Radicación n.°63826 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2131-2018 Radicación n° 63826 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARTA ELENA SALAZAR DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de julio de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Marta Elena Salazar Duque demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a reconocer la pensión de vejez, junto con el retroactivo, incluso las mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 2 de febrero de 2011; pidió los intereses moratorios y la indexación de lo adeudado. Soportó su pedimento en que nació el 27 de mayo de 1951, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que laboró para el DANE del 1 de marzo al 30 de diciembre de 1972, por 300 días que equivalen a 42.85 semanas y con el Municipio de Medellín del 16 de octubre de 1973 al 18 de mayo de 1980, por 2554 días, equivalentes a 364.85 semanas; que estuvo afiliada en pensiones al ISS, y que la demandada le negó la pensión de vejez con el argumento de que solo había cotizado 980.71 semanas (fls.4 a 9).

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo las excepciones de inexistencia de la obligación, por ausencia de los requisitos legales para la pensión de vejez, petición de lo no debido, petición antes de tiempo, improcedencia de la pretensión de indexación, cobro de interés de mora, buena fe de la demandada, mala fe de la actora, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Aceptó que la demandante nació el 27 de mayo de 1951, la afiliación al Instituto de Seguros Sociales y la solicitud de la pensión, que fue negada el 3 de mayo de 2012, dado que solo había cotizado 980.71 semanas (fls. 58 a 68).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de mayo de 2013, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones e impuso costas a la accionante (fl. 79 CD). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante, y el resultado fue la confirmación de la de primer grado, con costas a la actora.

Señaló que el problema a resolver consistía en determinar si la actora cumple con los requisitos del Decreto 758 de 1990 o de la Ley 71 de 1988, para el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación respectiva. Que como la actora es beneficiaria del régimen de transición, porque para a la expedición de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad, era necesario dilucidar si, con fundamento en esa condición favorable del artículo 36 ibídem, era posible sumar cotizaciones al ISS con el tiempo servido al sector público, para efectos de reunir los requisitos señalados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, es decir 55 años de edad, por ser mujer, y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 en cualquier tiempo.

Dado que la actora se afilió al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de agosto de 1997, después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, coligió que no tiene derecho al régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990, pero sí a que se le respete el régimen al cual se encontraba afiliada a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, que era el del sector público.

Verificó que había laborado con el Estado desde el 1 de marzo de 1972 hasta el 18 de mayo de 1980, para un total de 364.86 semanas en el sector público, sin cotizaciones al ISS, de donde dedujo que no era viable que la actora se beneficiara del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues no se podía reivindicar un régimen al que no estaba afiliada al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, posición que asumió la Corte Constitucional en sentencia CC C-569-1997.

Tras memorar que la Ley 71 de 1988 permite que los empleados oficiales que acrediten 20 años de aportes a cajas o fondos del sector público, o que hagan sus veces en el orden municipal, departamental, intendencial o comisarial, o nacional y cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, tienen derecho a la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad las mujeres, consideró que si bien, la actora cumple con la edad, de conformidad con la Resolución 011449 del 3 de mayo de 2012, laboró 7 años con entidades públicas, con solo 10 meses de aportes a cajas de previsión o entidades de seguridad social, por manera que no satisfizo el segundo de los requisitos que era haber sufragado 20 años de aportes.

De lo dicho, concluyó que la demandante no acreditó aportes por 1029 semanas que corresponden a 20 años pagados a las cajas de previsión social, por lo cual no cumple el requisito del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder la pensión por aportes (fls. 73 CD). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo atacado y, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, oportunamente replicados. Dada la identidad de la senda escogida, finalidad de la proposición jurídica y la similitud en la argumentación, se estudiarán conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del 33 de la Ley 100 de 1993, 25, 48 y 53 de la Constitución Política. Aduce que los incisos y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen la aplicación del régimen de transición, pero también es viable sumar semanas cotizadas al ISS o a cajas o fondos de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos; que esa regulación hace referencia a la posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio, respecto de personas que se rigen por el régimen de transición. Argumenta que el objetivo del sistema es la atención de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte y para ello el literal f) del artículo 13, ordena el reconocimiento de las prestaciones de los dos regímenes, con base en la sumatoria del tiempo de servicio público, con las cotizaciones y aportes a cualquier entidad del sector público o privado.

Arguye que, en consecuencia, si se dieron periodos en los cuales no se hicieron aportes por servicios al Estado, lo que se debe hacer es convertir dichos tiempos en semanas porque « la estructura del sistema se hizo con base en ese presupuesto, es decir, que las pensiones se otorguen con base en semanas cotizadas». Sostiene que no se puede considerar que ello implique escindir la norma, porque dicha ley lo permite, bajo una interpretación sistemática que proteja a las personas que estaban próximas a adquirir el derecho.

Advierte que no puede servir de argumento para no sumar los tiempos, la inviabilidad financiera, porque los bonos pensionales, sirven de mejor manera para eliminar esa preocupación, en tanto que el principio de la sostenibilidad financiera no puede servir de argumento para negar una prestación social, porque el Acto Legislativo 03 de 2011, señaló expresamente que la invocación del mismo no puede sustentar el menoscabo de los derechos fundamentales.

