SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2130-2024 Radicación n.° 92827 Acta 26 Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide los recursos de casación que MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA interpusieron contra la sentencia que la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. profirió el 29 de julio de 2020, en el proceso que el primero de los recurrentes instauró contra el segundo y ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. (PANFLOTA), la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A., en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 2 LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Mario Enrique Penagos Corrales demandó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (Panflota), a la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante Fiduprevisora S.A.) en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), con el fin que se declarara que trabajó en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. (en adelante Flota Mercante) y, en consecuencia se condenara a: 1.
Asesores en Derecho S.A.S. a expedir a su favor el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la última entidad, 2. Fiduprevisora S.A. a pagar a Porvenir S.A. el título pensional o cálculo actuarial correspondiente y a reconocerle los perjuicios morales y materiales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y, 3.
Porvenir S.A. a tener en cuenta el tiempo laborado en la entidad empleadora, así como el trabajado en la Armada Nacional, con el fin de reconocer y pagar la pensión de vejez Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 3 a partir del 9 de diciembre de 2016, junto con los incrementos anuales y los intereses moratorios desde que se causó la prestación. Subsidiariamente, pidió que se ordenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o al Ministerio de Hacienda a pagarle a Porvenir S.A. el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante.
Igualmente, a esta administradora que le otorgara la devolución de saldos y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones en que tenía 63 años para el momento de presentación de la demanda, laboró en la Armada Nacional desde el 8 de enero de 1974 hasta el 13 de junio de 1977, equivalente a 178,71 períodos de cotización. Afirmó que trabajó en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. a través de 2 contratos de trabajo a término indefinido, (i) del 11 de julio de 1977 al 26 de julio de 1977 y, (ii) entre el 20 de septiembre de 1977 y el 4 de junio de 1990, esto es, 4.484 días que corresponden a 640.57 semanas de cotización, aunque la entidad no efectuó los correspondientes aportes pensionales.
Refirió que el 6 de junio de 1990 ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., realizó una conciliación con su empleadora, sin embargo, en ella no se indicó nada respecto de esta omisión. Señaló que fue miembro de la Asociación Nacional de Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 4 Oficiales de la Marina Mercante Colombiana - ASOMMEC, razón por la cual se benefició de las cláusulas convencionales y los laudos arbitrales.
Adujo que el último cargo desempeñado fue el de «segundo ingeniero a bordo de los buques» de la entidad, con un salario promedio devengado superior a US 2.252.21 que para el 5 de junio de 1990 correspondía a $1.111.103. Sostuvo que se encontraba afiliado a Porvenir S.A., que laboró en otras entidades privadas por 196 semanas adicionales. Relató que el 2 de febrero de 2016 solicitó el cálculo actuarial ante Asesores en Derecho S.A.S., entidad que lo negó en la Resolución n.º 032 de 22 de marzo siguiente.
Aseguró que presentó las reclamaciones administrativas ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Hacienda. Al contestar la demanda, este último solicitó que se desestimaran las súplicas elevadas contra él. Frente a los hechos, aceptó la afiliación del demandante a Porvenir S.A. y adujo que no le constaban los restantes.
Formuló las excepciones de su indebida vinculación, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 5 Asesores en Derecho S.A.S. se opuso a las pretensiones elevadas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad del demandante, las vinculaciones laborales con la Flota Mercante Grancolombiana S.A., el último cargo desempeñado y la reclamación. De los demás, indicó que no le constaban.
En su defensa, propuso la inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la entidad el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante; improcedencia del reconocimiento y pago de intereses moratorios; prescripción; buena fe y cosa juzgada.
La Fiduprevisora S.A. pidió que se negaran las súplicas. Frente a los hechos aceptó la reclamación administrativa y adujo que no le constaban los demás. Exepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva e imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respecto de los hechos negó la petición e indicó que no le constaban los restantes.
Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 6 sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. Porvenir S.A. requirió que no se accediera a las pretensiones de la demanda presentadas en su contra.
