1985, así como a la sentencia CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 41773, adujo que era la condición de sociedad de economía mixta con predominio del Estado la condición necesaria para acceder a las pretensiones, «calidad que debe estar probaba documentalmente o a través del acto aprobatorio de la participación mayoritaria del Estado en la sociedad».

Dijo que no obraba prueba que brindara certeza sobre la naturaleza jurídica del Banco del Comercio durante todo el tiempo que prestó sus servicios el demandante, por lo que acudió al acto que autorizó la participación de Fogafin como accionista mayoritario de esa sociedad. Al respecto, encontró que mediante el Decreto 2667 de 1989 se aprobó la reforma de los estatutos del Banco del Comercio y, como consecuencia de tener Fogafin «una participación accionaria, en forma transitoria, mayor del 50%», en el artículo 2 se previó que tenía el carácter de oficial, por lo que, en consecuencia, es una sociedad de economía mixta del orden nacional.

Acorde con lo anterior concluyó que se demostró que el Banco del Comercio tuvo calidad de sociedad economía mixta del orden nacional desde el 20 de noviembre de 1989, cuando se expidió el decreto en mención, hasta el 30 de diciembre de 1992, cuando se hizo efectiva su absorción por parte del Banco de Bogotá, mediante escritura pública N° 3594 de esa fecha.

Por lo anterior, precisó que aquella entidad bancaria no tuvo la calidad de sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado por 20 años, tiempo de servicio que debía acreditar el convocante para obtener la pensión reclamada, ya que solo tuvo tal condición por el periodo comprendido del 20 de noviembre de 1989 al 30 de diciembre de 1992, esto es, durante un tiempo inferior al requerido.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impuganada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y provea sobre costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa por falta de aplicación de las siguientes normas: […] artículo 305 del C.P.C (modificado por el Decreto 2282/1989, artículo 1° numeral 135), en relación con el artículo 177 del mismo Estatuto, aplicables analógicamente por mandato del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., artículo 281 del nuevo Código General del Proceso y el artículo 29 de la Constitución Política.

El quebranto normativo de las anteriores disposiciones procesales materiales se constituyó en el medio por el cual fueron aplicadas indebidamente las siguientes normas: Art. 1° Ley 33/85, 36 Ley 100/93; Decretos 3235/68 y 1848/1969, Ley 6ª de 1945 arts. 1, 2 y 17; 26-6 DR 2127/1945; 25, 48, 53 y 228 de la CP y sobre la reforma estatutaria del Banco de Comercio el art. 2 del Decreto 2667 de 1989.

En la demostración del cargo, sustenta que la decisión del Tribunal estuvo fundada en la extemporánea alegación de la demandada, consistente en que no se probó sobre la naturaleza jurídica del Banco de Comercio. Aduce que en los dos primeros hechos de la demanda inaugural se asevera la calidad del Banco de Comercio como empresa industrial y comercial del Estado y se afirma que prestó servicios durante más de 20 años como trabajador oficial.

Que en la contestación del escrito inaugural, no se observa que tales hechos hubieran sido negados, pues sobre el segundo se aclaró que «el señor MARTES CANAVERA laboró para el Banco de Comercio, empresa industrial y comercial del Estado y en el Banco de Bogotá desde el 25 de mayo de 1972 hasta el día 7 de noviembre de 2002»; asimismo, en el hecho 2 admitió que ocurrió la fusión por absorción del Banco de Comercio.

Indica que del texto de la contestación de la demanda no se advierte cuestionamiento sobre la naturaleza jurídica aducida en el escrito inicial y menos sobre la condición de trabajador oficial del actor. Arguye que lo anterior deja en evidencia que, desde el inicio del litigio hasta el cierre del debate probatorio no se puso en duda ni se controvirtió la naturaleza jurídica del primer empleador, razón por la cual se infringe el debido proceso y el artículo 305 del CPC al admitir la « extemporánea alegación de parte».

