SL2131-2023 — Corte Suprema

SL2131-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la convivencia de la accionante con el pensionado fallecido, toda vez que la relación existente entre aquellos fue sentimental más no de convivencia o cohabitación como lo exige la norma Tesis: «Bajo el anterior planteamiento y siendo que el ataque se endereza por la senda fáctica, se procede al estudio objetivo de las pruebas acusadas por la recurrente. 1.Encuentra la Sala, de la revisión de la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Amparo Carvajal Castaño, tuvo como consideraciones previas la negación del derecho de Aleida Valencia Tonusco - demandante en el presente proceso- y Gloria Amparo Zapata Pereira -litisconsorte necesaria- , con fundamento en la investigación iniciada por Colpensiones que concluyó la calidad de beneficiaria de la recurrente al demostrar la convivencia al menos dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, en términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con el señalamiento que aquella no fue acreditada por las otras dos reclamantes, como a continuación se transcribe: […] De allí que, en inicio acudiría razón a la recurrente al alegar que el Tribunal, en desarrollo del principio de comunidad de la prueba, no podía circunscribir su apreciación a la constatación pura y simple del reconocimiento del derecho de Amparo Carvajal Castaño, sino que debía valorar que a través de ella el ente pensional ahora demandado, libremente le concedió la prestación económica luego de descartar administrativamente la convivencia con fines pensionales aducida por las otras dos reclamantes y con soporte, entre otras, en las testimoniales aportadas por ella al proceso y, contenidas en la investigación administrativa propia. Empero, para la Corporación, no pudo incurrir el Tribunal en el error que se le endilga, porque, si bien, en perspectiva de que la recurrente en calidad de interviniente ad excludendum no presentó pretensiones dirigidas a la discusión de su derecho pensional, sino que se limitó a la contestación de la demanda interpuesta por Aleida Valencia Tonusco , aportando la documental antes transcrita, igual que Colpensiones en seguimiento de una orden oficiosa , también lo es que, su ataque no tiene en cuenta que su apoderado judicial en nada se opuso a la fijación del litigio , que habilitó a los falladores a verificar judicialmente la legalidad de la asignación de su derecho, porque el mismo se concretó a “determinar a cuál de las 3 potenciales beneficiarias le asistía el derecho a la sustitución pensional y, de ser el caso, establecer si su goce sería exclusivo o debía reconocerse en forma proporcional”. Lo previo, aunque pareciera rebasar las argumentaciones casacionales, se hace imprescindible de aclarar por parte de esta Sala, para comprender el marco contextual de legalidad en que se soportó el proceso, porque no es posible pretender hacer ver que el Tribunal sesgó su ejercicio de valoración probatoria, al no atender la resolución de reconocimiento de la prestación económica por parte de Colpensiones, junto a su respectivo soporte -investigación administrativa -, cuando lo real es que el colegiado, estaba en la obligación de referirse a las demás pruebas allegadas para formar su convencimiento, para el caso, los testimonios practicados a Ana Milena Castillo (minuto 02:15:09 a 02:25:03 ), Gloria Amparo Hernández Guerrero (minuto 02:26:07 a 02:37:26 ) y Luis Otero Baraldi -hijo del causante- (minuto 02:38:30 a 03:03:13). Seguido del razonamiento en el sentido de que la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial con carácter fundamental, como lo es la seguridad social en los precisos términos del artículo 48 de la CP e incluso reconocida como tal en los términos del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección , por lo cual, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir (CSJ SL9114-2014). De modo que, no erró el Tribunal en la apreciación de la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, dio prelación a los testimonios en la determinación del derecho de la impugnante, en desarrollo de su libertad de apreciación probatoria, sin hallarse sujeto a tarifa legal alguna. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia CSJ SL, 27 abr. 1977, citada en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, CSJ SL18578-2016 y CSJ SL4514-2017, que se pronunció en lo pertinente de la siguiente manera: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho. (subraya la Sala)”. […] 3. Testimonial que, una vez practicada en el presente proceso y orientada a indagar similares situaciones en norte a establecer si la relación de convivencia con Amparo Carvajal Castaño se mantuvo hasta la muerte del causante, para esta Corporación la declaración presenta identidad de vacíos hallada por el colegiado en la falta de certeza ofrecida por el hijo en relación a las razones de singularidad que pudo haber informado y no lo hizo, en lo concerniente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que su progenitor vivió en sus últimos días máxime si espontáneamente a minuto 2:45:22 del folio 354-1 Cd manifestó que se comunicaba con él a diario, telefónicamente. No encuentra tampoco explicación esta Sala que, Luis Otero Baraldi, que igualmente no es calificado en casación, cuando se le instó que respondiera hasta cuándo el fenecido convivió con la recurrente, contestara que unos meses antes de morir Hember Otero Salcedo se encontraba con Amparo en la casa de ella o en la de él o en el consultorio, para luego, decir que, para los días en que murió, telefónicamente Carvajal Castaño lo contactó para preguntarle por el paradero de su padre porque no se había reportado , mismo que después del desplazamiento del descendiente de Cali a Tuluá, encontraron solo en la casa de su propiedad, con la explicación adicional de que, el hecho de que si se hablaba de que la pareja Otero-Carvajal permaneciera en la casa del uno o del otro, se debía en su entender a “simplemente […] una forma de vivir cada, cual, en su espacio, pero hay relación”, así: […] Por consiguiente, aun si se entendiera que el testigo antes mencionado tuvo conocimiento directo del nexo afectivo entre la recurrente y su padre, de un análisis detenido del audio, se decanta que llanamente la relación existente entre aquellos fue sentimental más no de convivencia o cohabitación como lo exige la norma, lo cual, le resta el carácter de beneficiaria a Amparo Carvajal Castaño. Lo cual, de la revisión de las testimoniales de Ana Milena Castro Castillo (vecina) y Gloria Amparo Hernández Guerrero (manicurista), medios de convencimiento que tampoco son calificados en el recurso extraordinario, no se puede corroborar porque aquellas, informaron de la permanencia de la relación de pareja de vista, porque ninguna de las dos tenía un trato de amistad más allá del necesario relacionamiento, lo cual se identifica cuando en sus versiones expresaron que no tuvieron conocimiento del lugar donde falleció el causante ni las circunstancias que rodearon su deceso, pues se enteraron de ello tiempo después». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - La seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la CN, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS EN EXCESO - Para que proceda la devolución de las sumas pagadas en exceso es necesario demostrar la ausencia de buena fe del beneficiario de la prestación Tesis: «Para resolver, debe recordarse que el ente pensional mediate la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017 le reconoció la pensión de sobrevivientes a la recurrente con soporte en la investigación administrativa que por su cuenta adelantó Colpensiones, según la cual, sopesó el derecho de las tres reclamantes como compañeras permanentes, esto es, Aleida Valencia Tonusco, Gloria Amparo Zapata Pereira y Amparo Carvajal Castaño como únicas beneficiarias ante la inexistencia de hijos menores de edad, concluyendo que solamente la última acreditó la convivencia exigida por la ley . De manera que, para esta Corporación no es viable imputarle a la beneficiaria de la prestación una conducta desprovista de buena fe, dado que no medió ninguna actuación ilícita de su parte en la reclamación que realizara ante la entidad demandada, en ejercicio del derecho de acción que le asistía de solicitar la pensión de sobrevivientes, sin que se adviertan conductas indicativas de colusión o fraude Resulta oportuno destacar, como bien lo indica la recurrente, que el artículo 83 de la Constitución Política consagra que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”, y el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el literal c) del ordinal 1º establece paladinamente que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, cuando sean reconocidas prestaciones periódicas. Por tanto, al excluir el ad quem lo anterior, encuentra la Sala que incurrió en el error jurídico al desconocer la existencia de tales normas y, por ende, Amparo Carvajal Castaño no está en la obligación de restituir las sumas de dinero que le fueron pagadas por la administradora de pensiones y que recibió de buena fe de manos de la entidad demandada, por causa de la prestación pensional que se le otorgó en aquella oportunidad (CJ SL2893-2021 y CSJ SL1964-2022). Unido a la circunstancia, por un lado, de que en los eventos en que más de una persona reclame el derecho pensional de sobrevivencia de un causante, la entidad debe abstenerse de reconocerla hasta que la justicia laboral la resuelva y, por el otro no tener en cuenta tampoco que el mismo Colpensiones, en su alzada, partiendo de la legalidad del otorgamiento pensional a la recurrente, solicitó que se mantuviera el reconocimiento de la prestación económica (f.° 359 Cd, minutos 1:13:19 a 1:17:05). En consecuencia, el cargo prospera, casándose la decisión de segundo grado únicamente en ese punto. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para resolver la inconformidad de la interviniente ad Excludendum, bastan las consideraciones ya expuestas en sede de casación para revocar el numeral séptimo de la decisión de primera instancia, en el sentido de que Amparo Carvajal Castaño no está en la obligación de restituir las sumas de dinero que le fueron pagadas por la administradora de pensiones y que recibió de buena fe de manos de la sociedad demandada, por causa de la prestación pensional que se le otorgó mediante la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Facultad del juez para dar mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la acusación implica el estudio de algunos medios de convicción, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «No le asiste razón al opositor en la glosa formal que le atribuye a la demanda de casación en el cargo primero, pues si bien, aunque la recurrente discurre su argumentación en que el ad quem no le dio validez a la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017 por la cual Colpensiones le otorgó la pensión de sobrevivientes , ni tampoco a la investigación administrativa como elementos de juicio, y en esa medida, el ataque debió dirigirse por la vía directa como violación medio, pues, conforme a la reiterada línea doctrinal de la Sala, encaminada a que en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho, también lo es, que el tema de la eficacia de la prueba puede esgrimirse por la vía indirecta, como aquí ocurre, cuando quiera que, para demostrar la violación medio, la Corte deba examinar el contenido de los elementos de convicción cuya autenticidad es cuestionada y, a la cual entiende la Sala que la censura acude, cuando en el desarrollo de la demostración del cargo refiere a la interpretación que le dio el Tribunal a los artículos 167, 176 y 191 del CGP para señalar, a partir de allí, que se trasgredieron los principios rectores en materia de la prueba documental. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 39343 reiterada en la CSJ SL9766-2016, CSJ SL3993-2018 y CSJ SL4226-2018 respectivamente, la Corporación explicó que es admisible una acusación por la vía indirecta “cuando la validez, producción o eficacia de un determinado medio probatorio exige la confrontación de alguna pieza procesal o de una prueba”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la inconformidad respecto a la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -la investigación administrativa ostenta tal calidad- Tesis: «2. En lo que comporta al informe técnico de investigación adelantado por COSINTER-RM, con el que Colpensiones cimentó el reconocimiento de la pensión a la recurrente , aun cuando no es prueba calificada en casación por tratarse de un documento declarativo emanado de terceros con naturaleza intrínsecamente testimonial, al estar rubricada únicamente por la funcionaria de la referida firma de investigaciones y asesorías , tampoco hallaría esta Corte yerro apreciativo capaz de quebrar la decisión de segundo grado, pues, aun de haber sido efectuada entre los meses de junio y julio de 2017, con el objeto de establecer la convivencia del causante con las 3 solicitantes, como bien lo indicó la censura, su tenor literal permite analizar que la empresa encargada por el ente pensional, realizó una descripción de las pruebas recolectadas en cada caso e individualizó a las solicitantes como beneficiarias 1, 2 y 3 respectivamente, para mencionar frente a Amparo Carvajal Castaño: […] Probanza que, en línea con el Tribunal, brinda mayor peso probatorio al testimonio del hijo del causante, que tampoco es prueba calificada en casación, quien mostró especial interés en enfatizar que su padre, en el tramo final de su vida, padecía demencia senil, no convivió con la demandante quien se encontraba radicada en Panamá de años atrás al fallecimiento y murió en la casa de su propiedad, cuya titularidad por diferentes motivos quedó en cabeza de la accionante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles CONSIDERACIONES I: No le asiste razón al opositor en la glosa formal que le atribuye a la demanda de casación en el cargo primero, pues si bien, aunque la recurrente discurre su argumentación en que el ad quem no le dio validez a la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017 por la cual Colpensiones le otorgó la pensión de sobrevivientes, ni tampoco a la investigación administrativa como elementos de juicio, y en esa medida, el ataque debió dirigirse por la vía directa como violación medio, pues, conforme a la reiterada línea doctrinal de la Sala, encaminada a que en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho, también lo es, que el tema de la eficacia de la prueba puede esgrimirse por la vía indirecta, como aquí ocurre, cuando quiera que, para demostrar la violación medio, la Corte deba examinar el contenido de los elementos de convicción cuya autenticidad es cuestionada y, a la cual entiende la Sala que la censura acude, cuando en el desarrollo de la demostración del cargo refiere a la interpretación que le dio el Tribunal a los artículos 167, 176 y 191 del CGP para señalar, a partir de allí, que se trasgredieron los principios rectores en materia de la prueba documental. [2: f.