En cuanto a los hechos, aceptó únicamente la afiliación a esa administradora, negó el tiempo de cotización, sostuvo que el demandante contaba con 248,57 semanas cotizadas y manifestó que no le constaban los demás. Formuló la falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación y del daño alegado, hecho exclusivo de un tercero, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada así como de prueba efectiva.
Por otra parte, presentó demanda de reconvención contra Mario Enrique Penagos Corrales en la que solicitó que, en caso de que se accediera al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y los intereses moratorios, se condenara al extrabajador a reintegrarle la suma pagada por concepto de devolución de saldos, por valor de $56.699.909, debidamente indexada.
Señaló que aquél se afilió a esa administradora el 22 de enero de 1996; sin que hubiera solicitado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y el 31 de julio de 2017 pidió la devolución de saldos, petición que fue concedida. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 7 Al responder la demanda en reconvención, Mario Enrique Penagos Corrales se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Frente a los hechos, aceptó su afiliación y la devolución de saldos y negó los restantes. En su defensa, propuso las excepciones de no pago de las obligaciones de la entidad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y su buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 13 de diciembre de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el demandante MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES, laboró a favor de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. entre el 11 de julio de 1977 hasta el 26 de julio de 1977 y desde el 20 de julio de 1977 hasta el 04 de junio de 1990., según anotaciones precedentes.
SEGUNDO: DECLARAR responsable subsidiaria a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS […], en lo relacionado con el reconocimiento y pago del cálculo actuarial pensional, correspondiente al periodo laborado entre el 11 de julio de 1977 hasta el 26 de julio de 1977 y desde el 20 de septiembre de 1977 hasta el 04 de junio de 1990, por el señor MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES […], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS […], al reconocimiento y pago del cálculo actuarial (Bono Tipo A Modalidad 2), por los aportes a pensiones de MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES, cuyo cálculo actuarial será realizado por FIDEPREVISORA S.A, en atención a lo antes proveído.
CUARTO: ORDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA S.A. […], elaborar el cálculo actuarial Bono Tipo A Modalidad 2, del señor MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES, cálculo que deberá ser remitido inmediatamente, a Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 8 Asesores en Derecho S.A.S. a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS, este último quien actúa como administrador de Fondo Nacional del Café, para que le traslade los correspondientes recursos, con el fin de ser consignados posteriormente en PORVENIR S.A. Los parámetros para la elaboración del Bono son los siguientes: • Nombre: MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES • Identificación: […] • Fecha de nacimiento: 09 de diciembre de 1954 • Tiempo laborado: Del 11de julio de 1977 hasta el 26 de julio de 1977 y desde el 20 de septiembre de 1977 hasta el 04 de junio de 1990. • Último salario mensual máximo permitido para cotizaciones al seguro social, a 08 de junio de 1990: $665.070.
QUINTO: ORDENAR al representante legal de Asesores en Derecho S.A.S. […], que expida las correspondientes resoluciones o actos administrativos, dando cumplimiento a lo acá dispuesto y ordenando al Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que una vez reciba los recursos por parte de la Federación Nacional de Cafeteros, traslade el valor del bono pensional determinado, con destino a PORVENIR S. A., con el fin de cubrir los aportes pensionales de MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES correspondientes al periodo laborado entre el 11 de julio de 1977 hasta el 26 de julio de 1977 y desde el 20 de septiembre de 1977 hasta el 04 de junio de 1990.
SEXTO: Cumplido lo anterior, es decir, una vez materializado el título o pensional aquí ordenado, […] PORVENIR S.A., realizará el estudio pensional del señor MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES en los términos del Art. 64 de la ley 100 de 1993, teniendo para el efecto el demandante, la oportunidad de escoger la modalidad de pensión que le ofrece el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, conforme al capital acumulado en su cuenta de ahorro individual y demás variables reguladas en la ley 100 de 1993.
