SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2131-2024 Radicación n.° 97906 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 29 de enero de 2021, en el proceso que instauró FREDY JAVIER MIRANDA ZAMBRANO contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN-MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la recurrente.
Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 2 Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal 1 del artículo 141 del Código General del Proceso. I.
ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a las entidades mencionadas, para que se declarara que fue trabajador de Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S., a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado y a Fiduciaria; a la Previsora Patrimonio Autónomo Panflota a pagar a Protección, el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; y, que ese periodo, sea tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez o devolución de aportes.
De todas las accionadas, pidió condena por perjuicios morales y materiales, intereses de mora y las costas del proceso. En subsidio, que se ordenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a pagarle a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el titulo pensional o cálculo actuarial, por el Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 3 tiempo laborado; que para efectos de la responsabilidad subsidiaria se ordenara a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pagarle a Protección S.A., el título pensional o cálculo actuarial.
Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacó el rol de la Federación Nacional de Cafeteros y la importancia de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que, inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, que debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte al sistema de seguridad social, conforme al artículo 13 de la Ley 171 de 1961, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales (ISS) asumiera el pago de la pensión. Narró que esa entidad no fue sustituida ni subrogada en su carga pensional, por el ISS ni por otra administradora de pensiones.
Recordó que, en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, incluso a la Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó que el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado conceptuó que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó a Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 4 la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, que suministrara los recursos para el pago de las pensiones.
Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales; que los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Informó que entre el 21 de febrero de 1983 y el 25 de abril de 1991, trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., pero la empresa «no efectuó los aportes a pensiones»; que el último cargo desempeñado fue el de «timonel» y que su salario promedio mensual ascendió a UD1.154.74.
Narró que en la actualidad se encuentra afiliado a Protección S.A., quien no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado con la Flota Mercante; que presentó reclamación administrativa (fls. 2 a 15). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se resistió a las pretensiones y como excepción formuló la de ausencia de responsabilidad subsidiaria.
Aceptó los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 5 Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos.
Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; que no causó la insolvencia de la Compañía de Inversiones; y, que todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa. La Fiduprevisora S.A., se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Afirmó que no le constaba la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de la administración del patrimonio autónomo Panflota.
Tras explicar las características del contrato de fiducia mercantil, insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos (fls. 595 a 608). La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a que se emitieran las declaraciones y se impusieran las condenas impetradas.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida vinculación del Ministerio y falta de legitimación en la causa por pasiva. En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 6 de apreciaciones del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria, en la medida en que, «a través de la Sentencia SU-1023 de 2001, media una PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD ECONÓMICA SUBSIDIARIA a cargo del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, administrado por la Federación Nacional de Cafeteros», como entidad controlante y matriz dentro del proceso de liquidación obligatoria.
Que por ello la entidad ministerial se halla exonerada. Protección S.A., rechazó los pedimentos en su contra. Planteó los medios exceptivos de carencia de elementos para que Protección sea parte del proceso, inexistencia de la obligación de cobro, cobro de lo no debido. Adujo que los aportes perseguidos por el demandante, correspondientes a la supuesta relación laboral, hacían parte de un período anterior a su afiliación a Protección S.A., lo cual también la exoneraba de la obligación de cobro, pues ello está en cabeza de la administradora a la cual se encontraba afiliado en ese momento; que en caso de obtener un fallo favorable a sus pretensiones, la Administradora se limitará a recibir los recursos correspondientes al tiempo laborado en la Flota Mercante, y a tenerlo en cuenta para el reconocimiento y pago de cualquiera de las pensiones o prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993, tal como lo prevén los artículos 60 literal e), 68, 70 y 77 de la mencionada ley.
Asesores en Derecho S.A.S. como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, no se Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 7 opuso a las pretensiones dirigidas contra terceros, pero sí a las formuladas en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe, cosa juzgada y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».
Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo; que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones; y. que no debía responder por el cálculo actuarial.