° 261 a 266 del cuaderno digital del Juzgado][3: f.° 218 Cd. Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852-20170713042706.pdf] Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 39343 reiterada en la CSJ SL9766-2016, CSJ SL3993-2018 y CSJ SL4226-2018 respectivamente, la Corporación explicó que es admisible una acusación por la vía indirecta «cuando la validez, producción o eficacia de un determinado medio probatorio exige la confrontación de alguna pieza procesal o de una prueba». Esclarecido lo anterior, importa señalar que el Tribunal fundamentó su decisión respecto de la acudiente en casación, Amparo Carvajal Castaño - interviniente ad excludendum - en que, a pesar de que Colpensiones le reconoció en un 100 % la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante Hember Otero Salcedo con Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, procesalmente no fue posible acreditar la convivencia de ésta con el causante durante los 5 años anteriores al deceso (9 de junio de 2015). [4: f.° 261 a 266 del cuaderno digital del Juzgado] Lo anterior, a partir de la valoración de los testimonios de Ana Milena Castillo (minuto 02:15:09 a 02:25:03), Gloria Amparo Hernández Guerrero (minuto 02:26:07 a 02:37:26) y Luis Otero Baraldi -hijo del causante- (minuto 02:38:30 a 03:03:13), por ser contradictorios y «no lograr coordinar un hecho cierto respecto de la convivencia que se pretendía demostrar»; señalando que aun cuando pudieron incurrir en actos de nerviosismo como se dijo en la alzada, ello no era óbice para que incurrieran en incoherencias respecto a la duración de la cohabitación o las creencias que tenían acerca de la relación, porque, en todo caso, no fueron elocuentes en precisar la existencia del nexo sentimental hasta el día de la muerte de Hember Otero Salcedo. [5: f.° 354-1 Cd][6: f.° 354-1 Cd][7: f.° 354-1 Cd] Señala que las testimoniales no concordaron ni siquiera con las declaraciones extra juicio aportadas por la interviniente frente al tiempo de convivencia, como tampoco era posible extractar convencimiento del dicho de Luis Otero Baraldi quien, aun cuando manifestó constarle los tratos entre la recurrente y su padre, no fue certero en punto a los extremos de duración de los mismos, porque compartía con su progenitor de manera ocasional cuando viajaba a Tuluá «sin que conociera ciertamente con quien convivía, pues tampoco aseguró que lo hiciera con la señora Carvajal; además dijo que no recordaba fecha de fallecimiento de su padre, pero que días antes de la muerte, sabía que éste no permanecía con la señora Carvajal, sino en la casa en donde vivía con la señora Aleida». Concreta, frente al mencionado testigo, que, adicionalmente, «estuvo renuente frente a algunas preguntas […], demostrando el interés en favor de la señora AMPARO CARVAJAL, pero ni siquiera fue determinante en exponer al juzgado la existencia de la relación de la pareja, el conocimiento que tenía sobre la convivencia entre ellos, ni el estado de salud de su padre». La censura radica su inconformidad en que el fallador de segunda instancia no tuvo en cuenta que la Resolución SUB 132380 de julio 21 de 2017 mediante la cual Colpensiones le reconoció la pensión de sobrevivientes, en sede administrativa, la que estuvo soportada con la demostración de su convivencia con el causante en los términos exigidos en la ley; que el informe técnico de investigación respectivo tuvo como objeto establecer la convivencia con el causante puesto que tres señoras solicitaban la sustitución pensional y que los testigos por ella aportados al proceso manifestaron al fallador las mismas circunstancias expresadas ante la administradora de pensiones acerca de la convivencia y sus características. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal incurrió en error al no dar por probada la convivencia de Amparo Carvajal Castaño con el causante, pese a que Colpensiones, en el acto de otorgamiento pensional, reconoció su calidad de beneficiaria. Bajo el anterior planteamiento y siendo que el ataque se endereza por la senda fáctica, se procede al estudio objetivo de las pruebas acusadas por la recurrente. 1. Encuentra la Sala, de la revisión de la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Amparo Carvajal Castaño, tuvo como consideraciones previas la negación del derecho de Aleida Valencia Tonusco - demandante en el presente proceso- y Gloria Amparo Zapata Pereira -litisconsorte necesaria-, con fundamento en la investigación iniciada por Colpensiones que concluyó la calidad de beneficiaria de la recurrente al demostrar la convivencia al menos dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, en términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con el señalamiento que aquella no fue acreditada por las otras dos reclamantes, como a continuación se transcribe: [8: Resolución GNR 272001 del 4 de septiembre de 2015 confirmada con las Resoluciones GNR 344254 del 30 de octubre de 2015 y VPB 668 del 7 de enero de 2016, negando las solicitudes pensionales por no acreditación del requisito de convivencia.] Resolución SUB 132380 (21 de julio de 2017) Por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (pensión de sobrevivientes ordinaria) […] Considerando Que mediante Resolución GNR 272007 del 04 de septiembre de 2015, ésta entidad niega una Pensión de Sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor OTERO SALCEDO HEMBER. quien en vida se identificó con […] ocurrido el 9 de junio de 2015, a VALENCIA TONUSCO ALEIDA […] en calidad de Compañera Permanente y a ZAPATA PEREIRA GLORIA AMPARO […], en calidad de Compañera Permanente. Que mediante Resolución GNR 344254 del 30 de octubre de 2015, ésta entidad resuelve un Recurso de Reposición en contra de la Resolución GNR 272007 del 04 de septiembre de 2015, mediante la cual resuelve confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución recurrida. Que mediante Resolución VPB 668 del 07 de enero de 2016, ésta entidad resuelve un recurso de Apelación en contra de la Resolución GNR 272007 del 04 de septiembre de 2015, mediante la cual resuelve confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución recurrida. Que con ocasión del fallecimiento del señor OTERO SALCEDO HEMBER, ya identificado, ocurrido el 9 de junio de 2015, se presentó la siguiente persona a reclamar la pensión de sobrevivientes: CARVAJAL CASTAÑO AMPARO […], con fecha de nacimiento 22 de diciembre de 1952, en calidad de Cónyuge o Compañera, el 8 de junio de 2017 con radicado Nro. 2017 _5986229. aportando los siguientes documentos: l. formato de solicitud de. prestaciones económicas. 2. registro civil de defunción. 3. declaraciones extrajuicio de propio y de terceros. 4. documento de identidad de la solicitante […] Consideraciones Para resolver, se considera: Que de conformidad con la solicitud elevada y estudiada en el presente Acto Administrativo, se hizo procedente por parte de ésta entidad iniciar Investigación Administrativa, con el fin de corroborar la información adjunta, de la cual se obtuvo como conclusión, lo siguiente: “(...) SI SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Amparo Carvajal Castaño, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. Ya que se corroboró, que el señor Hember Otero Salcedo y la señora Amparo Carvajal, convivieron unidos 21 años es decir desde el año 1994, hasta el día 9 de junio de 2015, fecha de fallecimiento del causante, información confirmada con el hijo del causante. NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Aleida Valencia Tonusco, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. Ya que se corroboró, que el señor Hember Otero Salcedo y la señora Aleida Valencia, no convivieron unidos por los últimos 5 años de vida del causante Información confirmada por el hijo del causante, quien manifestó que los implicados nunca convivieron bajo un mismo techo. Adicionalmente expresó que la solicitante y la hija que procreó con su padre están radicadas desde hace muchos años en panamá, pero la apoderada de la solicitante no presentó copia del pasaporte de la solicitante para validar las fechas de las entradas y salidas del país. NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Gloria Amparo Zapata Pereira, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. […] Que de acuerdo con los soportes existentes en el expediente y conforme al contenido del Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se considera que: Tiene derecho a la pensión de sobrevivientes el siguiente solicitante: CARVAJAL CASTAÑO AMPARO ya identificada, en un porcentaje 100.00% en calidad de Cónyuge o Compañera. La pensión reconocida es de carácter vitalicio. […] Resuelve Artículo primero: Reconocer y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del Señor OTERO SALCEDO HEMBER, a partir de 9 de junio de 2015 con liquidación de Retroactivo, desde el 01 de julio de 2015, en los siguientes términos y cuantías a: […] CARVAJAL CASTAÑO AMPARO ya identificada, en calidad de Cónyuge o Compañera con un porcentaje de 100.00%. La pensión reconocida es de carácter vitalicio […]. (Resaltado del texto original, subrayas de esta Sala). De allí que, en inicio acudiría razón a la recurrente al alegar que el Tribunal, en desarrollo del principio de comunidad de la prueba, no podía circunscribir su apreciación a la constatación pura y simple del reconocimiento del derecho de Amparo Carvajal Castaño, sino que debía valorar que a través de ella el ente pensional ahora demandado, libremente le concedió la prestación económica luego de descartar administrativamente la convivencia con fines pensionales aducida por las otras dos reclamantes y con soporte, entre otras, en las testimoniales aportadas por ella al proceso y, contenidas en la investigación administrativa propia. Empero, para la Corporación, no pudo incurrir el Tribunal en el error que se le endilga, porque, si bien, en perspectiva de que la recurrente en calidad de interviniente ad excludendum no presentó pretensiones dirigidas a la discusión de su derecho pensional, sino que se limitó a la contestación de la demanda interpuesta por Aleida Valencia Tonusco, aportando la documental antes transcrita, igual que Colpensiones en seguimiento de una orden oficiosa, también lo es que, su ataque no tiene en cuenta que su apoderado judicial en nada se opuso a la fijación del litigio, que habilitó a los falladores a verificar judicialmente la legalidad de la asignación de su derecho, porque el mismo se concretó a «determinar a cuál de las 3 potenciales beneficiarias le asistía el derecho a la sustitución pensional y, de ser el caso, establecer si su goce sería exclusivo o debía reconocerse en forma proporcional». [9: f.° 226 a 237 del cuaderno digital del Juzgado][10: f.° 163 a 165 y 216 a 218 Cd del cuaderno digital del Juzgado][11: f.° 354-1 minutos 11:26 a 13:40] Lo previo, aunque pareciera rebasar las argumentaciones casacionales, se hace imprescindible de aclarar por parte de esta Sala, para comprender el marco contextual de legalidad en que se soportó el proceso, porque no es posible pretender hacer ver que el Tribunal sesgó su ejercicio de valoración probatoria, al no atender la resolución de reconocimiento de la prestación económica por parte de Colpensiones, junto a su respectivo soporte -investigación administrativa-, cuando lo real es que el colegiado, estaba en la obligación de referirse a las demás pruebas allegadas para formar su convencimiento, para el caso, los testimonios practicados a Ana Milena Castillo (minuto 02:15:09 a 02:25:03), Gloria Amparo Hernández Guerrero (minuto 02:26:07 a 02:37:26) y Luis Otero Baraldi -hijo del causante- (minuto 02:38:30 a 03:03:13). [12: f.° 218 Cd. Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852-20170713042706.pdf][13: f.° 354-1 Cd][14: f.° 354-1 Cd][15: f.° 354-1 Cd] Seguido del razonamiento en el sentido de que la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial con carácter fundamental, como lo es la seguridad social en los precisos términos del artículo 48 de la CP e incluso reconocida como tal en los términos del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección, por lo cual, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir (CSJ SL9114-2014). [16: CSJ SL1223-2017 reiterando a CSJ SL16786-2017] De modo que, no erró el Tribunal en la apreciación de la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, dio prelación a los testimonios en la determinación del derecho de la impugnante, en desarrollo de su libertad de apreciación probatoria, sin hallarse sujeto a tarifa legal alguna. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia CSJ SL, 27 abr. 1977, citada en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, CSJ SL18578-2016 y CSJ SL4514-2017, que se pronunció en lo pertinente de la siguiente manera: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho. (subraya la Sala). 2. En lo que comporta al informe técnico de investigación adelantado por COSINTER-RM, con el que Colpensiones cimentó el reconocimiento de la pensión a la recurrente, aun cuando no es prueba calificada en casación por tratarse de un documento declarativo emanado de terceros con naturaleza intrínsecamente testimonial, al estar rubricada únicamente por la funcionaria de la referida firma de investigaciones y asesorías, tampoco hallaría esta Corte yerro apreciativo capaz de quebrar la decisión de segundo grado, pues, aun de haber sido efectuada entre los meses de junio y julio de 2017, con el objeto de establecer la convivencia del causante con las 3 solicitantes, como bien lo indicó la censura, su tenor literal permite analizar que la empresa encargada por el ente pensional, realizó una descripción de las pruebas recolectadas en cada caso e individualizó a las solicitantes como beneficiarias 1, 2 y 3 respectivamente, para mencionar frente a Amparo Carvajal Castaño: [17: f.