SEPTIMO (sic): ORDENAR a PORVENIR S.A.S., COMPENSAR la suma de ($56.999.909) del capital consolidado del bono pensional junto a sus rendimientos para el reconocimiento pensional por parte del señor MARIO ENRIQUE PENAGOS, dineros que pertenecen a la cuenta de ahorro individual del demandante.
OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A.S., PORVENIR S.A., la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y LA NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, de las demás pretensiones en su contra de conformidad con antes expuesto. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones presentadas por el demandante, la Fiduprevisora S.A., Porvenir S.A. y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a través de sentencia de 29 de julio de 2020, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 3 de la sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES en contra de FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTONOMO (sic) PANFLOTA Y ASESORES EN DERECHO S.A.S., para en su lugar CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO (sic) PANFLOTA a pagar el cálculo actuarial, suma que deberá ser cancelada de forma subsidiaria por la FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS en el caso de no contar la primera con los recursos para el pago de la condena de conformidad con las consideraciones enunciadas.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal 4 de la sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES en contra de FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTONOMO (sic) PANFLOTA y ASESORES EN DERECHO S.A.S., para en su lugar, ORDENAR a la AFP PORVENIR determinar el cálculo actuarial siguiendo los parámetros dados del Decreto 1887 de 1994, para determinar el salario devengado por el demandante, aplicando el Decreto 2779 de 1994 por remisión que hace artículo 4 del Decreto 1887, debe tenerse en cuenta los factores con incidencia salarial; salario básico, alimentación y alojamiento, la prima de servicios, viáticos y la prima de antigüedad, dominicales y feriados al salario devengado promedio debe aplicarse la tasa representativa del mercado TRM vigente para el 3 de junio de 1990.
TERCERO: MODIFICAR el ordinal 5 de la sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES en contra de FEDERACION Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 10 (sic) NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTONOMO (sic) PANFLOTA Y ASESORES EN DERECHO S.A.S., para en su lugar ORDENAR a la Sociedad Asesores en Derecho en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA realice todos los trámites administrativos tendientes al cumplimiento de la orden impartida emitiendo los actos administrativos correspondientes.
CUARTO: ADICIONAR la sentencia para que se elabore el cálculo actuarial ante la AFP a la que el demandante se encuentre afiliado, se discrimina la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley y atendiendo el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. No obstante el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
QUINTO: en todo los demás se confirma la sentencia objeto de apelación […]. Como fundamento de su decisión, el Tribunal empezó por estudiar lo relativo al cálculo actuarial, para lo cual indicó que desde la sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada entre otras, en las CSJ SL4388-2015, CSJ SL18398-2017, CSJ SL358-2018 y CSJ SL1356-2019, esta Corte determinó que el empleador estaba obligado a responder ante el Sistema General de Pensiones por el pago de los períodos en los que la prestación estuvo a su cargo.
De ahí, sostuvo que el tiempo de servicios sin cotizar por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), no podía ser ignorado por la empresa, en la medida que conservó la responsabilidad de financiamiento respecto de sus trabajadores, que se traducía en la expedición de un título pensional. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 11 Igualmente, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 1356-2019 y el contenido del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para concluir que el demandante tenía derecho a que se le reconociera el cálculo actuarial, pues no debía asumir las consecuencias de la mora de su empleador.
Posteriormente se adentró en el análisis de la responsabilidad de las demandadas frente a la obligación impuesta y afirmó que la Flota Mercante nunca hizo aportes al ISS a favor de sus trabajadores y únicamente asumió el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores que cumplieron los requisitos mientras se encontraban vinculados a la empresa.
A continuación, recordó que el 31 de julio de 2000 la Superintendencia de Sociedades dispuso la liquidación obligatoria de la Flota Mercante y mediante sentencia CC SU- 1023 de 2001, la Corte Constitucional le ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia responder, de manera subsidiaria, por las obligaciones pensionales de aquella empresa.