Señala que la Corte en sentencia CSJ SL, 12 ag. 1997, rad. 9872, precisó que cuando la demandada no discute la condición de trabajador oficial, si el juez desconoce tal hecho, rompe el principio de congruencia. Alega que la aplicación indebida del Decreto 2667 de 1989 se dio, además, porque del mismo no se infiere que el Banco hubiera adquirido la condición de sociedad de economía mixta del orden nacional a partir de tal reforma.

Luego de transcribir el artículo 2 de tal disposición, indicó que la carga de la prueba le correspondía a la demandada si pretendía «poner en litigio» la calidad de trabajador oficial del actor durante el tiempo mínimo para acceder a la pensión de jubilación. Por último, precisa que cualquier duda en la aplicación de las normas legales debieron resolverse con los principios de in dubio pro operario, primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad.

RÉPLICA El Banco de Bogotá S.A. se opuso al cargo porque adolece de numerosos errores de técnica que exigen su rechazo, manifestando que no es cierto que la sentencia de segunda instancia haya violado la ley procesal ni sustancial. Agrega que al haberse formulado la acusación por la vía directa, ello presupone la conformidad probatoria y fáctica entre lo afirmado por el recurrente y lo dicho por el Tribunal; sin embargo, se observa divergencia en los aspectos fácticos definidos en segunda instancia, esto es, la naturaleza del banco, la calidad del trabajador y afiliación al ISS, razón por la cual debe ser rechazado de plano. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que por tratarse de un recurso extraordinario la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Como se observa de la lectura del cargo, el ataque se dirige por la vía directa, lo que implica que se aceptan las conclusiones fácticas del ad quem y que el cuestionamiento es exclusivamente jurídico; sin embargo, en la demostración se hace alusión a las piezas procesales como la demanda inaugural y la contestación de la misma, para señalar que en aquella se adujo la condición de trabajador oficial y que el Banco de Comercio era una empresa industrial y comercial del Estado, hechos que no fueron negados por la entidad bancaria demandada al comparecer al proceso.

Ahora, si en razón de lo anterior, la Sala considerara que en verdad la senda escogida corresponde a la vía indirecta, no se señalan los errores de hecho, menos aún se precisa si se configuraron por la falta de valoración o la errada apreciación de las piezas procesales a las que se alude en la demostración, tampoco se explicó la forma en que la equivocación o falta de valoración probatoria condujo a los desatinos de carácter fáctico.

En tales condiciones, el recurrente incumple los deberes mínimos que tiene a su cargo si pretendía obtener, por la vía indirecta, el quebrantamiento del fallo. Sobre el particular, la Sala ha adoctrinado que cuando se escoge la senda de los hechos es requisito indispensable que se señalen con precisión los errores fácticos, se indique las pruebas que no fueron tenidas en cuenta o en cuáles se equivocó en la valoración probatoria, se explique y sustente las razones por las cuales el error en la valoración condujo a los yerros fácticos y su incidencia en la decisión recurrida.

La Corte en sentencia CSJ SL, 25 mar, 2001, rad. 15148, sobre el tema en cuestión enseñó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. De otra parte, la Sala advierte que al finalizar la sustentación del ataque se alude a la aplicación indebida del artículo 2 del Decreto 2667 de 1989 y se queja de que el fallador de segundo grado no hubiera resuelto el conflicto con los principios de in dubio por operario, primicia de la realidad sobre las formalidades e igualdad.

Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

En esa dirección, no le es dable al recurrente mezclar las dos sendas pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el Colegiado. Sobre el particular, la Corte ha explicado que: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa. (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).

Con todo, si la Sala actuara con amplitud encontraría que no le asiste razón al censor en su reparo al señalar que el Tribunal pasó por alto que fue aceptada en la contestación de la demanda la calidad del Banco de Comercio, dado que en realidad no desconoció tal situación fáctica, solo que estimó que la naturaleza jurídica de la entidad no era dable de demostrarse a través la prueba de confesión, ya que no son las partes quienes la definen sino la ley, la ordenanza el acuerdo o la «norma con esa misma connotación o del acto de constitución».