° 218 Cd. Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852-20170713042706.pdf][18: f.° 218 Cd. Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852-20170713042706.pdf] ANÁLISIS DE PRUEBAS RECOLECTADAS: Se entrevistó a la señora Amparo Carvajal, quien afirmó ser la compañera permanente de señor Hember Otero Salcedo, con quinen no tuvo hijos […]. La vivienda en donde vivió la mayor parte de tiempo es arrendada. Mostró un álbum familiar donde comparten diferentes eventos, expresando que las fotos más recientes las tenía en un celular que le robaron en el mes de diciembre. Al indagar porqué realiza la reclamación, argumentó por ser la compañera permanente por más de 20 años hasta el día que su esposo falleció. Se le preguntó por la información de los familiares del causante a lo que indicó tener contacto frecuente con el señor Luis Otero Varalde (sic) (hijo causante) quien se pudo ubicar en […]. Aunado a lo anterior, se efectuó labor de campo, encontrando a la señora Alicia Caicedo de Orozco, […], 70 años, residente en [igual dirección que la solicitante], quien aseguró conocer a la señora Amparo Carvajal y al señor Hember Otro Salcedo, desde hace 10 años, asegurando que la solicitante convivió con el causante. La testigo tiene pleno conocimiento de las actividades laborales y el motivo de la muerte del causante. Se dialogó con el señor Javier Antonio Gómez (vigilante del sector), con c.c. […], de 66 años […], manifestando que él trabajaba en esa cuadra desde hace 18 años y que conoció al doctor Hember Otero y a la señora Amparo Carvajal, dese hace 10 años, cuando llegaron vivir al sector. Finalmente, se dialogó con las señoras Ana Milena Castillo Arango, teléfono […] y María Elena Montoya Chalarca, teléfono […] (testigos extra juicio), las cuales corroboraron la información aportada en la notaría 2ª de Tuluá, agregando que la señora Amparo Carvajal, estuvo pendiente del causante hasta que falleció. Para confirmar la relación de convivencia de los implicados se dialogó con el señor Luis Otero Varalde (sic) (hijo causante), número de cédula […], teléfonos […], quien reside en la ciudad de Cali, afirmó que su padre y la señora Amparo Carvajal, convivieron aproximadamente por 20 años, hasta el día que su padre falleció. Indicó que la relación entre ellos dos siempre fue unida y estable hasta que su padre falleció, aclaró que su madre también falleció, sobre la relación de la señora Aleida Valencia Tonusco (segunda solicitante), nunca convivió con su padre, indicando que sí procreó una hija con su padre, pero que jamás convivieron, indicó que ella y su hija están radicadas en Panamá desde hace muchos años, pero que casualmente antes de fallecer su padre llegó a Colombia para saber de la salud de él, comentó que su padre antes de fallecer le habían diagnosticado demencia senil, motivo por el cual él no estaba en la condición de firmar ningún tipo de documentación ya que él no era consciente de sus hechos , pero que a pesar de esto la señora Aleida Valencia Tonusco, llevó a su padre ante una notaría y un juzgado para que le firmar un poder como única apoderada de todos sus bienes y pertenencias, lo cual está en demanda por el entrevistado ya que hay diferencias en las firmas de los documentos y hay controversia con los dictámenes medios que tiene el entrevistado contra el que tiene la señora Aleida Valencia Tonusco, afirmando nuevamente que su padre nunca convivió con esta señora. Se le preguntó por el lugar de fallecimiento del causante a lo que indicó que fue en la casa de su papá pero por documentación ilegal quedó a nombre de la señora Aleida Valencia Tonusco, ya que él frecuentaba esta casa para visitar su consultorio médico donde trabajó toda su vida, aclarando que en esa casa él dejó de convivir hace muchos años. Se le preguntó por la señora Gloria Amparo Zapata Pereira (tercera solicitante), a lo que indicó que su padre y esta señora tuvieron un romance pasional más no de convivencia afirmado que ellos nunca convivieron. De acuerdo con la información verificada, cotejo de documentación, entrevistas y trabajo de campo, se logró confirmar que el señor Hember Otero Salcedo y la señora Amparo Carvajal convivieron unidos 21 años hasta que el causante falleció. […] CONCLUSIÓN GENERAL SI SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Amparo Carvajal Castaño, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. Ya que se corroboró, que el señor Hember Otero Salcedo y la señora Amparo Carvajal, convivieron unidos 21 años, es decir, desde el año 1994, hasta el día 9 de junio de 2015, fecha de fallecimiento del causante. Información confirmada por el hijo del causante. NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Adelaida Valencia Tonusco, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. […] NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Gloria Amparo Zapata Pereira, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. Probanza que, en línea con el Tribunal, brinda mayor peso probatorio al testimonio del hijo del causante, que tampoco es prueba calificada en casación, quien mostró especial interés en enfatizar que su padre, en el tramo final de su vida, padecía demencia senil, no convivió con la demandante quien se encontraba radicada en Panamá de años atrás al fallecimiento y murió en la casa de su propiedad, cuya titularidad por diferentes motivos quedó en cabeza de la accionante. 3. Testimonial que, una vez practicada en el presente proceso y orientada a indagar similares situaciones en norte a establecer si la relación de convivencia con Amparo Carvajal Castaño se mantuvo hasta la muerte del causante, para esta Corporación la declaración presenta identidad de vacíos hallada por el colegiado en la falta de certeza ofrecida por el hijo en relación a las razones de singularidad que pudo haber informado y no lo hizo, en lo concerniente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que su progenitor vivió en sus últimos días máxime si espontáneamente a minuto 2:45:22 del folio 354-1 Cd manifestó que se comunicaba con él a diario, telefónicamente. No encuentra tampoco explicación esta Sala que, Luis Otero Baraldi, que igualmente no es calificado en casación, cuando se le instó que respondiera hasta cuándo el fenecido convivió con la recurrente, contestara que unos meses antes de morir Hember Otero Salcedo se encontraba con Amparo en la casa de ella o en la de él o en el consultorio, para luego, decir que, para los días en que murió, telefónicamente Carvajal Castaño lo contactó para preguntarle por el paradero de su padre porque no se había reportado, mismo que después del desplazamiento del descendiente de Cali a Tuluá, encontraron solo en la casa de su propiedad, con la explicación adicional de que, el hecho de que si se hablaba de que la pareja Otero-Carvajal permaneciera en la casa del uno o del otro, se debía en su entender a «simplemente […] una forma de vivir cada, cual, en su espacio, pero hay relación», así: [19: f.° 354-1 Cd minuto 2:44:19 y siguientes.] Preguntado [2:4:14]: Y, cuando falleció él, ¿su papá, donde estaba él? Respuesta [2:44: 15]: Estaba en la casa de él Preguntado [2:44:17]: ¿De él, con la señora Amparo? Respuesta [2:44:19]: No, ella en esos días, cierto, mi papá era un espíritu libre, en esos días mi papá a veces iba a Cali a estarse conmigo, a veces… ya, Amparo me llamó y me dijo que dónde está tu papá, yo le dije, no, pero no está conmigo, entonces yo me vine para Tuluá, yo me vine a Tuluá a buscar a mi papá y entonces, mi papá me dijo, no, es que estoy preocupado porque me van a robar la casa y… papá por qué, por qué estaba preocupado... Amparo me llamó y me dijo que no se reportaba y yo me vine… yo vivo en Cali […] Preguntado [2:49:20]: ¿En la relación entre Amparo y su padre, diga si ellos se llegaron a separar alguna vez? Respuesta [2:49:29]: No Preguntado [2:49:39]: Cuando usted venía de Cali a visitar a su padre, ¿dónde lo visitaba? Respuesta [2:49:37]: En la casa de ella o en la de mi papá. Preguntado [2:49:41]: Usted indica, en la casa de ella o en la casa de él… cuando esa indica separación de bienes es porque no convivían o se habían dejado o porque simplemente él estaba en la otra casa donde [inaudible]…. Respuesta [2:49:54]: Para mi simplemente es una forma de vivir cada, cual, en su espacio, pero hay relación. Preguntado [2:49:56]: ¿Sírvase decirle al despacho si tiene conocimiento, si de alguna forma el señor Hember Otero, su padre, le colaboraba económicamente a Amparo? Respuesta [2:50:07]: Si, cosas, con cosas, le daba gusto Preguntado [2.50:19]: Sírvase informarle al despacho con quién pasaba las fechas especiales? Respuesta [2:50:23]: Con Amparo o a veces conmigo de Cali (Resaltado de la Sala). Por consiguiente, aun si se entendiera que el testigo antes mencionado tuvo conocimiento directo del nexo afectivo entre la recurrente y su padre, de un análisis detenido del audio, se decanta que llanamente la relación existente entre aquellos fue sentimental más no de convivencia o cohabitación como lo exige la norma, lo cual, le resta el carácter de beneficiaria a Amparo Carvajal Castaño. Lo cual, de la revisión de las testimoniales de Ana Milena Castro Castillo (vecina) y Gloria Amparo Hernández Guerrero (manicurista), medios de convencimiento que tampoco son calificados en el recurso extraordinario, no se puede corroborar porque aquellas, informaron de la permanencia de la relación de pareja de vista, porque ninguna de las dos tenía un trato de amistad más allá del necesario relacionamiento, lo cual se identifica cuando en sus versiones expresaron que no tuvieron conocimiento del lugar donde falleció el causante ni las circunstancias que rodearon su deceso, pues se enteraron de ello tiempo después. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Corresponde a la Sala dilucidar, conforme al alcance subsidiario de la impugnación, si el Tribunal incurrió en la infracción directa de las normas que se acusan al confirmar la decisión inicial en el sentido de que, al no acreditarse el derecho pensional de Amparo Carvajal Castaño, Colpensiones queda en libertad para ejercer la acción de lesividad o la que considere pertinente para recuperar las sumas pagadas a esta. Para resolver, debe recordarse que el ente pensional mediate la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017 le reconoció la pensión de sobrevivientes a la recurrente con soporte en la investigación administrativa que por su cuenta adelantó Colpensiones, según la cual, sopesó el derecho de las tres reclamantes como compañeras permanentes, esto es, Aleida Valencia Tonusco, Gloria Amparo Zapata Pereira y Amparo Carvajal Castaño como únicas beneficiarias ante la inexistencia de hijos menores de edad, concluyendo que solamente la última acreditó la convivencia exigida por la ley. [20: f.° 218 Cd. Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852-20170713042706.pdf] De manera que, para esta Corporación no es viable imputarle a la beneficiaria de la prestación una conducta desprovista de buena fe, dado que no medió ninguna actuación ilícita de su parte en la reclamación que realizara ante la entidad demandada, en ejercicio del derecho de acción que le asistía de solicitar la pensión de sobrevivientes, sin que se adviertan conductas indicativas de colusión o fraude Resulta oportuno destacar, como bien lo indica la recurrente, que el artículo 83 de la Constitución Política consagra que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas», y el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el literal c) del ordinal 1º establece paladinamente que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», cuando sean reconocidas prestaciones periódicas. Por tanto, al excluir el ad quem lo anterior, encuentra la Sala que incurrió en el error jurídico al desconocer la existencia de tales normas y, por ende, Amparo Carvajal Castaño no está en la obligación de restituir las sumas de dinero que le fueron pagadas por la administradora de pensiones y que recibió de buena fe de manos de la entidad demandada, por causa de la prestación pensional que se le otorgó en aquella oportunidad (CJ SL2893-2021 y CSJ SL1964-2022). Unido a la circunstancia, por un lado, de que en los eventos en que más de una persona reclame el derecho pensional de sobrevivencia de un causante, la entidad debe abstenerse de reconocerla hasta que la justicia laboral la resuelva y, por el otro no tener en cuenta tampoco que el mismo Colpensiones, en su alzada, partiendo de la legalidad del otorgamiento pensional a la recurrente, solicitó que se mantuviera el reconocimiento de la prestación económica (f.° 359 Cd, minutos 1:13:19 a 1:17:05). En consecuencia, el cargo prospera, casándose la decisión de segundo grado únicamente en ese punto. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para resolver la inconformidad de la interviniente ad Excludendum, bastan las consideraciones ya expuestas en sede de casación para revocar el numeral séptimo de la decisión de primera instancia, en el sentido de que Amparo Carvajal Castaño no está en la obligación de restituir las sumas de dinero que le fueron pagadas por la administradora de pensiones y que recibió de buena fe de manos de la sociedad demandada, por causa de la prestación pensional que se le otorgó mediante la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017. [21: f.° 261 a 266 del cuaderno digital del Juzgado]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2131-2023 Radicación n.° 93085 Acta 26 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMPARO CARVAJAL CASTAÑO como interviniente ad Excludendum, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que instauró ALEIDA VALENCIA TONUSCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que fue vinculada GLORIA AMPARO ZAPATA PEREIRA en calidad de litisconsorte necesaria.