Así mismo, dijo que el 14 de febrero de 2006 la Flota Mercante en liquidación y la Fiduprevisora S.A. suscribieron un contrato de fiducia mercantil, en virtud del cual se constituyó el patrimonio autónomo Panflota y el 28 de agosto de 2012 la Superintendencia de Sociedades dio por terminado el proceso de liquidación obligatoria de aquélla.
Respecto de la responsabilidad subsidiaria de la Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 12 Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, transcribió el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y apartes de la sentencia CC C-510-1997 y aseguró: […] la presunción de responsabilidad o lo que ha llamado la doctrina responsabilidad presunta establecida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, permite en el caso presente partir de la base de que la situación de concordato de liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., fue causada como consecuencia de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, por lo que, las obligaciones de la sociedad en liquidación obligatoria debe ser asumida por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta se ocupe en desvirtuar através (sic) de los medios probatorios permitidos en la ley su inocencia en el tema de la insolvencia de la sociedad subordinada o controlada, carga probatoriaa que se encuentra completamente ausente en las diligencias.
En consecuencia, la Sala estima que la orden del A quo dada a la Federación Nacional de Cafeteros persona jurídica de derecho privado es lo correcto en la medida que en el momento de la notificación de esta sentencia el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no cuente con los dineros para pagar las obligaciones derivadas de ellas, dentro de los 30 días siguientes a su notificación y con cargo a los recursos del Fondo- Nacional del Café, ponga a disposición del liquidador los dineros suficientes para que este proceda a su pago, articulo 191 de la Ley 222 de 1995.
Precisó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era la socia mayoritaria de la empresa liquidada, por lo que la sociedad matriz o controlante debe asumir sus obligaciones; luego, no cabía duda que aquélla era subsidiariamente responsable de pagar las obligaciones en la medida que la Fiduprevisora S.A. no contara con los recursos suficientes para hacerlo.
Seguidamente, indicó que en atención a que Asesores en Derecho S.A.S. fungía como mandataria en representación de Panflota, era la encargada de realizar los Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 13 trámites administrativos tendientes a que el cálculo actuarial que le correspondía al demandante fuera recibido por Porvenir S.A. Ahora, para determinar su monto, el fallador manifestó que debían seguirse los parámetros del Decreto 1887 de 1994, es decir, tener en cuenta el verdadero salario devengado por el trabajador a la terminación de la relación laboral ―4 de junio de 1990―, incluyendo los factores con incidencia salarial.
Resaltó que no era posible descontar los 29 días de licencia o suspensión que aducía la empleadora porque estos se dieron por fuera del período laboral por el que se condenó. Igualmente, destacó: En este orden de ideas, como quiera que de conformidad con lo dispuesto, en el Decreto 1887 de 1994 el valor de la reserva actuarial será equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 4 de junio de 1990, para que hubiera completado al reunir el requisito de la edad el capital necesario para financiar una pensión de vejez; previo traslado del valor de la reserva actuarial que se entenderá sin perjuicio de las reservas que el empleador deberá mantener para el pago de las obligaciones pensionales a su cargo en relación con los trabajadores que se encuentren en el régimen de transición y frente a aquellas obligaciones pensionales derivadas de pacto o convención colectiva de trabajo; es por lo que puede afirmarse que al no tratarse propiamente de una omisión o actuar negligente de la empleadora, sino de un pago que está obligada a realizar en la actualidad, al mismo debe concurrir también el trabajador en el porcentaje a su cargo que de haberle sido descontado en su momento habría tenido la obligación legal y conjunta de cubrir; de ahí́ que en aras de que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIRS.A., elabore correctamente el cálculo actuarial para que obre dentro de la cuenta individual que financiará la pensión del demandante y le permita adicionalmente el cómputo de las semanas laboradas Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 14 durante toda su vida laboral, pues solo hasta que el fondo pensional proceda a emitir el correspondiente cálculo actuarial y cuente con los dineros correspondientes en favor del demandante será procedente el estudio y reconocimiento de la prestación pensional pretendida, tal y como lo indicó el A quo.
