CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°48867 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2131-2014 Radicación N° 48867 Acta N°. 005 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). AUTO Se reconoce personería al doctor Luis Alfredo Escobar Rodríguez, con T.P. No. 199.772 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Fondo demandado, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HOMERO TORRES ORJUELA, contra la sentencia de 30 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario promovido contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, Homero Torres Orjuela demandó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles, para que previos los trámites de un proceso ordinario fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, en los términos del artículo 8 de la Ley 71 de 1961, a partir del 8 de diciembre de 1997, junto con los reajustes anuales de ley, debidamente indexada de acuerdo con el IPC desde el 23 de septiembre de 1987 hasta el 8 de diciembre de 1997.

Fundamentó sus pretensiones en que el demandado asumió el pasivo laboral de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que laboró para la extinta empresa ferroviaria mediante contrato de trabajo, cuyos extremos temporales fueron del 5 de mayo de 1970 al 23 de septiembre de 1987; que consolidó una antigüedad de 17 años, 4 meses y 10 días; que durante dicha relación ostentó la calidad de trabajador oficial; que ocupó como último cargo el de «Jefe de Departamento de Contabilidad»; que el promedio de su último salario fue de $110.700; que desempeñó como funciones: «La elaboración de los Estados Financieros de la Empresa Balances, estado de pérdidas y ganancias..- Controlar y llevar todos los documentos que se originaban y que respaldan las operaciones contables de la oficina de Gerencia General y de las divisiones.- Elaboración y suministro de toda la información contable y financiera que solicitaba la Gerencia Financiera y Gerencia General.- Controlar y revisar el trabajo llevado a cabo por el personal adscrito al Departamento de contabilidad, como auxiliares y secretarias»; que fue despedido en «forma unilateral, abrupta, intempestiva, injusta e ilegal», sin que se le diera a conocer por la demandada «la causa o motivo que asumió (…) para haber tomado tan drástica decisión», pretextando el motivo de «insubsistencia del cargo» y sin que le diera la «posibilidad de rendir descargos»; que no obstante que le fue oficializado su despido a través de «Resolución Administrativa» no se le brindó la oportunidad de interponer los recursos de ley, incumpliendo «las formalidades de Reglamento Interno de Trabajo, la Convención Colectiva de Trabajo de 1973 y la ley»; que nunca incumplió en su trabajo y desempeñó su puesto de trabajo con «decoro, pulcritud, seriedad, honradez y honestidad»; que ostentó el carácter de «sindicalizado», entonces que era beneficiario de las prerrogativas extralegales; que nació el 8 de diciembre de 1947 y que agotó la reclamación administrativa, con respuesta negativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos admitió la sustitución del pasivo legal de los extintos Ferrocarriles Nacionales de Colombia; el vínculo laboral a través de contrato de trabajo, aclarando, « que terminó ejerciendo un cargo público»; los extremos laborales, aclarando que la fecha de retiro se produjo el 22 de septiembre de 1987, «al declarársele insubsistente de su cargo por ser empleado público y no trabajador oficial…»; el cargo, aclarando que «su último cargo fue de “Jefe de Departamento Nivel II” del Departamento de Contabilidad»; el despido en cuanto que se le declaró insubsistente del cargo; que no se le abrió ni radicó ningún expediente de investigación disciplinaria «según su hoja de vida»; las garantías de defensa contenidas en la ley dispuestas en la ley, la Convención Colectiva de Trabajo o el Reglamento Interno de Trabajo, aclarando que «en el caso sub judice la estatal ferroviaria tenía la facultad discrecional de desvincular al actor, por tratarse de un empleado público.», y la reclamación administrativa y en cuanto a la negativa adujo que obedeció a la calidad de empleado público.