Se reconoce personería para actuar en nombre y representación de Colpensiones a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, asimismo a su representante Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 2 legal, abogado Carlos Rafael Plata Mendoza, en los términos y para los fines del poder general conferido. I.

ANTECEDENTES Aleida Valencia Tonusco llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del fallecido pensionado Hember Otero Salcedo. En consecuencia, se ordenara el pago de las mesadas causadas a partir del 9 de junio de 2015 debidamente indexadas y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que convivió con el causante desde que tenía 19 años, esto es, desde 1987, en unión libre y en forma ininterrumpida hasta su fallecimiento; que al mismo le fue reconocida por parte del ISS pensión de vejez mediante Resolución n.° 002592 del 1º de enero de 1995; que su compañero falleció el 9 de junio de 2015; que solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional el 17 de junio del mismo mes y año; que por Resolución GNR 272007 del 4 de septiembre de 2015 su petición fue negada con argumentos de que no pudo determinar de manera exacta la convivencia y que los recursos en contra de aquella se resolvieron a través de las Resoluciones GNR 344254 del 3º de octubre de 2015 y VPB 668 del 7 de enero de 2016, confirmando la inicial.

Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó, que la cohabitación con su compañero permanente se prolongó aproximadamente por 28 años; que procrearon una hija en 1989; que su convivencia fue estable y siempre se brindaron apoyo y ayuda mutua; que siempre dependió económicamente de aquél; que al igual que su descendiente fueron sus beneficiarias ante el sistema general en salud; y, que vivían en una casa de propiedad del fallecido, misma que, para la presentación de la demanda se hallaba a su nombre en virtud de un fideicomiso que el fenecido dejó en su favor.

Sostuvo, que el causante además de ser médico también se dedicó a la fabricación de artesanías de madera que él mismo realizaba, que comercializaba los productos en la ciudad de Panamá razón por la cual viajaba constantemente; que la actividad que inició como entretenimiento comenzó a generar una rentabilidad tal que en 2007 se registraron como establecimiento; que sus traslados fuera del país además de obedecer a su actividad comercial, atendían a las visitas que realizaba a su hija, quien, desde temprana edad fue enviada a dicho país a adelantar sus estudios; que sus viajes eran sufragados por el causante; que su domicilio principal nunca dejó de ser la casa de habitación con el fenecido en Tuluá y que judicialmente, mediante sentencia del 14 de junio de 2013 proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, Hember Otero Salcedo obtuvo de Colpensiones el reconocimiento del incremento del 14 % por compañera permanente a cargo, reconociéndola expresamente en tal calidad.

Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 4 Describió que, dadas las dificultades económicas por las que atravesaba la familia en 2012, se comprometió a ayudar a solventar las obligaciones económicas y, en junio de dicha calenda convinieron con su compañero hipotecar su casa de habitación; que se vio obligada a incrementar sus viajes a Panamá para la venta de artesanías y para atender a su hija, debiendo trabajar incluso preparando comidas para eventos; que por contar el fallecido con un puesto fijo de trabajo no era posible que pudiera trasladarse con ella, pero que siempre estuvo pendiente de él; que nunca dejaron de convivir; que en 2014 al ser más estable su situación económica sus desplazamientos disminuyeron; que vigiló y atendió la enfermedad pulmonar de su pareja, originada en el consumo de cigarrillo; que ello fue de público conocimiento entre amigos, vecinos y familiares; que su relación sentimental fue exclusiva; que hasta los últimos días se hizo cargo de todas las gestiones médicas y funerarias del causante, y que no reconocía a Gloria Amparo Zapata Pereira quien también reclamaba su condición de compañera permanente de Otero Salcedo ante la administradora de pensiones y que, por el contrario, aquella persona ejerció fraude en contra del fallecido (f.° 1 a 13 del cuaderno digital del juzgado).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado a la calidad de pensionado del causante, la solicitud y consiguiente negación de la sustitución pensional. Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; prescripción; buena fe y la innominada (f.° 177 a 184 del mismo cuaderno).

Gloria Amparo Zapata Pereira, vinculada como litisconsorte necesaria mediante providencia del 14 de noviembre de 2017 (f.° 169, ibídem), a través de curador ad litem designado por auto del 18 de mayo de 2018 (f.° 191), se negó a las pretensiones y, referente a los hechos, aceptó la presentación de la demanda, el fallecimiento del causante, su estatus pensional, la existencia de la hija en común con la demandante, así como la denegación de la solicitud de sustitución pensional ante Colpensiones.

No presentó excepciones de fondo (f.° 208 a 211, ibídem). Amparo Carvajal Castaño como interviniente ad excludendum, integrada por providencia del 22 de enero de 2019 (f.° 220 a 221), no formuló pretensiones en contra de la accionante o el demandado, pero contestó la demanda inicial, en el sentido de que Aleida Valencia Tonusco tenía como actividad económica ser chef; que no era cierta la convivencia que aducía en la demanda; que como compañera permanente, ella era la persona que realmente cohabitó con el fallecido desde 1994 hasta sus últimos días; que se oponía a las pretensiones; que Colpensiones, por Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, a partir del 1º de julio del mismo año, le reconoció la pretendida prestación económica de sobrevivencia por la muerte de Hember Otero Salcedo, al acreditar la convivencia exigida y, alegando que en ningún Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 6 momento la demandante compró sus viajes a Panamá mediante la aportación de su pasaporte.

Excepcionó, la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; falta de legitimación por activa; buena fe; y, prescripción (f.° 226 a 237). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, por sentencia del 27 de febrero de 2020 (f.° 359 Cd del cuaderno digital del Juzgado), decidió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada y por la interviniente excluyente, conforme se dijo en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a reconocer y pagar en favor de la demandante, señora ALEIDA VALENCIA TONUSCO, identificada con […], dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, la pensión de sobrevivientes, causada con ocasión del fallecimiento del pensionado HEMBER OTERO SALCEDO, equivalente al 100% de la mesada pensional que percibía, a partir del 10 de junio de 2015, en cuantía de $1.157.877.oo, la mesada pensional inicial, junto con las dos mesadas adicionales por año, debiéndose reajustar conforme a las norma legales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- a reconocer y pagar a la señora ALEIDA VALENCIA TONUSCO, por concepto de retroactivo por las mesadas ordinarias y adicionales causadas y no pagadas desde el 10 de junio de 2015 y hasta el 31 de enero de 2020, la suma de $86.197.778.oo, que luego de ser indexada cada mesada pensional, asciende a la suma de $93.464.987.oo, sin perjuicio de las mesadas que se causen con posterioridad y los descuentos de ley que deban hacerse por aportes al SSSS, así como la liquidación que deba actualizarse al momento de real pago y reconocimiento de estas mesadas pensionales.

Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: Sin costas en esta instancia a cargo del fondo demandado. CONDENAR en costas a las llamadas a integrar el contradictorio como litisconsorcio necesario e interviniente excluyente, incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de $1.000.000.oo en favor de la demandante, de acuerdo a lo considerado en esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demandante y de la totalidad de las pretensiones de las llamadas a integrar al contradictorio, como litisconsorcio necesario e interviniente excluyente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEXTO: Por haber resultado condenada una entidad de seguridad social de naturaleza pública de la cual Estado es garante, como es COLPENSIONES, CONSÚLTESE la presente decisión […].

SÉPTIMO: LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, queda en libertad para ejercer la acción de lesividad o la que considere pertinente, en contra de la señora AMPARO CARVAJAL CASTAÑO, en los términos expuestos en la parte considerativa de este proveído. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y de Amparo Carvajal Castaño, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 22 de julio de 2021 (cuaderno digital del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la sentencia APELADA y CONSULTADA proferida el día 27 de febrero de 2020, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá (V.), siendo demandante la señora ALEIDA VALENCIA TONUSCO, identificada […] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, obran como vinculadas las señoras AMPARO CARVAJAL CASTAÑO y GLORIA AMPARO ZAPATA PEREIRA; para en su lugar, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de ésta sentencia. Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, entre estos los numerales QUINTO Y SÉPTIMO que absolvieron de las demás pretensiones de la demandante y de la totalidad de las pretensiones de las llamadas a integrar el contradictorio como litisconsorte necesario e interviniente excluyente.

Enunciando la acción de lesividad o las que COLPENSIONES considere pertinentes contra la señora AMPARO CARVAJAL CASTAÑO.