Así las cosas, adujo que comoquiera que el empleador y el trabajador debían asumir el pago, era necesario que se discriminaran los montos a los que estaba obligado cada uno de ellos; no obstante, el primero tenía a su cargo el pago total del cálculo, con la posibilidad de repetir el cobro de la parte que le correspondía al segundo. Finalmente, afirmó que debía mantener la decisión de primera instancia relativa a que Porvenir S.A. realizaría la compensación por la devolución de saldos reconocida al demandante.
IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos en los términos en que son presentados y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario. RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 15 Pretende la entidad que, 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir S.A. y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A..
Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como alcance subsidiario al anterior, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal, en cuanto le impone la obligación de pagarle, a Porvenir S.A., la parte que del valor del cálculo actuarial que le corresponde al demandante, confiriéndole el “derecho” de obtener, de este, la devolución de ese valor.
En sede de instancia, modificar la sentencia del juzgado en los términos que lo precisó el Tribunal, salvo la que se pide casar. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación. VI.
CARGO PRIMERO Reprocha la sentencia del Tribunal por ser, […] violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional. Esta Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 16 vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Aclara que el cargo se dirige por la vía directa y que, no controvierte que i) no se desvirtuó la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entró en situación de concordato o liquidación obligatoria; ii) su vinculación como administradora del Fondo Nacional del Café; iii) inscribió en la Cámara de Comercio su situación de matriz o controlante, pero indicando que lo hacía como administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de este y, iv) esta es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal.
Expone que, dada dicha calidad, no debió confirmarse la condena en los términos en que la impuso la primera instancia; pues era deber determinar quién era su mandante, vincularlo y atribuirle a aquel su pago y no a ella como mandataria. Al no haberse procedido de tal forma, se trasgredieron los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y 2186 del Código Civil, en concordancia con el 1262 y 1263 del primer estatuto y 2142 del último.
Esboza que en las consideraciones de instancia, la Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 17 Corte debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; que fue el Ministerio de Hacienda, como mandante que le encomendó la administración del fondo y, por ende, debe asumir la responsabilidad subsidiaria. Así mismo, no puede pasarse por alto que este tema se trató en la sentencia CC SU-1023 de 2001 y, aunque en principio pudiera pensarse que lo allí argüido desvirtúa el cargo, lo cierto es que la responsabilidad señalada por la Corte Constitucional fue transitoria, y es al juez ordinario a quien le corresponde establecerlo.
En cuanto a la naturaleza de los recursos del fondo, debe acudirse a la sentencia CC C-840 de 2003 y concluirse que, […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública […]; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.
Anota que en decisión anterior, se desestimó un cargo similar con fundamento en la sentencia CSJ SL1213-2021, pero lo sostenido en esta última es equivocado, puesto que no es necesario acudir a una prueba o al contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 18 Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para establecer la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Café. Al no discutirse la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, la proposición jurídica no debe estar integrada por el artículo 2155 del Código Civil y, al acudir a la providencia CC SU-1023 de 2021, la Corte pasa por alto que allí se ordenó al juez estudiar si La Nación debe responder subsidiariamente, cuestión que debió definir el Tribunal, pero no ocurrió así. Indica que, una cosa es que la Corte Constitucional hubiera adoptado como medida transitoria que los recursos parafiscales podían afectarse con otra destinación a la legalmente establecida y otra que, para resolver de forma definitiva, se desconozca que la aludida responsabilidad está en cabeza de la entidad ministerial, acorde con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 y 1º del Decreto 1887 de 1994; en concordancia con el 1º y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 27 y 31 del Código Civil.
Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 19 Dice que es errado el alcance dado por el juzgador a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el criterio jurisprudencial base de la decisión atacada. Argumenta que ello ocurre pues hace alusión a los trabajadores que, al momento de la afiliación, estaban al servicio del empleador, tal y como se prevé en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, el derecho se causa cuando el dependiente cumpla 20 años de servicios, de manera que, al no haber nacido el derecho, no podía hablarse del deber de reserva de los recursos.