Propuso en su defensa las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia; cosa juzgada; insistencia de las obligaciones reclamadas; prescripción y falta de título y causa para demandar. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Bogotá, quien avocó conocimiento del asunto en virtud del Acuerdo No. PSAA08-4434 de 2008, y mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, resolvió absolver al demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, impuso costas a cargo de la parte demandante.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida decidió confirmar la sentencia proferida por el a quo, y dejó a cargo de la parte actora las costas. El Tribunal, en observancia de las disposiciones de los artículos 60 y 61 del Código de Procesal el Trabajo y de la Seguridad Social, afirmó que con las pruebas aportadas al expediente quedó acreditado el tiempo efectivamente laborado por el actor; los cargos desempeñados que « inician como auxiliar de registro terminado con el de jefe de departamento de contabilidad (fl.3 a 7)»; el retiro del cargo por «insubsistencia»; la existencia del primer proceso promovido por el actor en el cual se ventiló el tema del «reintegro», y que la demanda negó el derecho reclamado a través de las Resoluciones No. 0131 y 0455, por cuanto se trataba de un empleado público.

Seguidamente, sostuvo que lo que había de clarificarse en el presente litigio era si el actor tenía o no la calidad de trabajador oficial, puesto que sobre el tiempo servido y el cargo desempeñado no existía discusión o duda alguna. Para lo cual adujo que no bastaba con razonar de forma simplista que por haber sido la entidad donde prestó sus servicios el accionante una Empresa Industrial y Comercial del Estado, per se o automáticamente todos sus servidores podían considerarse trabajadores oficiales, ya que en la jurisprudencia de esta Corporación, se había establecido de forma diáfana y puntual que al interior de dicha entidad podían existir empleados públicos que desempeñaran cargos de confianza y confianza, y después de transcribir en extenso la sentencia 23.469 de 2004, afirmó que ella era el «instrumento de apoyó más apropiado para resolver el caso», por cuanto que la única diferencia era que en aquella oportunidad se había aplicado el Decreto 510 de «1998» y ahora el Decreto 1044 de 5 de junio de 1987, vigente para la época de la desvinculación del demandante y del que reprodujo el artículo 27 que establece: «las personas que trabajan al servicio de la empresa con las excepciones que a continuación se precisan, son trabajadores oficiales vinculados a ella por contrato de trabajo », a lo que añadió, que dentro del capítulo de «gerencia y finanzas control» se incluyó «como empleado público el cargo de Jefe de Departamento de Contabilidad».

Tras lo cual infirió que no le asistía razón al apelante, « cuando fustiga el fallo en la censura con el argumento reiterativo de que el demandante es trabajador oficial, porque como claro quedo (sic) el demandante en su condición de jefe de contabilidad esta cobijado por la norma citada que lo califica como empleado público» calidad que para dicha colegiatura no merecía reparo alguno. Y que como la norma que invocaba el actor era el artículo 8 ° de la Ley 171 de 1961, que consagraba la prerrogativa de la pensión sanción «reservada para los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo a quienes se les termina de manera unilateral y sin justa causa, derecho que no aplica entonces para el caso que nos ocupa teniendo en cuenta, que demostrado esta que la accionante ostentó la calidad de empleado público y que fue desvinculado por insubsistencia del cargo y no como lo afirmó de ser trabajador oficial con terminación injusta del contrato de trabajo».

Entonces que al no cumplirse las condiciones anotadas, era claro que al actor no le asistía derecho a la pensión reclamada. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor, y en la demanda que lo sustenta pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia «revoque la sentencia pronunciada por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión de Bogotá de 29 de agosto de 2008, y en su defecto dicte sentencia sustitutiva acogiendo favorablemente todas y cada una de las pretensiones impetradas… proveyendo en costas como corresponda.».