TERCERO. Costas en primera instancia a cargo de la demandante ALEIDA VALENCIA TONUSCO y señora AMPARO CARVAJAL CASTAÑO, siendo acreedora de estas COLPENSIONES, agencias en derecho tásense por el juzgado de origen. Sin costas en esta instancia, dado que el asunto también devino junto al grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del CGP.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se centraría en analizar la coexistencia del causante con Aleida Valencia Tonusco, así como, la eventual cohabitación simultánea de éste con Amparo Carvajal Castaño y Gloria Amparo Zapata Pereira, bajo los presupuestos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

Parte del hecho indiscutido de la condición de pensionado por vejez de Hember Otero Salcedo por parte del ISS, conforme a la Resolución 002592 del 28 de marzo de 1995 y su deceso el 9 de junio de 2015 según el folio 31. Adujo que, luego de evaluada la prueba practicada en el curso del proceso, no quedó demostrada la existencia de una convivencia simultánea por espacio de 5 años del causante con Aleida Valencia Tonusco y las vinculadas Gloria Amparo Zapata Pereira y Amparo Carvajal Castaño. Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó en relación a Aleida Valencia Tonusco que, en las declaraciones rendidas en su favor por Gloria Ruth Marín Villamil (minuto 1:08:58 a 1:31:40), Fabiola Valencia Tonusco (minuto 01:32:49 a 01:57:34) y Arnulfo Ramírez Jaramillo (minuto 01:59:07 a 02:12:22), se afirmó de manera unísona, que conocieron a la pareja conformada por Aleida Valencia Tonusco y Hember Otero Salcedo, quienes tuvieron una relación sentimental y de familiaridad, hasta el momento del deceso del pensionado; sin embargo, debía señalar que aquellos ofrecieron duda respecto del término mínimo de convivencia, por cuanto dentro de los últimos 5 años anteriores a la muerte de Otero, concretamente entre el año 2010 y 2015 para cuando ocurrió el deceso, no se logró comprobar la convivencia real y efectiva, porque no expresaron cómo era el vínculo para esa época; pues si bien expresaron que durante el último año de vida fue Aleida quien estuvo pendiente del causante, frente a los años anteriores no se pudo establecer lazos de solidaridad, acompañamiento mutuo, que permitieran establecer la comunidad de pareja.

Indicó que estos dijeron que la demandante se ausentaba por diversos periodos a Panamá para estar al pendiente de su hija que se encontraba cursando estudios universitarios, así como también de trabajar en el vecino país, para solventar los problemas económicos que tuvieron en la familia; sin embargo, Gloria Ruth Marín Villamil (minuto 1:08:58 a 1:31:40) y Fabiola Valencia Tonusco (minuto 01:32:49 a 01:57:34) dada su condición de vecina y hermana, expresaron conocer la relación de pareja desde Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 10 1987, fueron evasivas al contestar desde que fecha se encontraba fuera de la ciudad la señora Aleida, es decir, ausente del hogar, expresando sutilmente que ella iba y venía continuamente, sin constarles desde cuándo o incluso, que no estaba por largos lapsos, siendo su objetivo principal el estar pendiente de los avances de su hija y posteriormente en el 2012, la necesidad de brindar sustento económico al hogar.

Dijo que la actora, en su interrogatorio (minuto 24:44 a 50:50), manifestó circunstancia similares, empero, su valoración en conjunto con las antes reseñadas no permitían llegar a un convencimiento favorable, porque Aleida se ausentó de su hogar desde el año 2001, con el fin de desplazarse a Panamá, desconociendo ciertamente las razones para ello, tiempo para el cual estuvo 2 años consecutivamente en el vecino país, como se evidenciaba del registro de movimientos migratorios allegado al proceso; posteriormente continuó con sus viajes, pernotando en Colombia por periodos inferiores a los que mantenía en Panamá; y, aunque para aquella época no resultaba pertinente el análisis de convivencia, era necesario resaltar que ello no coincidía con lo expuesto por la demandante quien dijo no recordar muy bien cuándo fue su primer viaje, pero viajó en 2010, 2011, 2012, para buscar universidad a su hija; que ella se quedó allá porque su hija presentaba problemas de comportamiento; que ellos se enviaban dinero; y, como Otero hacía pesebres, ella los llevaba y vendía en la ciudad de Panamá; que en el 2012, tuvieron una crisis económica, iban a perder la casa y él la mando para Panamá Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 11 con la hija, además porque los habían amenazado; que regresó hasta el 2014 junto a su hija; sin embargo, se corroboraba desde el 2001 la demandante se encontraba fuera del país, lo que no había sido confirmado, notándose la intención de ocultar información. Adicionó que a pesar de que la justificación del inicio de los viajes fue la universidad de la hija, según el certificado expedido por el ente de educación superior en el vecino país (f.° 102), los estudios se cursaron entre 2012 y 2015, quedando carente de razón los traslados por 2 años entre 2001 y 2003, así como el de 4 años entre 2007 y 2011, unido a la afirmación del hijo del causante en el sentido de que nunca vio a su padre con aquéllas porque vivían en Panamá desde hacía más de 14 años.

Recalcando que, en todo caso, de ser cierto que para el último año de vida de Otero 2014- 2015, la demandante demostró a través de sus viajes continuos, fotografías, videos, declaraciones, actos de confianza como los poderes otorgados, o el fideicomiso de la casa realizado a su favor, e incluso el haber estado pendiente del mismo a la hora de su muerte, realizar las diligencias funerales y declaración de renta post mortem, estos hechos, no resultaban determinantes para contemplar una cohabitación continua e ininterrumpida durante los últimos 5 años de vida del causante.

Razonó que, unido a lo anterior, según la historia clínica la acudiente del fenecido fue su hija (f.° 141) y no la accionante, quien salió del país desde diciembre de 2014, desconociéndose su regreso. Así para el fallecimiento todavía Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 12 se encontraba inscrita como beneficiaria en salud y, obraran declaraciones extrajuicio del causante en 1992 y 2007.

Lo propio en lo concerniente a la sentencia proferida el 14 de junio de 2012, por el Juzgado 15 Laboral Adjunto del Circuito de Cali, que concedió el incremento pensional del 14% por su compañera Aleida Valencia Tonusco, porque al revisar el contenido de la audiencia única en folio 106, se evidenciaron contradicciones entre las salidas del país y la dependencia económica.

Dedujo frente a Amparo Carvajal Castaño que, pese a que Colpensiones le reconoció el 100 % la pensión de sobrevivientes por Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, no fue posible constatar la convivencia con Hember Otero Salcedo dentro de los 5 años anteriores a su muerte, porque los testigos Ana Milena Castro Castillo, Gloria Amparo Hernández Guerrero y Luis Otero Baraldi fueron contradictorios en sus expresiones sobre su condición de vecina, amistad y familiaridad respecto a su hijo, pero, no en lo tocante a la pareja Otero-Carvajal, catalogándolos como no elocuentes sobre el tema o la permanencia de la convivencia. Descartó igualmente el convencimiento extractado del testimonio del hijo Otero Baraldi quien, si bien afirmó la existencia de una relación sentimental de la interviniente ad excludendum con su padre, no supo establecer los extremos temporales de la pareja, […] pese a que por cuenta de la señora Carvajal, se obtuvo en su declaración que habían vivido juntos, para la época en que su madre se había ido a Italia; quedaban en duda los supuestos Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 13 lazos estrechos de familiaridad de este con su padre, con quien compartía de manera ocasional, cuando viajaba a la ciudad de Tuluá, sin que conociera ciertamente con quien convivía, pues tampoco aseguró que lo hiciera con la señora Carvajal; además dijo que no recordaba fecha de fallecimiento de su padre, pero que días antes de la muerte, sabía que este no permanecía con la señora Carvajal, sino en la casa en donde vivía con la señora Aleida.

El testigo estuvo renuente frente a algunas preguntas de la apoderada judicial de la demandante, demostrando el interés en favor de la señora AMPARO CARVAJAL, pero ni siquiera fue determinante en exponer al juzgado la existencia de la relación de la pareja, el conocimiento que tenía sobre la convivencia entre ellos, ni el estado de salud de su padre.

Así lo expuesto por los declarantes, junto con el interrogatorio rendido por la señora AMPARO CARVAJAL CASTAÑO, no permiten colegir la convivencia entre la pareja durante 5 años anteriores al deceso del señor OTERO; compartiendo la posición del a quo, respecto de que, si bien no se puede negar que, entre la pareja existió una relación, esta no se consolidó en el tiempo final de vida del señor OTERO, concretamente no quedó demostrada dentro de los 5 años anteriores al deceso, como lo exige la norma, ni de manera exclusiva, ni de manera simultánea con otra persona.

Sumado a que de las demás pruebas allegadas por la interviniente como son las fotografías solo dan cuenta de una relación en épocas pasadas, pues por la forma como se veían físicamente, era para alguna época de su juventud, lo que reafirma el hecho de aceptar que en tiempo pasado se hubiera sostenido una relación, que no se alargó en el tiempo para el cual se requería acreditara el derecho pensional.

Aclarando que, Por lo anterior, los fundamentos de la apelación expuestos por el apoderado de la interviniente, e incluso por COLPENSIONES, respecto del derecho que le asiste a la señora AMPARO CARVAJAL CASTAÑO, quedaron desvirtuados con cada una de las pruebas allegadas por la misma. Reconocimiento que en virtud de su integración al presente proceso, el derecho declarado por el a quo a la contraparte, quedo bajo objeto de pronunciamiento jurisdiccional, dentro del presente litigio.

De allí que, establecidas las condiciones exigidas para hacerse beneficiaria de la sustitución pensional, no quedaron acreditadas a través de prueba recaudada. En ese sentido, y como la señora AMPARO CARVAJAL CASTAÑO, le habían reconocido la sustitución pensional a través de la Resolución SUB 132380 de 21 de julio de 2017, en un porcentaje del 100%, cancelándose desde entonces el beneficio pensional, del cual se señaló en este proceso no ser beneficiaria, y no tener Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 14 derecho a la sustitución pensional, resulta procedente la facultad emitida a favor de COLPENSIONES, respecto de ejercer la acción que considere pertinente contra la misma, para obtener la devolución de las mesadas otorgadas a la señora CARVJAL CASTAÑO. Finalmente en grado jurisdiccional de consulta que operó no solo en favor de Colpensiones sino de Gloria Amparo Zapata Pereira, quien también elevó reclamación pensional como compañera permanente y se vinculó mediante curador, analizó que dada la imposibilidad y desconocimiento de su lugar de residencia para su notificación personal, no se obtuvieron pruebas que permitieran indicar que entre la mencionada y el causante se hubiera sostenido una relación marital durante los últimos 5 años anteriores a su deceso; que si bien se mencionó en las declaraciones la existencia de esta señora conocida de muchos años atrás, al haber sido una supuesta empleada doméstica de Otero, con quien hubo la posibilidad de que tuviera alguna relación afectiva, reflexionó que nada comprometía para indicar que durante los últimos años de vida del fenecido, aquella estuviera a su lado, como compañera permanente; incluso de la investigación administrativa adelantada por Colpensiones, se obtuvo que la señora se encuentra casada y sostiene una relación conyugal desde el año 2009 (f.° 218), situación que además se convalidó con la existencia de la copia del registro civil de matrimonio que fuera aportado al proceso a folios 168.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 15 Interpuesto por Amparo Carvajal Castaño, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de esta Corporación: […] la casación PARCIAL de la sentencia impugnada en cuanto confirmó la absolución a COLPENSIONES de la pensión de sobrevivientes a favor de mi poderdante y el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia del a quo sobre la facultad que le asigna a COLPENSIONES para iniciar acción de lesividad o la que se considere pertinente en contra de mi representada; como juez de apelaciones, la Corte deberá REVOCAR la sentencia del a quo condenando a la pensión de sobrevivientes (sustitución pensional) en favor exclusivo de la interviniente, en los términos que por ley corresponda.

Deberá proveerse sobre costas. De manera subsidiaria, deberá casarse PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia del a quo sobre la facultad que le asigna a COLPENSIONES para iniciar acción de lesividad o la que se considere pertinente en contra de mi representada. Como juez de apelaciones, deberá REVOCARLA en ese aspecto.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal por: […] violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993; artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem; artículos 18 al 21 del C.S.T.;

Artículos 40, 42, 48 y Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 16 53 de la Constitución Nacional; artículos 60 y 61 del C.P.T.S.S.; artículos 167, 176 y 191 del C.G.P. Plantea como errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la señora AMPARO CARVAJAL CASTAÑO es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero HEMBER OTERO SALCEDO. 2.