Concluye que si existiera duda en el entendimiento de los preceptos señalados, se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Carta, el 20 del Código Sustantivo del Trabajo ordena que, en caso de conflicto de normas, se preferirán las laborales y el 21 ibídem, impone que en caso de conflicto de disposiciones vigentes del trabajo, prevalece la más favorable el trabajador.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con el 5 del Decreto 2709 de 1994, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del 33 de la Ley 100 de 1993, 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Argumenta que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece el régimen de transición y la posibilidad de sumar tiempos laborados como servidores públicos, junto a las cotizaciones y aportes a las cajas, fondos o entidades de previsión, y tal cual lo refiere el parágrafo de dicha norma. Aduce que si bien es cierto, la actora mientras laboró para el Municipio de Medellín no aportaba a una caja o fondo de previsión, ello no significa que no se deba tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales, sino un cambio en la forma como se distribuye el pago de las mesadas pensionales entre las entidades concurrentes.

VIII. RÉPLICA Expone que la accionante no cumple los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues bajo este precepto no es posible sumar cotizaciones al ISS con el tiempo como servidor oficial y menos cuando la misma, al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de Ley 100 de 1993, no había cotizado ninguna semana; tampoco resulta procedente reconocer la pensión de jubilación por aportes, porque no es posible sumar tiempo laborado como servidor público, sino se han hecho los aportes en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; menos, reúne los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal señaló que aunque la actora era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el momento en que entró en vigencia el sistema, no era afiliada, y no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990; en relación con la Ley 71 de 1988, señaló que de conformidad con este precepto, se requería cumplir 55 años de edad, por ser mujer, y que la sumatoria de aportes a las cajas, fondos y entidades de previsión municipales, departamentales, intendenciales, comisariales y nacionales, con las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, era viable pero que no se podían sumar los periodos laborados como servidor público, cuando las empleadoras no habían hecho los aportes correspondientes.

La segunda razón para confirmar la absolución, radicó en la no acreditación de 1029 semanas entre aportes como servidora pública y cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, pues en total solo alcanzó 997.59 semanas o su equivalente en tiempo. La censura acusa el fallo en dos cargos por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de un conjunto normativo similar, donde cuestiona la conclusión del ad quem, en cuanto a la imposibilidad jurídica de sumar las cotizaciones ante el Instituto de Seguros Sociales, con el tiempo laborado como servidor público, independientemente de que se hubieran hecho los aportes a cajas, fondos o demás entidades de previsión social, de los diferentes niveles de la administración pública.

A juicio de la Sala, actualmente no existe razón jurídica para restringir la sumatoria a que hace referencia el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a los casos en que las entidades hubieran hecho los aportes correspondientes, en tanto las entidades públicas eran las únicas facultadas para hacerlos y dicha omisión no puede afectar a los servidores públicos.

Sobre el tema, la Sala de Casación de la Corte, en sentencia CSJ SL1515-2018, adoctrinó: Es preciso anotar que si bien el criterio de la Sala en relación con la norma aludida refería que no era posible sumar tiempos de servicios no cotizados o aportados a entidades de previsión o de seguridad social, en sentencia CSJ SL 4457-2014 la Corte cambió de postura y estableció que para efectos de la pensión de jubilación por aportes se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de cotización a aquellas instituciones, el cual ha sido desde entonces ratificado en otras providencias, tales como CSJ SL 6297-2014, CSJ SL15524-2015, CSJ SL5987-2016, CSJ SL10453-2016, CSJ SL19901-2017, CSJ SL571-2018 y CSJ SL1056-2018.

En la CSJ SL4457-2014, la Sala profundizó acerca de la inexistencia de razones para impedir la acumulación de tiempos de servicio en el sector público sin aportes a cajas, con las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y expuso: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

Sin embargo, según el registro civil de nacimiento (fl. 10), la demandante tenía la edad exigida y laboró al servicio del Departamento Nacional de Estadística DANE (fl. 18) del 1 de marzo al 30 de diciembre de 1972, por lo cual aportó 42.85 semanas; al Municipio de Medellín (fl. 25), desde el 16 de octubre de 1973 hasta el 18 de mayo de 1980, 322 semanas; como afiliada al Instituto de Seguros Sociales, según la historia laboral (fl. 13), cotizó 615.86 y según los recibos de los folios 33, 35, 39 y 52, correspondientes a los meses de septiembre de 1999, enero de 2006, enero de 2007 y febrero de 2011, que no aparecían en la historia laboral, cotizó 17.14 semanas.

Sumando los tiempos laborados en los que aportó y en los que no, junto a las cotizaciones al ISS, arroja un total de 997.86 semanas, equivalentes a 19 años y 4 meses, lo cual conduce a colegir que la actora no cumplió con el requisito de los 20 años de aportes, o su equivalente en tiempo de servicio o cotizaciones, para acceder a la pensión de jubilación mencionada.

De lo que viene de decirse, los cargos son fundados pero no prósperos. No se imponen costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de julio de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTA ELENA SALAZAR DUQUE, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00