La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al contestar, se opuso a las pretensiones; señaló que era improcedente desde el punto de vista constitucional y legal la responsabilidad subsidiaria que se le pretende endilgar en relación del pasivo pensional de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -CIFM - en liquidación obligatoria, para el mejoramiento del derecho prestacional del actor.
De los hechos, solo admitió que de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, la Compañía de Inversiones de la Flota, tuvo la condición de subordinada de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; que obra como administradora del Fondo Nacional del Café; que en definición del Consejo de Estado, la Federación Nacional de Cafeteros es una entidad de carácter privado, que, mediante Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 8 contratos suscritos con la Nación, cumple funciones administrativas relacionadas con el gremio cafetero.
No admitió los demás. Propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, Inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda, Falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia calendada el 6 de julio de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante FREDY JAVIER MIRANDA ZAMBRANO (…) y la demandada COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., existió un contrato de trabajo, desde el 21 de febrero de 1983 al 25 de abril de 1991.
SEGUNDO: DECLARAR que COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., en su calidad de empleador no realizó los aportes a pensión al demandante en los periodos indicados anteriormente.
TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a liquidar el cálculo actuarial a favor del demandante FREDY JAVIER MIRANDA ZAMBRANO, por el periodo laborado desde el 21 de febrero de 1983 al 31 de julio de 1990, teniendo en cuenta para ello las sumas que constituyeron factor salarial para cada una de las anualidades correspondientes así: el salario base, las sobre remuneraciones, las horas extras, los recargos nocturnos, la alimentación y el alojamiento, la prima de antigüedad, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta providencia; siguiendo los lineamientos del Decreto 1887 de 1994, en los porcentajes correspondientes al aporte a cargo del empleador, para que una vez efectuado el pago, tales montos sean tenidos en cuenta por dicha AFP para la Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 9 determinación del derecho pensional y la liquidación de la cuantía de la prestación correspondiente al actor del juicio.
CUARTO: CONDENAR a la FLOTA MERCANTE S.A., hoy representado por la sociedad ASESORES EN DERECHO S.A.S., a responder y expedir la resolución por el "pago o cálculo actuarial "; una vez lo realice PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, respecto del demandante.
QUINTO: DECLARAR que la responsabilidad de las llamadas a responder por la condena emitida en la presente decisión, se encuentra en cabeza de las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA; ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA, de conformidad con el Contrato de Mandato No. 9264- 001-2014 suscrito entre la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y ésta, de manera subsidiaria, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como matriz o controlante Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tal como se informó en la contestación de la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA, dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEPTIMO: ABSOLVER a las demandadas, de las demás pretensiones incoadas en su contra.
OCTAVO: ABSOLVER al demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las peticiones incoadas en su contra por la parte demandante, conforme lo dicho en la parte motiva de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la alzada presentada por el demandante y las accionadas Federación Nacional de Cafeteros, Fiduciaria la Previsora en condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 10 Asesores en Derecho SAS, profirió sentencia el 29 de enero de 2021, en la que resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal tercero en el sentido de condenar a la demandada Protección Pensiones y Cesantías S.A. a liquidar el cálculo actuarial a favor del demandante por el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990, teniendo en cuenta para el efecto como salario, la asignación básica, los valores que percibió el actor por concepto de trabajo extra y suplementario, así como el 75% de los viáticos percibidos, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO. - MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia en el sentido de únicamente ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS, que expida el acto administrativo en el que se disponga el pago del cálculo actuarial ordenado en el ordinal anterior.
TERCERO. - CONFIRMAR el ordinal quinto de la sentencia impugnada en el entendido que la responsabilidad de la demandada Asesores en Derecho SAS se circunscribe a la expedición de la resolución indicada en el ordinal anterior.
CUARTO. - CONFIRMAR la sentencia de primer grado en lo demás.
QUINTO. - COSTAS como se indicó en la parte motiva. Como problema jurídico a resolver señaló: (…) determinar en primer término si es procedente ordenar el pago del cálculo actuarial a favor del demandante a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (sic) respecto de los aportes al sistema de pensiones por el periodo en que el demandante prestó servicios personales a favor de la extinta Flota Mercante Gran Colombiana y de ser así, establecer respecto de qué periodo debe liquidarse, cuál de las demandadas debe asumir su pago y la base salarial que se deben tener en cuenta para el efecto.