No dar por demostrado estándolo que la señora AMPARO CARVAJAL CASTAÑO convivió con el causante durante más de 5 años hasta el momento de su muerte. Con ocasión de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: 1. Folio 266 o 265. Digital, folio 74 del Tomo 2 de primera instancia. Se repite en varios sitios del expediente, especialmente en el archivo administrativo aportado por COLPENSIONES.

Resolución SUB 132380 de julio 21 de 2017. Reconoció en sede administrativa el derecho de la interviniente a la pensión de sobrevivientes. 2. Folio digital 2, Primera Instancia_CuadernoPrincipalTomo2_Expediente P INFORME TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN. Con membrete de Gerencia de Reconocimiento. Investigación-Convivencia. Colpensiones. Departamento de Investigaciones-Consorcio Cosinte-RM Nit. 900947022-1. 3.

Declaración rendida por los testigos arrimados por la interviniente CARVAJAL CASTAÑO. Se considera que el Tribunal apreció toda la prueba arrimada por cuanto así lo manifestó de manera expresa en el texto de la sentencia. Para la demostración del cargo sostiene que, aun cuando en segunda instancia se concluyó que ninguna de las compañeras permanentes demostró la convivencia con fines del reconocimiento de la prestación reclamada discutida, se equivocó al desatender el contenido de la Resolución SUB Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 17 132380 de julio 21 de 2017 mediante la cual le fue reconocida por Colpensiones la pensión de sobrevivientes, expresando que el colegiado solamente la tuvo en cuenta para decir que le fue otorgado un derecho en sede administrativa pero que, a pesar de ello, no había podido acreditarse por vía judicial.

Argumenta que de la documental se corroboró una convivencia con el causante espacio de 21 años entre 1994 y el 9 de junio de 2015 en que falleció el causante; que se publicó el correspondiente edicto emplazatorio sin que nadie se presentara y que, como compañera permanente, tenía derecho al reconocimiento del 100 %. Explica que, en ese contexto, lo que verdaderamente indica el documento, es que se trata de un acto administrativo respecto al cual se presume su legalidad y que demuestra que el ente pensional administrativamente le reconoció la calidad de beneficiaria, lo que no podía ser desconocido en sede judicial.

Alude que tampoco se tuvo en cuenta el informe técnico de investigación administrativa adelantado por Colpensiones en la que se indició como objeto analizar la situación de las tres señoras solicitantes que manifestaron convivir con el pensionado fenecido, dos de ellas con investigación previa adelantada. Describe que la prueba informa que, Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 18 […] para llegar a la conclusión de que el fallecido convivió durante 21 años con la señora AMPARO CARVAJAL hasta el momento de su muerte, se cotejó documentación, se realizó trabajo de campo y se realizaron múltiples entrevistas.

Se entrevistó a AMPARO CARVAJAL; en labor de campo, se entrevistaron a ALICIA CAICEDO DE OROZCO y JAVIER ANTONIO GÓMEZ; telefónicamente, se entrevistaron a ANA MILENA CASTILLO ARANGO y MARÍA ELENA MONTOYA CHALARCA; finalmente, se conversó con LUIS OTERO VARALDE (sic), hijo del causante. Este último pudo referirse con conocimiento directo, sobre cada una de las reclamantes de la pensión de sobrevivientes.

Además, se indica que hablaron con el vigilante de la zona donde residía la pareja y corroboró la convivencia. Asevera que lo que verdaderamente se extrae es que Colpensiones adelantó las averiguaciones pertinentes a través de diferentes medios probatorios a fin de constatar el derecho, por lo que, en su entender, era más que suficiente para afrontar el proceso judicial instaurado por Aleida Valencia Tonusco, debiendo ser esta persona quien debía entrar a cuestionar y demostrar algún derecho sobre la prestación ya reconocida.

Acusa igualmente la indebida apreciación de los testimonios de Ana Milena Castillo, Gloria Amparo Hernández Guerrero y Luis Otero Baraldi, aportado por la recurrente, para decir que, «Aunque no con la precisión deseada, indicaron la razón de su dicho e ilustraron sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales se dio la convivencia de […] con el fallecido».

Afirma que, la valoración realizada por el Tribunal desconoció los matices de esas declaraciones y se concentró más en las imprecisiones que en los aciertos cuando en todas Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 19 existe coincidencia sobre la real convivencia y sus características. Increpa, que en lo que concierne al hijo del causante, Luis Otero Baraldi, no es cierto que hubiera sido renuente a responder o que no recordara datos importantes, pues, por el contrario, reiteró y coincidió en lo que dijo ante Colpensiones y la primera instancia. Situación similar con Ana Milena Castillo quien coincidió con lo indicado en la investigación administrativa, sin el nivel de dispersión precisado por el Tribunal.

Concreta que, de haber apreciado correctamente la prueba testimonial recaudada, con la comprensión necesaria, el colegiado hubiera encontrado que esas declaraciones coincidían con lo que ya había advertido administrativamente, reconociendo la prestación de sobrevivientes. Cita la sentencia de esta Sala CSJ SL1427-2022 para decir que, en aquella, se reiteró el criterio según el cual la aceptación o reconocimiento de la calidad de beneficiaria por la muerte del causante, acto que se realiza en el trámite administrativo de reconocimiento prestacional, permite acreditar en sede judicial esa misma condición, máxime, en el presente caso donde las demás reclamantes no pudieron demostrar su condición (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 20 Colpensiones opone que el escrito casacional presenta errores de técnica que imposibilitan su estudio, entre otros, la acusación de normas procesales sin acudir a la violación de medio y, soportar el cargo en pruebas no calificadas sin antes demostrar en las aptas los yerros pretendidos.

Critica que, no puede la recurrente pretender derrumbar la presunción de legalidad del proveído acudiendo únicamente a pruebas no calificadas en casación máxime cuando no logra demostrar que es lo que ellas presuntamente acreditan pues la acusación formulada no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez, citando sentencias de esta Sala.

Indica que, de prosperar el pedimento, la sentencia del ad quem la obligaría como entidad al reconocimiento de una sustitución pensional sin el cumplimiento de requisitos, por cuanto la recurrente extraordinaria no demuestra la convivencia mínima requerida a la fecha de fallecimiento del causante, ocurrida en 2015, periodo en el cual la aplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por la Ley 797 de 2003, la cual corresponde a cinco años.

Expone que, así las cosas, la decisión sería manifiestamente ilegal y sin vocación de prosperidad; por cuanto, daría paso a convertir tales pretensiones en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, y poniendo en riesgo el Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 21 derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor en la glosa formal que le atribuye a la demanda de casación en el cargo primero, pues si bien, aunque la recurrente discurre su argumentación en que el ad quem no le dio validez a la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017 por la cual Colpensiones le otorgó la pensión de sobrevivientes1, ni tampoco a la investigación administrativa2 como elementos de juicio, y en esa medida, el ataque debió dirigirse por la vía directa como violación medio, pues, conforme a la reiterada línea doctrinal de la Sala, encaminada a que en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho, también lo es, que el tema de la eficacia de la prueba puede esgrimirse por la vía indirecta, como aquí ocurre, cuando quiera que, para demostrar la violación medio, la Corte deba examinar el contenido de los elementos de convicción cuya autenticidad es cuestionada y, a la cual entiende la Sala que la censura acude, cuando en el desarrollo de la demostración del cargo refiere a la interpretación que le dio el Tribunal a los artículos 167, 176 y 191 del CGP para señalar, a partir de allí, que se 1 f.° 261 a 266 del cuaderno digital del Juzgado 2 f.° 218 Cd.

Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852- 20170713042706.pdf Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 22 trasgredieron los principios rectores en materia de la prueba documental. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 39343 reiterada en la CSJ SL9766-2016, CSJ SL3993- 2018 y CSJ SL4226-2018 respectivamente, la Corporación explicó que es admisible una acusación por la vía indirecta «cuando la validez, producción o eficacia de un determinado medio probatorio exige la confrontación de alguna pieza procesal o de una prueba».

Esclarecido lo anterior, importa señalar que el Tribunal fundamentó su decisión respecto de la acudiente en casación, Amparo Carvajal Castaño - interviniente ad excludendum - en que, a pesar de que Colpensiones le reconoció en un 100 % la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante Hember Otero Salcedo con Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 20173, procesalmente no fue posible acreditar la convivencia de ésta con el causante durante los 5 años anteriores al deceso (9 de junio de 2015).

Lo anterior, a partir de la valoración de los testimonios de Ana Milena Castillo (minuto 02:15:09 a 02:25:034), Gloria Amparo Hernández Guerrero (minuto 02:26:07 a 02:37:265) y Luis Otero Baraldi -hijo del causante- (minuto 02:38:30 a 03:03:136), por ser contradictorios y «no lograr coordinar un 3 f.° 261 a 266 del cuaderno digital del Juzgado 4 f.° 354-1 Cd 5 f.° 354-1 Cd 6 f.° 354-1 Cd Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 23 hecho cierto respecto de la convivencia que se pretendía demostrar»; señalando que aun cuando pudieron incurrir en actos de nerviosismo como se dijo en la alzada, ello no era óbice para que incurrieran en incoherencias respecto a la duración de la cohabitación o las creencias que tenían acerca de la relación, porque, en todo caso, no fueron elocuentes en precisar la existencia del nexo sentimental hasta el día de la muerte de Hember Otero Salcedo.

Señala que las testimoniales no concordaron ni siquiera con las declaraciones extra juicio aportadas por la interviniente frente al tiempo de convivencia, como tampoco era posible extractar convencimiento del dicho de Luis Otero Baraldi quien, aun cuando manifestó constarle los tratos entre la recurrente y su padre, no fue certero en punto a los extremos de duración de los mismos, porque compartía con su progenitor de manera ocasional cuando viajaba a Tuluá «sin que conociera ciertamente con quien convivía, pues tampoco aseguró que lo hiciera con la señora Carvajal; además dijo que no recordaba fecha de fallecimiento de su padre, pero que días antes de la muerte, sabía que éste no permanecía con la señora Carvajal, sino en la casa en donde vivía con la señora Aleida».

Concreta, frente al mencionado testigo, que, adicionalmente, «estuvo renuente frente a algunas preguntas […], demostrando el interés en favor de la señora AMPARO CARVAJAL, pero ni siquiera fue determinante en exponer al juzgado la existencia de la relación de la pareja, el Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 24 conocimiento que tenía sobre la convivencia entre ellos, ni el estado de salud de su padre».

La censura radica su inconformidad en que el fallador de segunda instancia no tuvo en cuenta que la Resolución SUB 132380 de julio 21 de 2017 mediante la cual Colpensiones le reconoció la pensión de sobrevivientes, en sede administrativa, la que estuvo soportada con la demostración de su convivencia con el causante en los términos exigidos en la ley; que el informe técnico de investigación respectivo tuvo como objeto establecer la convivencia con el causante puesto que tres señoras solicitaban la sustitución pensional y que los testigos por ella aportados al proceso manifestaron al fallador las mismas circunstancias expresadas ante la administradora de pensiones acerca de la convivencia y sus características.

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal incurrió en error al no dar por probada la convivencia de Amparo Carvajal Castaño con el causante, pese a que Colpensiones, en el acto de otorgamiento pensional, reconoció su calidad de beneficiaria. Bajo el anterior planteamiento y siendo que el ataque se endereza por la senda fáctica, se procede al estudio objetivo de las pruebas acusadas por la recurrente. 1.