De ahí que concluyera que, «no es suficiente la atestación realizada por la demandada al contestar el hecho 1 de la demanda para tener como demostrada la calidad de sociedad de economía mixta del orden nacional del BANCO DEL COMERCIO S.A. por exigir la ley otro medio de prueba para su demostración». Así las cosas, si el recurrente quería tener éxito en su acusación más que aludir a los hechos aceptados por la convocada a juicio a fin de tenerlos por confesados, ha debido controvertir el verdadero argumento que sirvió de soporte a la decisión de segundo grado, esto es, que no era admisible la prueba de confesión para demostrar la naturaleza jurídica de una entidad, lo que no hizo.

En consecuencia, al no haber atacado los argumentos que soportaron la decisión de segundo grado, la misma se mantiene intacta en razón de la doble presunción de acierto y legalidad. Tal y como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque hace que la providencia continúe sustentada con las inferencias no controvertidas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida.

Desde esa perspectiva, la Sala ha considera que « las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamento, razón por la cual, «nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (CSJ SL12298-2017).

Aunado a lo dicho, la Corte destaca que el presente caso dista del analizado en la decisión CSJ SL, 12 ago. 1997, rad. 9872, dado que en tal ocasión la parte demandada aceptó expresamente la condición de trabajador oficial del demandante, circunstancia que además la Corporación encontró reafirmada a través de los demás elementos de convicción, al afirmar que «todas las pruebas demuestran que hubo contrato de trabajo»; mientras que en el presente caso no fue admitido expresamente por el demandado que el hoy accionante tuviera la calidad de trabajador oficial, máxime que, como quedó visto atrás, no se controvirtieron las verdaderas razones que tuvo el sentenciador para emitir su decisión, esto es, que no era admisible la prueba de confesión para demostrar la naturaleza jurídica de una entidad, y por ende, el estatus alegado.

De otro lado, el fallador de segundo grado tampoco incurrió en la aplicación indebida del artículo 2 del Decreto 2667 de 1989, ya que en verdad dicha norma resultaba aplicable al caso, en la medida que aprobó la reforma a los estatutos del Banco del Comercio y en su artículo 2° se estableció su naturaleza jurídica y el régimen jurídico que lo regularía; disposición de la cual el Tribunal derivó que estaba acreditado que desde el 20 de noviembre de 1989, cuando ocurrió la reforma de sus estatutos, y hasta el 30 de diciembre de 1993, cuando se realizó la fusión por absorción por parte del Banco de Bogotá, el Banco del Comercio tuvo la condición de sociedad de economía mixta.

En tales condiciones, no le asiste razón al censor al considerar que se incurrió en la modalidad de violación de la ley denunciada, pues recuérdese que el concepto de aplicación indebida de la ley implica que el juzgador «decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un contrasentido que se le endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar […]» (CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377).

Ahora, si lo que en verdad cuestiona el casacionista es la interpretación errónea de tal disposición, dado que el reparo se centra en que el Tribunal derivó de ella que el Banco de Comercio adquirió la calidad de sociedad de economía mixta del orden nacional solo a partir de esa reforma, la Corte encuentra que el fallo recurrido en modo alguno se expresó tajantemente lo que entiende el censor.

En efecto, recuérdese que la decisión controvertida estuvo cimentada en que no existía prueba que acreditara la naturaleza jurídica de la demandada durante todo el tiempo que el actor prestó sus servicios, pues solo existía certeza de que el banco empleador fue sociedad de economía mixta del orden nacional desde el 20 de noviembre de 1989, precisamente, con ocasión de lo dispuesto por el Decreto 2667 de 1989.

Como se advierte, la sentencia estuvo sustentada en que solo se había acreditado la naturaleza jurídica del referido banco desde noviembre de 1989 sin que se hubiera afirmado, como lo entiende el recurrente, que solo a partir de esa fecha la mencionada entidad bancaria varió su condición de sociedad de economía mixta del ordena nacional, con ocasión de lo dispuesto por el Decreto 2667 de 1985.