Así mismo, se ha de analizar si para ello basta ordenar el traslado del valor de las cotizaciones indexado y si es procedente imponer condena en costas. Advirtió que no eran objeto de discusión, (…) el vínculo laboral que existió entre el demandante y la Flota Mercante desde el 21 de febrero de 1983 hasta el 25 de abril de 1991; aspecto que por demás se corrobora con la certificación Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 11 expedida por la Fiduprevisora y el acta de conciliación ante el Ministerio del Trabajo suscrita entre el demandante y el apoderado de la extinta Flota Mercante Grancolombiana el 25 de abril de 1991.
Ahora, en tanto se discute el periodo en que no se efectuaron los aportes en pensiones a favor del demandante, se ha de indicar que si bien en el acuerdo conciliatorio que se efectuó ante el Ministerio del Trabajo se indicó que la afiliación del accionante a ISS se produjo en el mes de agosto de 1990, también lo es, que de acuerdo con la documental visible a folio 489, proveniente de la Oficina de Bonos Pensionales, dicha afiliación se produjo tan solo a partir del 29 de agosto de 1990, de manera que el periodo respecto del que no se efectuaron cotizaciones a favor del accionante es el comprendido entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990.
En lo concerniente al pago de cotizaciones, expuso que esta Corporación rectificó su postura jurisprudencial y a partir de la providencia CSJ «SL, 27 en. 2009, rad. 32179», señaló que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o la mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones, eran las vigentes en el momento en el que se causaba la prestación reclamada, en «aplicación del principio de retrospectividad de la ley».
El juzgador memoró que esta Sala, en las providencias CSJ SL4388-2015, CSJ SL2267-2018, luego del análisis de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, así como de los principios que inspiran la seguridad social, razonó que la solución a la problemática de falta de afiliación al sistema de pensiones, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era «el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador con el consecuente traslado del cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora».
Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 12 Rechazó el argumento de la apoderada de la demandada Asesores en Derecho SAS, relativo a que únicamente se ordenara el pago de las cotizaciones dejadas de efectuar debidamente indexadas; máxime cuando la referida afiliación tenía por objeto reemplazar la pensión de jubilación, que se encontraba en ese momento a cargo del empleador y bajo este último entendimiento tampoco acogió la determinación relativa a ordenar el pago de cálculo actuarial únicamente en relación con los aportes que se encontraban a cargo del empleador.
Avaló la conclusión del a quo, en lo concerniente a la obligación a cargo de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de «responder ante el sistema de pensiones, por el valor de los aportes que no se realizaron a favor del demandante, sin embargo, se aclara, que lo es por el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990 y respecto de la totalidad del salario».
Sobre los factores salariales a tener en cuenta para la realización del referido cálculo actuarial, puntualizó que además de la asignación básica, únicamente era posible tener en cuenta los valores que percibió el actor por concepto de trabajo extra o suplementario, así como el 75% de los viáticos, concepto este último al que se le dio la connotación de remuneración en la referida proporción, en la cláusula cuarta de la Convención Colectiva de Trabajo que la empleadora suscribió con la organización Sindical UNIMAR, vigente para el periodo comprendido entre el 21 de mayo de Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 13 1988 y el 20 de mayo de 1990, texto extralegal del que es beneficiario el demandante, como se observaba a folio 482 del plenario.