Encuentra la Sala, de la revisión de la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Amparo Carvajal Castaño, Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 25 tuvo como consideraciones previas la negación del derecho de Aleida Valencia Tonusco - demandante en el presente proceso- y Gloria Amparo Zapata Pereira -litisconsorte necesaria-7, con fundamento en la investigación iniciada por Colpensiones que concluyó la calidad de beneficiaria de la recurrente al demostrar la convivencia al menos dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, en términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con el señalamiento que aquella no fue acreditada por las otras dos reclamantes, como a continuación se transcribe: RESOLUCIÓN SUB 132380 (21 DE JULIO DE 2017) POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN TRÁMITE DE PRESTACIONES ECONÓMICAS EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA (PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES ORDINARIA) […]

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución GNR 272007 del 04 de septiembre de 2015, ésta entidad niega una Pensión de Sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor OTERO SALCEDO HEMBER. quien en vida se identificó con […] ocurrido el 9 de junio de 2015, a VALENCIA TONUSCO ALEIDA […] en calidad de Compañera Permanente y a ZAPATA PEREIRA GLORIA AMPARO […], en calidad de Compañera Permanente.

Que mediante Resolución GNR 344254 del 30 de octubre de 2015, ésta entidad resuelve un Recurso de Reposición en contra de la Resolución GNR 272007 del 04 de septiembre de 2015, mediante la cual resuelve confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución recurrida. Que mediante Resolución VPB 668 del 07 de enero de 2016, ésta entidad resuelve un recurso de Apelación en contra de la Resolución GNR 272007 del 04 de septiembre de 2015, mediante 7 Resolución GNR 272001 del 4 de septiembre de 2015 confirmada con las Resoluciones GNR 344254 del 30 de octubre de 2015 y VPB 668 del 7 de enero de 2016, negando las solicitudes pensionales por no acreditación del requisito de convivencia. Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 26 la cual resuelve confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución recurrida.

Que con ocasión del fallecimiento del señor OTERO SALCEDO HEMBER, ya identificado, ocurrido el 9 de junio de 2015, se presentó la siguiente persona a reclamar la pensión de sobrevivientes: CARVAJAL CASTAÑO AMPARO […], con fecha de nacimiento 22 de diciembre de 1952, en calidad de Cónyuge o Compañera, el 8 de junio de 2017 con radicado Nro. 2017 _5986229. aportando los siguientes documentos: L. FORMATO DE SOLICITUD DE.

PRESTACIONES ECONÓMICAS.

2. REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN.

3. DECLARACIONES EXTRAJUICIO DE PROPIO Y DE TERCEROS.

4. DOCUMENTO DE IDENTIDAD DE LA SOLICITANTE […] CONSIDERACIONES Para resolver, se considera: Que de conformidad con la solicitud elevada y estudiada en el presente Acto Administrativo, se hizo procedente por parte de ésta entidad iniciar Investigación Administrativa, con el fin de corroborar la información adjunta, de la cual se obtuvo como conclusión, lo siguiente: “( ) SI SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Amparo Carvajal Castaño, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.

Ya que se corroboró, que el señor Hember Otero Salcedo y la señora Amparo Carvajal, convivieron unidos 21 años es decir desde el año 1994, hasta el día 9 de junio de 2015, fecha de fallecimiento del causante, información confirmada con el hijo del causante. NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Aleida Valencia Tonusco, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.

Ya que se corroboró, que el señor Hember Otero Salcedo y la señora Aleida Valencia, no convivieron unidos por los últimos 5 años de vida del causante Información confirmada por el hijo del causante, quien manifestó que los implicados nunca convivieron bajo un mismo techo. Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 27 Adicionalmente expresó que la solicitante y la hija que procreó con su padre están radicadas desde hace muchos años en panamá, pero la apoderada de la solicitante no presentó copia del pasaporte de la solicitante para validar las fechas de las entradas y salidas del país. NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Gloria Amparo Zapata Pereira, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. […] Que de acuerdo con los soportes existentes en el expediente y conforme al contenido del Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se considera que: Tiene derecho a la pensión de sobrevivientes el siguiente solicitante: CARVAJAL CASTAÑO AMPARO ya identificada, en un porcentaje 100.00% en calidad de Cónyuge o Compañera.

La pensión reconocida es de carácter vitalicio. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del Señor OTERO SALCEDO HEMBER, a partir de 9 de junio de 2015 con liquidación de Retroactivo, desde el 01 de julio de 2015, en los siguientes términos y cuantías a: […] CARVAJAL CASTAÑO AMPARO ya identificada, en calidad de Cónyuge o Compañera con un porcentaje de 100.00%.

La pensión reconocida es de carácter vitalicio […]. (Resaltado del texto original, subrayas de esta Sala). De allí que, en inicio acudiría razón a la recurrente al alegar que el Tribunal, en desarrollo del principio de comunidad de la prueba, no podía circunscribir su apreciación a la constatación pura y simple del reconocimiento del derecho de Amparo Carvajal Castaño, sino que debía valorar que a través de ella el ente pensional ahora demandado, libremente le concedió la prestación Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 28 económica luego de descartar administrativamente la convivencia con fines pensionales aducida por las otras dos reclamantes y con soporte, entre otras, en las testimoniales aportadas por ella al proceso y, contenidas en la investigación administrativa propia.

Empero, para la Corporación, no pudo incurrir el Tribunal en el error que se le endilga, porque, si bien, en perspectiva de que la recurrente en calidad de interviniente ad excludendum no presentó pretensiones dirigidas a la discusión de su derecho pensional, sino que se limitó a la contestación de la demanda interpuesta por Aleida Valencia Tonusco8, aportando la documental antes transcrita, igual que Colpensiones en seguimiento de una orden oficiosa9, también lo es que, su ataque no tiene en cuenta que su apoderado judicial en nada se opuso a la fijación del litigio10, que habilitó a los falladores a verificar judicialmente la legalidad de la asignación de su derecho, porque el mismo se concretó a «determinar a cuál de las 3 potenciales beneficiarias le asistía el derecho a la sustitución pensional y, de ser el caso, establecer si su goce sería exclusivo o debía reconocerse en forma proporcional».

Lo previo, aunque pareciera rebasar las argumentaciones casacionales, se hace imprescindible de aclarar por parte de esta Sala, para comprender el marco contextual de legalidad en que se soportó el proceso, porque 8 f.° 226 a 237 del cuaderno digital del Juzgado 9 f.° 163 a 165 y 216 a 218 Cd del cuaderno digital del Juzgado 10 f.° 354-1 minutos 11:26 a 13:40 Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 29 no es posible pretender hacer ver que el Tribunal sesgó su ejercicio de valoración probatoria, al no atender la resolución de reconocimiento de la prestación económica por parte de Colpensiones, junto a su respectivo soporte -investigación administrativa11-, cuando lo real es que el colegiado, estaba en la obligación de referirse a las demás pruebas allegadas para formar su convencimiento, para el caso, los testimonios practicados a Ana Milena Castillo (minuto 02:15:09 a 02:25:0312), Gloria Amparo Hernández Guerrero (minuto 02:26:07 a 02:37:2613) y Luis Otero Baraldi -hijo del causante- (minuto 02:38:30 a 03:03:1314).

Seguido del razonamiento en el sentido de que la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial con carácter fundamental, como lo es la seguridad social en los precisos términos del artículo 48 de la CP e incluso reconocida como tal en los términos del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección15, por lo cual, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir (CSJ SL9114- 2014).

De modo que, no erró el Tribunal en la apreciación de la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, dio 11 f.° 218 Cd. Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852- 20170713042706.pdf 12 f.° 354-1 Cd 13 f.° 354-1 Cd 14 f.° 354-1 Cd 15 CSJ SL1223-2017 reiterando a CSJ SL16786-2017 Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 30 prelación a los testimonios en la determinación del derecho de la impugnante, en desarrollo de su libertad de apreciación probatoria, sin hallarse sujeto a tarifa legal alguna.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia CSJ SL, 27 abr. 1977, citada en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, CSJ SL18578-2016 y CSJ SL4514-2017, que se pronunció en lo pertinente de la siguiente manera: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

(subraya la Sala). Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 31 2. En lo que comporta al informe técnico de investigación adelantado por COSINTER-RM, con el que Colpensiones cimentó el reconocimiento de la pensión a la recurrente16, aun cuando no es prueba calificada en casación por tratarse de un documento declarativo emanado de terceros con naturaleza intrínsecamente testimonial, al estar rubricada únicamente por la funcionaria de la referida firma de investigaciones y asesorías17, tampoco hallaría esta Corte yerro apreciativo capaz de quebrar la decisión de segundo grado, pues, aun de haber sido efectuada entre los meses de junio y julio de 2017, con el objeto de establecer la convivencia del causante con las 3 solicitantes, como bien lo indicó la censura, su tenor literal permite analizar que la empresa encargada por el ente pensional, realizó una descripción de las pruebas recolectadas en cada caso e individualizó a las solicitantes como beneficiarias 1, 2 y 3 respectivamente, para mencionar frente a Amparo Carvajal Castaño: ANÁLISIS DE PRUEBAS RECOLECTADAS: Se entrevistó a la señora Amparo Carvajal, quien afirmó ser la compañera permanente de señor Hember Otero Salcedo, con quinen no tuvo hijos […].

La vivienda en donde vivió la mayor parte de tiempo es arrendada. Mostró un álbum familiar donde comparten diferentes eventos, expresando que las fotos más recientes las tenía en un celular que le robaron en el mes de diciembre. 16 f.° 218 Cd. Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852- 20170713042706.pdf 17 f.° 218 Cd. Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852- 20170713042706.pdf Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 32 Al indagar porqué realiza la reclamación, argumentó por ser la compañera permanente por más de 20 años hasta el día que su esposo falleció. Se le preguntó por la información de los familiares del causante a lo que indicó tener contacto frecuente con el señor Luis Otero Varalde (sic) (hijo causante) quien se pudo ubicar en […].

Aunado a lo anterior, se efectuó labor de campo, encontrando a la señora Alicia Caicedo de Orozco, […], 70 años, residente en [igual dirección que la solicitante], quien aseguró conocer a la señora Amparo Carvajal y al señor Hember Otro Salcedo, desde hace 10 años, asegurando que la solicitante convivió con el causante. La testigo tiene pleno conocimiento de las actividades laborales y el motivo de la muerte del causante.

Se dialogó con el señor Javier Antonio Gómez (vigilante del sector), con c.c. […], de 66 años […], manifestando que él trabajaba en esa cuadra desde hace 18 años y que conoció al doctor Hember Otero y a la señora Amparo Carvajal, dese hace 10 años, cuando llegaron vivir al sector. Finalmente, se dialogó con las señoras Ana Milena Castillo Arango, teléfono […] y María Elena Montoya Chalarca, teléfono […] (testigos extra juicio), las cuales corroboraron la información aportada en la notaría 2ª de Tuluá, agregando que la señora Amparo Carvajal, estuvo pendiente del causante hasta que falleció. Para confirmar la relación de convivencia de los implicados se dialogó con el señor Luis Otero Varalde (sic) (hijo causante), número de cédula […], teléfonos […], quien reside en la ciudad de Cali, afirmó que su padre y la señora Amparo Carvajal, convivieron aproximadamente por 20 años, hasta el día que su padre falleció. Indicó que la relación entre ellos dos siempre fue unida y estable hasta que su padre falleció, aclaró que su madre también falleció, sobre la relación de la señora Aleida Valencia Tonusco (segunda solicitante), nunca convivió con su padre, indicando que sí procreó una hija con su padre, pero que jamás convivieron, indicó que ella y su hija están radicadas en Panamá desde hace muchos años, pero que casualmente antes de fallecer su padre llegó a Colombia para saber de la salud de él, comentó que su padre antes de fallecer le habían diagnosticado demencia senil, motivo por el cual él no estaba en la condición de firmar ningún tipo de documentación ya que él no era consciente de sus hechos, pero que a pesar de esto la señora Aleida Valencia Tonusco, llevó a su padre ante una notaría y un juzgado para que le firmar un poder como única apoderada de todos sus bienes y Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 33 pertenencias, lo cual está en demanda por el entrevistado ya que hay diferencias en las firmas de los documentos y hay controversia con los dictámenes medios que tiene el entrevistado contra el que tiene la señora Aleida Valencia Tonusco, afirmando nuevamente que su padre nunca convivió con esta señora.