Con ese propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por «a) violación directa» de los artículos 5° del Decreto – Ley 3135 de 1968; 1,2,3 y 5 del Decreto 1848 de 1969; 27 del Decreto 1242 de 1970; 1° de Decreto 877 de 1979; 1° del Decreto 1044 de 1987; 5 de la Ley 4 de 1913; 4, 8, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 38 del Decreto de 1968; el literal b) del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968; 16 del Decreto 3130 de 1968; « 1 del Decreto 1044 de 1987», «a estas violaciones fyue (sic) conducido el Ad quem al cometer violación de medio de los artículos; 177 del C.P.C., y de los artículo 61 y 145 del C.P.T. y de la S.S».

Atribuye al Tribunal, haber vulnerado las normas en la forma denunciada, por no declarar que el demandante consolidó la condición de trabajador oficial, en tanto que por regla general los trabajadores de las Empresa Industriales y Comerciales del Estado, ostentan dicha calidad y por excepción son empleados públicos, «siempre y cuando desempeñen allí labores de dirección y confianza»; invirtiendo la carga de la prueba al trasladar la responsabilidad probatoria al demandante, pese a que la demandada desde la contestación había aseverado que «ERA EMPLEADO PÚBLICO DE LOS FERROCARRILES EN EL MOMENTO DE SU RETIRO» cayendo entonces en cabeza de ésta la excepción a la regla y general, y por ende la de demostrar la calidad alegada.

Sostuvo que si bien era ajustado a derecho que las entidades descentralizadas «Empresas Industriales y Comerciales del Estado» a través de sus estatutos podían adoptar la clasificación de sus servidores, esa potestad era limitada, por lo que el dislate jurídico del sentenciador de haber prohijado la legalidad de los estatutos de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, consagrados en el Decreto 1044 de 1987 y en los cuales se había clasificado como empleado público al demandante, « siendo que esta nueva reclasificación despachada por aquella empresa debía obtener APROBACIÓN GUBERNAMENTAL y mal se podía haber escudado el Tribunal en la Ley 489 de 1998, pues esta ley fue expedida once años después de haber acontecido los actos jurídicos aquí cuestionados.» Ciertamente que los cargos de dirección y confianza de que trataba el artículo 5 ° del Decreto 3134 de 1968 eran de aquellos servidores que actuaba en función no simplemente ejecutiva, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales, que ostentaban facultades jerárquicas usualmente superiores a la de un trabajador ordinario y que muchas veces los colocaba en posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de las empresas.

Sin embargo, que en el plenario la demandada «jamás» había probado que el último cargo desempeñado por el demandante en los ferrocarriles de «Ingeniero de Máquinas y Equipo», reuniese las connotaciones características de un cargo de dirección o confianza, vulnerando así las normas denunciadas en cargo. A juicio de la censura el Tribunal ante tal falencia probatoria, debió despachar su decisión bajo el aserto de la « Realidad de los hechos» manteniendo indemne la presunción de legalidad que acompaña los subordinados de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, dentro de ellas los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, quien por regla general son considerados Trabajadores Oficiales.

De otra parte, afirma que el sentenciador incurrió en violación de medio de los artículos 61 y 145 del Código Procesal Laboral y la S.S., y 277 del Código de Procedimiento Civil, ya que era al demandado a quien le incumbía demostrar que el demandante «ejercía actividades de dirección y confianza y que las mismas estaban contenidas en los estatutos internos de debía aprobar el Gobierno nacional o cual no suplía con la simple incorporación del 1044 de 1987», los que sólo tenían la virtualidad probatoria de acreditar que la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en su estatutos internos había elevado el cargo de «JEFE DE TALLERES» a la categoría de empleado público, sin embargo, ello no era «prueba irrefragable» de que dicha empresa hubiera cumplido a cabalidad lo dispuesto en el artículo 5 ° del Decreto 3135 de 1968 que le imponía el deber de ajustar sus estatutos internos de clasificación laboral de empleados públicos «A ESPECIFICAR QUE ACTIVIDADES SERIAN OCUPADAS POR EMPLEADOS PÚBLICOS DENTRO DE DICHA EMPRESA», pues sólo se limitó de designar «CARGOS» desbordando la potestad legal otorgada en el mentando decreto.