Destacó que no ordenaría los demás factores señalados por la parte demandante, en tanto no se advertía norma legal o extralegal que les otorgara el carácter salarial a las primas de antigüedad y de servicios, por lo que se modificaría en tal sentido la decisión que se adoptó en primera instancia. Se ocupó de analizar cuáles eran las empresas obligadas y explicó que con ocasión a la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., su liquidadora suscribió contrato de Fiducia con la sociedad Fiduprevisora el 14 de febrero de 2016, acto jurídico incorporado a folios 800 a 816, en el que se consignó: (…) que su objeto en principio fue la constitución de un PATRIMONIO AUTÓNOMO con el fin de que la FIDUCIARIA administre tales recursos y los destine al pago de las mesadas pensionales a cargo de la FLOTA, administre las contingencias jurídicas que le sean entregadas, y atienda los gastos necesarios para cumplir estos objetivos " también lo es que tal objeto fue modificado en tres oportunidades, en la última de las cuales con el propósito de que se atendieran las siguientes obligaciones: "i) el pago de los auxilios funerarios conforme a lo establecido en el Artículo 51 de la Ley 100 de 1993… ii) Responder por todas las obligaciones de los ex empleados y pensionados de la Flota Mercante; iii) elaboración del cálculo actuarial " y en razón a ello se acordó que la fiduciaria se obligaba a "( ) 6.
Atender oportunamente las quejas, reclamos y peticiones que se presenten por parte de los beneficiarios del patrimonio y, los exempleados de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A y. Elaborar el cálculo actuarial en lo que corresponde a los exempleados de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. el cual deberá ser remitido a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS quien actúa como administrador del Fondo Nacional del Café".
Pese a lo anterior, no pasa desapercibido para la Sala que en el último Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 14 de los Otrosí referidos, en la modificación que se introdujo al numeral 16 de la cláusula cuarta, está el de pagar las obligaciones siempre que el Patrimonio Autónomo cuente con los recursos suficientes y en tal sentido en tanto, en la sentencia SU 1023 de 2001 la Corte Constitucional reconoció que la Federación Nacional de Cafeteros es la matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, aspecto que se constata con el certificado de existencia y representación legal de esta última entidad visible a folios 16 y 17.
Es del caso determinar, si en dicho evento ésta última entidad efectivamente se encuentra obligada a asumir el pago del referido cálculo actuarial. Por lo tanto, y acorde no solo con la presunción que establece el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, precepto vigente para la data en que se dispuso la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., sino con lo dispuesto en la sentencia SU 1023 de 2001, la Federación Nacional de Cafeteros asume la condición de garante frente a las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en virtud de la responsabilidad subsidiaria de la matriz de las obligaciones adquiridas por la sociedad subordinada, al margen de que los recursos que administre sean de naturaleza parafiscal, en razón a los presupuestos determinados en la sentencia de unificación en cita, de manera que se desestima el planteamiento que en tal sentido efectúa en la alzada el apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros.
En tal sentido, ningún reproche merece a la Sala la determinación que acogió la servidora judicial de primer grado en relación con la responsabilidad subsidiaria por parte de la Federación Nacional de Cafeteros, respecto de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana en condición de matriz y controlante; en tanto a juicio de la Sala no existe medio de convicción dentro del plenario que demuestre que el referido estado de liquidación hubiese sido ocasionado por una causa diferente.
En relación con las obligaciones de la vinculada Asesores en Derecho S.A.S. como mandataria con representación, corresponde señalar que de acuerdo con lo que refiere dicha entidad en el propio escrito de contestación, se advierte que se obligó como mandataria (…) razón por la que se le ordenará expedir el correspondiente acto administrativo.
Para concluir, indicó que era no procedente imponer condena en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues no existía norma que extendiera la responsabilidad frente a las obligaciones a cargo de la liquidada Compañía de Inversiones la Flota Mercante, pues Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 15 el control y administración del Fondo Nacional del Café se encontraba a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros.
III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación que, (…) 1.- La Corte debe casar la sentencia dictada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en cuanto confirmó la condena que impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En sede de instancia, habrá revocar la sentencia de juez a quo, en cuanto impone la condena a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y, en su lugar, revocar la absolución impartida respecto a La Nación Ministerio de Hacienda Pública- y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que corresponde sobre la responsabilidad subsidiaria que, a esta, se le imputa. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la decisión de primera instancia respecto a los salarios a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, por no la cotización al ISS, durante el periodo del 21 de febrero de 1983 al 28 de agosto de 1990, sería el correspondiente “a cada una de las anualidades”.