Asimismo, tampoco le asiste razón a la censura al señalar en la acusación que «cualquier duda sobre la aplicabilidad de las normas legales y constitucionales aludidas» debía resolverse con los principios in dubio pro operario, primicia de la realidad sobre las formas y el principio de igualdad, ya que en ningún momento el fallador tuvo duda sobre la norma que resultaba aplicable, pues, se repite, en verdad su decisión estuvo cimentada en que no existía prueba que acreditara la naturaleza jurídica de la demandada durante todo el tiempo que prestó sus servicios el actor, dado que solo existía certeza que el banco empleador fue sociedad de economía mixta del orden nacional desde el 20 de noviembre de 1989, sin que en el texto de su decisión se incorporara algún elemento del que fuera dable inferir que tenía incertidumbre sobre la norma que regulaba el asunto.

La Sala agrega que tampoco acierta el censor en punto a que la demandada tenía la carga de la prueba, pues quien pretende ser catalogado como trabajador oficial de una sociedad de economía mixta, debe demostrar que la proporción del capital aportado por el Estado es igual o superior al 90%. Al analizar el tema en cuestión, en providencia CSJ SL, 3 abr. 2000, rad. 11715, se adoctrinó: De conformidad con lo establecido en los artículos primero, quinto y sexto del Decreto 166 de 1969 y primero del 2916 de 1984, el Instituto de Fomento Industrial ”IFI”, es una sociedad de economía mixta con capital de $80.000 millones de pesos, cuyas acciones pueden ser adquiridas por la entidades descentralizadas y por particulares, sean estos personas naturales o jurídicas.

Para determinar, entonces, el régimen normativo que le es aplicable al IFI, y consecuencialmente, a Alcalis de Colombia S.A., necesario resulta establecer a qué porcentaje del capital social asciende la inversión estatal en el primero, prueba, que no aparece en el sub-examine, pues ello no se deduce de las certificaciones de la cámara de comercio que solo demuestran esas proporciones en ALCO LTDA, (Folios 74 a 80 y 147 a 157), como tampoco de las escrituras 0650 de 2 de marzo de 1993 autorizada por la notaría 30 y 6938 de junio 10 de 1993 de la Notaría 27, (folios 167 a 171 y 288 a 301), que se limitan a registrar el otorgamiento de un poder general y la protocolización del acta de liquidación de Alcalis.

En esas condiciones, es claro, que el Tribunal no incurrió en los errores evidentes de hecho que le atribuye la censura, al concluir, que a los demandantes se les aplicaba el régimen de los trabajadores particulares, ya que, con base en el Certificado de la Cámara de Comercio, y en las escrituras mencionadas, no se determinó la proporción de capital Estatal del I.F.I., ni consecuencialmente, la de ALCO LTDA, y porque la regla general es, que en las sociedades de economía mixta las relaciones de trabajo se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, salvo cuando la proporción de capital aportado por el Estado sea igual o superior al 90% del capital social, circunstancia que requiere de prueba.

En todo caso, debe la Sala aclarar a fin de evitar equívocos, frente a decisiones anteriores y posteriores, que la situación que se resuelve es muy particular, en cuanto a la aplicación de las normas del Código Sustantivo del Trabajo a los trabajadores de Alcalis, lo cual no obedece a un criterio general de la Sala, sino a la deficiencia probatoria en punto al capital de la demandada, pues se reitera, que se omitió demostrar, la proporción de capital Estatal del IFI, y consecuencialmente, la de Alcalis de Colombia S.A. (Subrayado fuera del texto).

Así las cosas, aun cuando la Sala se adentrara en el análisis de las razones que sustentaron la inconformidad de la parte actora frente a la sentencia de segundo grado, se advertiría que no están llamadas a la prosperidad. Por lo anterior, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos M/cte. ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO MARTES CAÑAVERA contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00