Desconociendo el principio constitucional de la « primacía de la realidad», pues de haber aplicado la normatividad denunciada, habría sin hesitación alguna decido inaplicar el Decreto 1044 de 1987, por ser ilegal, por desconocer los mandatos que le imponían además de obligación de establecer la clasificación de algunos de sus servidores como empleados públicos, la de precisar «LAS ACTIVIDAD DE DIRECCIÓN O CONFIANZA QUE DEBIAN SER DESEMPEÑADAS POR EMPLEADOS PÚBLICOS DENTRO DE LA PRURIMENCIONADA EMPRESA Y COMO ESTA RESQUISITA FUE INOBSERVADA POR LOS FERROCARRILES… QUE AL HACER LA CLASIFICACION LABORAL SOLO SE LIMITÓ A ENLISTAR LOS CARGOS QUE ERAN ELEVADOS A LA CATEGORIA DE EMPLEADOS PÚBLICOS».

Con lo cual había desconocido el criterio jurisprudencial según el cual para desentrañar el vínculo jurídico que unió a las partes, debía tenerse en cuenta «primeramente que el legislador prevé una REGLA GENERAL de que sus subordinados con considerados TRABAJADORES OFICIALES y la excepción es de que en empresas como aquellas los que desempeñan actividades de DIRECCION o CONFIANZA son considerados EMPLEADOS PÚBLICOS», significando entonces que el análisis jurídico realizado por el ad quem respecto del Decreto 1044 de 1987, «resultaba inane y ninguna probanza brindaba a la controversia ni tampoco resultan ser esenciales para el esclarecimiento de la naturaleza jurídica del vínculo que unió a la fecha de su retiro a mi mandante y a los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA».

En síntesis, que era de la ley de cual fungía la verdadera y cabal naturaleza jurídica del vínculo que unió al actor con los extintos Ferrocarriles. VII. LA RÉPLICA Afirma que la demanda de casación adolece de deficiencias de orden técnico como que en la proposición jurídica no se denunció la norma de carácter sustantivo - ley 171 de 1961- que consagraba el derecho a la pensión sanción pretendida, así como tampoco aquella, también de carácter sustancial pero convencional que incorporaba la convención colectiva de 1973, en la cual se fundaba el «libelo inicial».

Aduce que al haberse fundado la decisión del Tribunal en una «interpretación jurisprudencial», aplicó como propios los argumentos de la sentencia 23.469, luego entonces el concepto de violación debió ser por interpretación errónea y no la infracción directa, por lo que el cargo así formulado no podía prosperar, según lo había así entendido esta Corporación en sentencias 13.033 y 12.274.

Adujo que el Decreto 1044 de 1987, que aprobó el Acuerdo 126 de abril 2 de esa misma anualidad, y con el cual la empresa de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia reformó su Estatuto Orgánico, dispuso una clasificación de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales al servicio de la misma en razón de las actividades de dirección que desempeñe, de ahí que «el demandante a la fecha de la terminación de la relación laboral al desempeñar el cargo de Jefe de Departamento de Contabilidad es considerado como EMPLEADO PÚBLICO».