En sede de instancia, habrá de revocar la decisión del fallo apelado en este punto, para, en su lugar, ordenar que, para tasar el aludido cálculo actuarial, se tomarán los salarios, mes por mes, devengados por el demandante, y teniendo en cuenta “las tablas de categorías y aportes de Instituto de Seguros Sociales”. Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 16 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica.
V. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Civil, y 2 y 6 de la Constitución Política «vulneración [que] dio lugar, también, a la indebida aplicación de los artículos 249 del Código Sustantivo del Trabajo, 98 de la Ley 50 de 1990, 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, y 64 de y 65 de la misma Ley 100 de 1993».
Reprocha que en su carácter de administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado a pagar el cálculo actuarial; que dado que el accionista de la Compañía de Inversiones es el Fondo, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, que no fulminarla al mandatario pues con ello, violó las normas denunciadas.
Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese orden, arguye que si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario.
Copia pasajes de los fallos CC SU1023-2001 y CC SU840-2003, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, es la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, no, se impondría una obligación a quien no puede asumirla por no tener personería jurídica.
V. CONSIDERACIONES El Tribunal, para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial era la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional de Café, adujo que conforme el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz es subsidiariamente responsable por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tiene origen en las decisiones o actuaciones de aquella; que se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que demuestre motivos diferentes.
Dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; que la recurrente no Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 18 demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación; que el pago del cálculo sería por cuenta, en principio, de Fiduciaria la Previsora con cargo a los recursos del patrimonio autónomo y subsidiariamente, de la Federación como vocera del Fondo Nacional del Café. La entidad recurrente aduce que el Tribunal no podía confirmar la condena en su contra, puesto que fungió como simple mandatario; que si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria, prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, como quiera que la condena no fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma directa, pues de lectura de la sentencia gravada, no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio, deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia.
En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación, en casos en que se ventilaron situaciones semejantes y que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A., como se expuso en la providencia CSJ SL4820-2020: Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 19 (…) para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del juez colegiado, es del siguiente tenor: ART. 148.Acumulación procesal.
Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.
PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.
Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera del texto original). De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone:
ARTÍCULO
61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.
Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera de texto original). Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 20 previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder.
De la lectura de la providencia confutada, se observa que el juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran.
Además, la sentencia impugnada se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación, especialmente en lo que concierne al alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo.
Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el ad quem no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. VI. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 3 y 4 del Decreto 1887 de 1994, artículo 260 del CST, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, 6, 29 y 230 Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 21 de la Constitución Política, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 27 y 31 del Código Civil, 1 del CST.
Memora que el juzgador, (…) confirmó y estuvo de acuerdo con la determinación del fallador de primer grado de ordenar que para la liquidación del cálculo actuarial debía tenerse en cuenta, con la modificación que introdujo, el salario “( ) para cada una de las anualidades correspondientes ( )”; decisión esta, a la que no puede dársele un alcance diferente que, dicho salario, es el que corresponde a cada de los años transcurrido entre 21 de febrero de 1983 al 28 de agosto de 1990.
Asevera que el correcto alcance que se debe dar a las normas enlistadas, es que «para la liquidación del cálculo actuarial se debe tener en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos que no se cotizó para el ISS», como apoyo de su aserto cita las providencias CSJ SL1358- 2018, CSJ SL3810 - 2020 y CSJ SL2590-2020. Afirma que, (…) en el caso de que se trata, confrontando lo antes transcrito con interpretación que, a la postre, acoge el Tribunal de los artículos 3 y 4o del Decreto 1887 de 1994 y, por ende, con el alcance del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, en cuanto consagra el cálculo actuarial, la quedó plasmada (sic) al confirmar fallo de primera instancia, salta a la vista, que tal planteamiento no se ciñe al criterio fijado por la Corte, en asunto de las características especiales de este litigio, en la sentencias que se trae a colación y se transcribieron en parte, el que, se repite, precisa que, para el cálculo actuarial, se acuda a los salarios devengados, mes a mes, del lapso en que no se cotizó para pensiones al ISS; y no, como lo concluyó, el Tribunal, teniendo cuenta el correspondiente a cada una de las “anualidades” durante las que se cotizó al ISS.