Se le preguntó por el lugar de fallecimiento del causante a lo que indicó que fue en la casa de su papá pero por documentación ilegal quedó a nombre de la señora Aleida Valencia Tonusco, ya que él frecuentaba esta casa para visitar su consultorio médico donde trabajó toda su vida, aclarando que en esa casa él dejó de convivir hace muchos años.

Se le preguntó por la señora Gloria Amparo Zapata Pereira (tercera solicitante), a lo que indicó que su padre y esta señora tuvieron un romance pasional más no de convivencia afirmado que ellos nunca convivieron. De acuerdo con la información verificada, cotejo de documentación, entrevistas y trabajo de campo, se logró confirmar que el señor Hember Otero Salcedo y la señora Amparo Carvajal convivieron unidos 21 años hasta que el causante falleció. […] CONCLUSIÓN GENERAL SI SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Amparo Carvajal Castaño, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.

Ya que se corroboró, que el señor Hember Otero Salcedo y la señora Amparo Carvajal, convivieron unidos 21 años, es decir, desde el año 1994, hasta el día 9 de junio de 2015, fecha de fallecimiento del causante. Información confirmada por el hijo del causante. NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Adelaida Valencia Tonusco, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. […] NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Gloria Amparo Zapata Pereira, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.

Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 34 Probanza que, en línea con el Tribunal, brinda mayor peso probatorio al testimonio del hijo del causante, que tampoco es prueba calificada en casación, quien mostró especial interés en enfatizar que su padre, en el tramo final de su vida, padecía demencia senil, no convivió con la demandante quien se encontraba radicada en Panamá de años atrás al fallecimiento y murió en la casa de su propiedad, cuya titularidad por diferentes motivos quedó en cabeza de la accionante. 3.

Testimonial que, una vez practicada en el presente proceso y orientada a indagar similares situaciones en norte a establecer si la relación de convivencia con Amparo Carvajal Castaño se mantuvo hasta la muerte del causante, para esta Corporación la declaración presenta identidad de vacíos hallada por el colegiado en la falta de certeza ofrecida por el hijo en relación a las razones de singularidad que pudo haber informado y no lo hizo, en lo concerniente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que su progenitor vivió en sus últimos días máxime si espontáneamente a minuto 2:45:22 del folio 354-1 Cd manifestó que se comunicaba con él a diario, telefónicamente.

No encuentra tampoco explicación esta Sala que, Luis Otero Baraldi, que igualmente no es calificado en casación, cuando se le instó que respondiera hasta cuándo el fenecido convivió con la recurrente, contestara que unos meses antes de morir Hember Otero Salcedo se encontraba con Amparo en la casa de ella o en la de él o en el consultorio, para luego, decir que, para los días en que murió, telefónicamente Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 35 Carvajal Castaño lo contactó para preguntarle por el paradero de su padre porque no se había reportado18, mismo que después del desplazamiento del descendiente de Cali a Tuluá, encontraron solo en la casa de su propiedad, con la explicación adicional de que, el hecho de que si se hablaba de que la pareja Otero-Carvajal permaneciera en la casa del uno o del otro, se debía en su entender a «simplemente […] una forma de vivir cada, cual, en su espacio, pero hay relación», así: Preguntado [2:4:14]: Y, cuando falleció él, ¿su papá, donde estaba él? Respuesta [2:44: 15]: Estaba en la casa de él Preguntado [2:44:17]: ¿De él, con la señora Amparo? Respuesta [2:44:19]: No, ella en esos días, cierto, mi papá era un espíritu libre, en esos días mi papá a veces iba a Cali a estarse conmigo, a veces… ya, Amparo me llamó y me dijo que dónde está tu papá, yo le dije, no, pero no está conmigo, entonces yo me vine para Tuluá, yo me vine a Tuluá a buscar a mi papá y entonces, mi papá me dijo, no, es que estoy preocupado porque me van a robar la casa y… papá por qué, por qué estaba preocupado Amparo me llamó y me dijo que no se reportaba y yo me vine… yo vivo en Cali […] Preguntado [2:49:20]: ¿En la relación entre Amparo y su padre, diga si ellos se llegaron a separar alguna vez? Respuesta [2:49:29]: No Preguntado [2:49:39]: Cuando usted venía de Cali a visitar a su padre, ¿dónde lo visitaba? Respuesta [2:49:37]: En la casa de ella o en la de mi papá. Preguntado [2:49:41]: Usted indica, en la casa de ella o en la casa de él… cuando esa indica separación de bienes es porque no convivían o se habían dejado o porque simplemente él estaba en la otra casa donde [inaudible]…. 18 f.° 354-1 Cd minuto 2:44:19 y siguientes.

Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 36 Respuesta [2:49:54]: Para mi simplemente es una forma de vivir cada, cual, en su espacio, pero hay relación. Preguntado [2:49:56]: ¿Sírvase decirle al despacho si tiene conocimiento, si de alguna forma el señor Hember Otero, su padre, le colaboraba económicamente a Amparo? Respuesta [2:50:07]: Si, cosas, con cosas, le daba gusto Preguntado [2.50:19]: Sírvase informarle al despacho con quién pasaba las fechas especiales? Respuesta [2:50:23]: Con Amparo o a veces conmigo de Cali (Resaltado de la Sala).

Por consiguiente, aun si se entendiera que el testigo antes mencionado tuvo conocimiento directo del nexo afectivo entre la recurrente y su padre, de un análisis detenido del audio, se decanta que llanamente la relación existente entre aquellos fue sentimental más no de convivencia o cohabitación como lo exige la norma, lo cual, le resta el carácter de beneficiaria a Amparo Carvajal Castaño. Lo cual, de la revisión de las testimoniales de Ana Milena Castro Castillo (vecina) y Gloria Amparo Hernández Guerrero (manicurista), medios de convencimiento que tampoco son calificados en el recurso extraordinario, no se puede corroborar porque aquellas, informaron de la permanencia de la relación de pareja de vista, porque ninguna de las dos tenía un trato de amistad más allá del necesario relacionamiento, lo cual se identifica cuando en sus versiones expresaron que no tuvieron conocimiento del lugar donde falleció el causante ni las circunstancias que Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 37 rodearon su deceso, pues se enteraron de ello tiempo después. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Plantea: La sentencia viola directamente, por infracción directa, los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 83 de la Constitución Política y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (literal c) del ordinal 1); en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Expone que el cargo se edifica a partir del alcance subsidiario de la impugnación, sobre la posibilidad para que Colpensiones inicie acciones judiciales en su contra para recuperar las sumas pagadas por concepto de la pensión que le fue reconocida. Alude a los principios generales del derecho según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, la presunción de buena fe conforme al 83 de la CP y el artículo 164-1-c del CPACA sobre la imposibilidad de recuperar prestaciones pagadas de buena fe, para decir que no existió fraude, colusión, constreñimiento, o cualquier otra conducta irregular, dolosa, tendiente a engañar o direccionar la decisión de la administradora pública de pensiones, quien actuó como lo indicó en el anterior cargo por la vía indirecta, con base en una actuación administrativa previa, por lo cual, no atiende Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 38 a la realidad que la justicia laboral autorice al ente pensional a iniciar acciones tendientes a recuperar dineros previamente sufragados (Cuaderno digital de la Corte).

X. RÉPLICA Colpensiones sostiene que, contrario a lo atacado, el Tribunal si aplicó las normas que se reclaman como ignoradas, toda vez que el reconocimiento de la sustitución pensional la ató al cumplimiento de los requisitos de convivencia en términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo cual, no se evidenció. Manifestando en lo demás, iguales consideraciones al cargo primero en caso de prosperar la acusación (Cuaderno digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar, conforme al alcance subsidiario de la impugnación, si el Tribunal incurrió en la infracción directa de las normas que se acusan al confirmar la decisión inicial en el sentido de que, al no acreditarse el derecho pensional de Amparo Carvajal Castaño, Colpensiones queda en libertad para ejercer la acción de lesividad o la que considere pertinente para recuperar las sumas pagadas a esta.

Para resolver, debe recordarse que el ente pensional mediate la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017 le reconoció la pensión de sobrevivientes a la recurrente con soporte en la investigación administrativa que por su cuenta Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 39 adelantó Colpensiones, según la cual, sopesó el derecho de las tres reclamantes como compañeras permanentes, esto es, Aleida Valencia Tonusco, Gloria Amparo Zapata Pereira y Amparo Carvajal Castaño como únicas beneficiarias ante la inexistencia de hijos menores de edad, concluyendo que solamente la última acreditó la convivencia exigida por la ley19.

De manera que, para esta Corporación no es viable imputarle a la beneficiaria de la prestación una conducta desprovista de buena fe, dado que no medió ninguna actuación ilícita de su parte en la reclamación que realizara ante la entidad demandada, en ejercicio del derecho de acción que le asistía de solicitar la pensión de sobrevivientes, sin que se adviertan conductas indicativas de colusión o fraude Resulta oportuno destacar, como bien lo indica la recurrente, que el artículo 83 de la Constitución Política consagra que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas», y el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el literal c) del ordinal 1º establece paladinamente que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», cuando sean reconocidas prestaciones periódicas. 19 f.° 218 Cd.

Carpeta CC-17072135, documento GEN-COM-CO-2017_7267852- 20170713042706.pdf Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 40 Por tanto, al excluir el ad quem lo anterior, encuentra la Sala que incurrió en el error jurídico al desconocer la existencia de tales normas y, por ende, Amparo Carvajal Castaño no está en la obligación de restituir las sumas de dinero que le fueron pagadas por la administradora de pensiones y que recibió de buena fe de manos de la entidad demandada, por causa de la prestación pensional que se le otorgó en aquella oportunidad (CJ SL2893-2021 y CSJ SL1964-2022).

Unido a la circunstancia, por un lado, de que en los eventos en que más de una persona reclame el derecho pensional de sobrevivencia de un causante, la entidad debe abstenerse de reconocerla hasta que la justicia laboral la resuelva y, por el otro no tener en cuenta tampoco que el mismo Colpensiones, en su alzada, partiendo de la legalidad del otorgamiento pensional a la recurrente, solicitó que se mantuviera el reconocimiento de la prestación económica (f.° 359 Cd, minutos 1:13:19 a 1:17:05).

En consecuencia, el cargo prospera, casándose la decisión de segundo grado únicamente en ese punto. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para resolver la inconformidad de la interviniente ad Excludendum, bastan las consideraciones ya expuestas en sede de casación para revocar el numeral séptimo de la decisión de primera instancia, en el sentido de Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 41 que Amparo Carvajal Castaño no está en la obligación de restituir las sumas de dinero que le fueron pagadas por la administradora de pensiones y que recibió de buena fe de manos de la sociedad demandada, por causa de la prestación pensional que se le otorgó mediante la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 201720.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEIDA VALENCIA TONUSCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, al que fueron vinculadas GLORIA AMPARO ZAPATA PEREIRA en calidad de litisconsorte necesaria y AMPARO CARVAJAL CASTAÑO como interviniente ad Excludendum, en cuanto confirmó la habilitación a la administradora de pensiones para ejercer la acción de lesividad o la que considere pertinente en contra de la última de las mencionadas.

En sede de instancia, se REVOCA el numeral séptimo de la sentencia emitida el 27 de febrero de 2020, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, únicamente 20 f.° 261 a 266 del cuaderno digital del Juzgado Radicación n.° 93085 SCLAJPT-10 V.00 42 en el sentido de que Amparo Carvajal Castaño no está en la obligación de restituir las sumas de dinero que le fueron pagadas por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- y que recibió de buena fe de manos de la sociedad demandada, por causa de la prestación pensional que se le otorgó mediante la Resolución SUB 132380 del 21 de julio de 2017.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.