En apoyo de los reproches expresados trajo a colación la sentencia 8.932 de esta Corporación, sobre el criterio con el cual se definido si es empleado público o trabajador oficial. Finalizar su reproche, poniendo de presente que en un primer proceso promovido por el actor, había quedado definido con carácter de cosa juzgada, la calidad de empleado público del actor.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal precisó que el último cargo desempeñado por el actor fue el de «Jefe de Departamento de Contabilidad», y que correspondía determinar si era trabajador oficial o empleado público. Expresó sobre el particular que no bastaba «con razonar de forma simplista que por haber sido la entidad donde prestó servicios el accionante una empresa industrial y comercial del Estado, per se o automáticamente todos sus servidores pueden considerarse como trabajadores oficiales»¸ puesto que como lo anotó la Sala en sentencia de casación del 30 de septiembre de 2004, radicación 23469, era posible que dentro de la entidad podían existir empleados públicos que desempeñen cargos de confianza y dirección, trascribiendo luego apartes pertinentes de dicha providencia. Por su parte el motivo de inconformidad del recurrente y así textualmente lo declaró, lo centra en las siguientes inferencias del Tribunal «por haber quedado claro que de acuerdo al Decreto 1044 de 1987 el último cargo que desempeñó el actor, o sea el de Jefe de Contabilidad está cobijado por las normas que lo clasifica como empleado público» y «por tanto todas las pretensiones que están afincadas en la supuesta condición de trabajador oficial del demandante están llamadas al fracaso».

En el intento de derruir el yerro atribuido manifiesta que sólo le bastó al Tribunal encontrar clasificado el último cargo desempeñado por el actor en el Decreto 1044 de 1987, para inferir que era un empleado público, desconociendo la regla general según la cual todos los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales, y por excepción empleados públicos, e ignorando igualmente que la responsabilidad de probar ésta última calidad le incumbía a la demandada, acreditando que el actor «ejercía actividades de dirección y confianza» y ante la ausencia en el instructivo de prueba alguna que demostrara que el actor se encontraba incurso en la excepción, lo que debió hacer fue dar aplicación al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, de que el actor estaba dentro de la regla general.

También, le atribuye como equivoco haber prohijado la legalidad de los estatutos de los Ferrocarriles aprobados por el mentado decreto, pues a juicio de la censura éste debía contar con «Aprobación gubernamental» y mal podía escudarse en la Ley 489 de 1998, expedida muchos tiempo después. Frente al marco anterior, lo primero que advierte la Corte es que el Tribunal no infringió directamente el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, como tampoco las demás normas que denuncia asimismo como violadas a través de dicha modalidad.

Si se recuerda que la infracción directa, como uno de los submotivos de la violación directa de la ley en la casación laboral se configura cuando el sentenciador, por rebeldía o ignorancia, no aplica la norma que regula el caso, es evidente que ello no aconteció en el asunto bajo examen, como quiera que el Tribunal, para decidir la controversia, si tuvo en cuenta expresamente las previsiones del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, en tanto se apoyó en las directrices que señaló la Corte en la sentencia que trascribió y en la que se menciona dicho precepto, Desde esa óptica, puede decirse que el cargo está llamado al fracaso, en tanto le imputa al Tribunal una modalidad de violación en la que de ninguna manera incurrió. Sin embargo, en gracia de la discusión, si pudiera considerarse que el Tribunal cometió la violación legal de que se le acusa, de todas maneras la sentencia no podría ser quebrantada, porque al decidir en instancia la Corte tendría que declarar probada oficiosamente la excepción de cosa juzgada, por lo siguiente: Está acreditado en el expediente que en proceso anterior el actor demandó a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que, bajo el supuesto de su condición de trabajador oficial, fueran condenados al pago de ciertos derechos laborales.

Al decidir la segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y en su lugar declaró que el demandante había sido empleado público, lo que consecuencialmente lo llevó a absolver a dicha entidad. El actor interpuso recurso de casación contra la decisión del Tribunal y la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 22 de octubre de 1993, radicación 5893, no casó la sentencia acusada, que como se recuerda, concluyó que el demandante estuvo vinculado a los Ferrocarriles como empleado público.

Lo anterior indica que el tema relativo a la naturaleza jurídica del vínculo que ligó a las partes, quedó plenamente definido en dicho proceso, por lo que mal podía ahora el accionante, demandar nuevamente ante la jurisdicción ordinaria bajo el supuesto de haber sido trabajador oficial, la pensión sanción que reclama en esta causa. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente, dado que hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3’150.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario promovido por HOMERO TORRES ORJUELA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 18