Es por lo que se configura la interpretación errónea denunciada, y debe dársele prosperidad al cargo y, por Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 22 consiguiente, procederse como se pide en el alcance subsidiario de la impugnación. Sostiene que, aunque en las sentencias referidas, no se alude a las «tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales», eliminadas en virtud del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, independiente de cual sea la determinación que se adopte respecto al salario, debe ubicarse en dichos conceptos, pues eran los que regían para la liquidación del aporte.
VII. CONSIDERACIONES No están en discusión las conclusiones obtenidas por el sentenciador de alzada, en punto a la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En concreto, la censura cuestiona al Tribunal por haber confirmado la decisión del a quo para la liquidación del cálculo actuarial al siguiente tenor: «( ) para cada una de las anualidades correspondientes ( )»; y, asevera que no se le puede dar otro alcance, esto es, que el salario corresponde a cada uno de los años entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990.
También pide a esta Sala que independiente de la decisión que adopte sobre el salario, analice lo correspondiente a las «tablas de categorías y aportes del Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 23 Instituto de Seguros Sociales», eliminadas en virtud del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Previo a resolver, debe advertirse que el ad quem señaló, (…) en relación con los factores salariales que se han de tener en cuenta para la realización del referido cálculo actuarial, es del caso señalar que además de la asignación básica, únicamente es posible tener en cuenta los valores que percibió el actor por concepto de trabajo extra y suplementario, así como el 75% de los viáticos percibidos, concepto este último al que se le dio la connotación de salario en la referida proporción, en la cláusula cuarta de la Convención Colectiva de Trabajo que la empleadora suscribió con la organización Sindical Unimar, vigente para el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 1988 y el 20 de mayo de 1990, texto extralegal del que es beneficiario el demandante con ocasión a su condición de afiliado a la referida organización sindical, aspecto éste último que se determina de la certificación visible a folio 482 del expediente.
(…) Es decir, no le asiste razón a la censura, cuando sostiene, que el Tribunal concluyó que el cálculo actuarial se liquidaría anualmente, pues lo que razonó, fue que se tendría en cuenta el periodo comprendido «entre el 21 de mayo de 1988 y el 20 de mayo de 1990». Ahora, si la censura pretende a través de este recurso extraordinario, subsanar lo que no hizo en las instancias, cuando asevera, que lo expresado por el juzgador al hacer propios los argumentos del a quo, es que para el cálculo actuarial debe tenerse en cuenta la liquidación mes a mes, la Sala no puede asumir el estudio planeado, dado que debió exponer sus inconformidades en el recurso de apelación y no pretender revivir una discusión. Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 24 Para resolver, resulta relevante recordar que esta Corte, en fallo CSJ SL041-2021, reiteró que «el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquello temas que fueron controvertidos en la alzada».
De acuerdo con el precedente citado, se encuentran fuera de la órbita del recurso extraordinario los temas mencionados sobre el salario a tener en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial así como lo concerniente con las tablas de categorías para los aportes, en la medida, que el impugnante nada dijo en el recurso de apelación sobre esos tópicos; así al no haber sido objeto de estudio ni pronunciamiento por parte del ad quem, por lo lacónico del recurso de apelación presentado por la recurrente, la Sala no puede de oficio abordar el análisis propuesto so pena de violar el debido proceso de las partes, así como la intangibilidad de la cosa juzgada.
Por lo dicho, no se observan los yerros enrostrados, por lo que no procede la casación de la providencia. Costas a cargo del recurrente y a favor de las opositoras en partes iguales. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $11.800.000 que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 97906 SCLAJPT-10 V.00 25 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de enero de 2021 por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDY JAVIER MIRANDA ZAMBRANO contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE DEFENSA, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
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