Reflexiona que, el extrabajador laboró hasta el 5 de junio de 1990, por lo que su afiliación pensional fue posterior a su desvinculación, motivo por el cual, no estaba obligada a provisionar ningún capital con base en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, máxime cuando no se da ninguna de las hipótesis del 33 de la Ley 100 de 1993 para que proceda al pago del cálculo actuarial, sin que pueda considerarse que las exigencias allí contenidas fueron derogadas por el 9° de la Ley 797 de 2003.
Acota que lo expuesto implica la trasgresión de los artículos 27 y 31 del Código Civil, en tanto el sentido de la ley es claro; del 1° y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la interpretación dada no logra la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, así como del 6° de la Carta Política y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 no derogó la exigencia del literal c) del 33 de la Ley 100 de 1993 original, relacionado con que el hecho que el contrato de Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajo debía estar vigente a la vigencia de la última norma o iniciado con posterioridad a esta.
Manifiesta que en las decisiones que sirvieron de sustento al Tribunal, se alude a la existencia de un vacío, sin embargo, no se presenta, habida cuenta de que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 debe entenderse en el sentido que es carga del empleador que vaya a afiliar a un dependiente que tuviera a su cargo, al momento del llamado a inscripción. VIII.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; en concordancia con el 3° y 4° del Decreto 1887 de 1994; 1º y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 64 y 65 de la Ley 100 de 1993; 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional; 59 a 24 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 27 y 31 del Código Civil.
Opina que es equivocada la decisión de Tribunal de obligarla a hacer el aporte total del cálculo actuarial, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador pues no podía trasladarle o imponerle la carga que la misma ley asigna al demandante, incurriendo en la vulneración denunciada. IX. CARGO CUARTO Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 21 Acusa la decisión por interpretación errónea de los artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 27, 1524 y 1626 del Código Civil; 8º de la Ley 153 de 1887; 1º y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 1º del Decreto 1887 de 1994; 32 Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2º del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del Código Civil; 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional.
Sustenta el cargo en los mismos términos que el anterior. X. RÉPLICAS El demandante alega que el cargo es infundado, en tanto, desde la misma sentencia CC SU-1023 de 2021, se excluyó la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y ni en la contestación a la demanda inicial o en la apelación, se aludió a él, siendo los momentos procesales oportunos para atribuirle la responsabilidad que ahora se pretende mediante el recurso extraordinario, de donde, se torna en extemporáneo.
Señala que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Fondo Nacional del Café son una sola persona jurídica inescindible y, por ende, es la recurrente la Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 22 verdadera responsable, tal y como lo zanjó la Corte Constitucional en la mencionada sentencia. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL15310-2014, CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019), la controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. no fue el ente estatal, sino la impugnante, como lo demostró en el trámite ordinario, sin que aquélla desvirtuara la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy 61 de la Ley 1116 de 2006.
Trae a colación las diferentes hipótesis de omisión del empleador en la afiliación al Sistema General de Pensiones y la solución del reconocimiento del tiempo de servicio, a través del traslado del cálculo actuarial. Sostiene que este debe ser asumido en su totalidad por el empleador según la posición jurídica vigente y su evolución histórica dada en la Ley 90 de 1946; decretos 189 de 1965; 3041 de 1966; 1650 de 1977; 2665 de 1988;
Ley 100 de 1993; Decreto 3798 de 2003 y la Ley 797 de 2003, así como en las decisiones de la Corte como la CSJ SL14388-2015. Subraya que, al no existir ninguna controversia en torno a que prestó sus servicios para la Flota Mercante y que en dicho lapso no fue afiliado al Sistema como trabajador dependiente, es posible concluir que esos tiempos deben ser asumidos por ella, en tanto conserva las responsabilidades pensionales, tal y como lo decidió el Tribunal.
Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 23 Por su parte Porvenir S.A señala que la Corte Constitucional repetidamente ha establecido que aún en el caso en que el trabajador no estuviera vinculado al momento de regir la Ley 100 de 1993, es aplicable tanto lo previsto en el literal c) del parágrafo 1° de su artículo 33, como en el parágrafo 1° del literal c) del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Teniendo en cuenta lo anterior, sostiene que el fallador dictó sentencia conforme a la ley y las pruebas incorporadas al expediente. Respecto del derecho pensional del demandante, resalta que está supeditado a los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, indica que el monto de la mesada está relacionado directamente con el capital consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado y expone: […] cualquiera que sea la suma que se deposite o quién sea el que lo haga, será el saldo del ahorro de la cuenta del afiliado y sólo este el que se deberá tomar como único punto de partida para determinar el monto de la mesada pensional en comento, anotando, aunque suene repetitivo, que las obligaciones de Porvenir S.A. se limitarían en forma exclusiva a hacer el cálculo actuarial, a recibir el dinero pertinente y a computar la cuantía de la mesada que se haya de pagar de conformidad con el capital efectivamente acumulado por el señor Penagos Corrales, en el que se tendrán en cuenta los recursos que se deben consignar según lo decidido en las instancias de este proceso pero sólo una vez se hayan entregado a Porvenir S.A. (artículo 9° de la Ley 797 de 2003) (negrillas del texto original).
Aduce que, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 100 de 1993, la esencia del Régimen de Ahorro Individual es que Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 24 el afiliado construya su propio fondo con aportes periódicos, a lo largo de su vida laboral. Especifica que con el paso del tiempo este capital devengará unos intereses que acrecentarán su monto y será en el futuro «[…] la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez cumplidos los requisitos exigidos para obtenerla, sin que sobre advertir que el dinero que deba entregar el empleador a la administradora de pensiones simplemente compensa el valor que esas cotizaciones periódicas hubieran alcanzado a tener de haber sido consignadas oportunamente».
Agrega que lo anterior es el sentido de que el aporte deba establecerse mediante un cálculo actuarial. Manifiesta que aunque el empleador no estuvo forzado a afiliar a la seguridad social a sus dependientes, se encontraba en la obligación de ir aprovisionándose anualmente para atender el pago futuro de las pensiones de sus trabajadores, en virtud del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, máxime porque «[…] tales prestaciones sólo dejarían de ser atendidas por el empleador cuando los riesgos fuesen asumidos por el sistema de seguridad social».
Igualmente, recalca que el empleador únicamente se liberaría de su deber «[…] en cuanto diera obediencia a todo lo previsto en los preceptos pertinentes con ese objetivo pues de otra manera esa obligación primigenia quedaría exclusivamente a su cargo», como ocurre en este caso. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 25 Por todo lo anterior, la impugnación no desvirtúa la presunción de acierto que protege las decisiones del juzgador, puesto que aplicó apropiadamente la ley y evaluó correctamente las pruebas.
XI. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta las discusiones planteadas por la recurrente, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala debe analizar, esto es, i) la responsabilidad subsidiaria de la entidad recurrente y, ii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación. i) Responsabilidad subsidiaria Sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014, CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, en las que se ha establecido lo siguiente: i) La norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada.
Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 26 ii) En efecto, esta consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Como consecuencia, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquélla debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.
Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos y, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal. Adicionalmente, tampoco existió equivocación de este en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia CSJ SL1080-2023, en la que fue reiterada la CSJ SL471- 2019, […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.
En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 27 inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.
En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.
Para el efecto debe tenerse en cuenta que, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional; por ello, «[…] la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café», en tanto es esta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «[…] la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia».
Bajo ese contexto, la Sala ha dispuesto que: […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes.
Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 28 c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.
De ahí que, […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: […] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] ii) Deber de traslado del título pensional Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 29 expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.
En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir que, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.
La solución en el sentido que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del Sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.
Precisamente lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 30 principios que, en el sentido amplio del término, propenden por un sistema único, articulado y coherente y, iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Así frente al planteamiento de la recurrente, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, consideró que en estos asuntos, en los cuales se condena al empleador a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100%, ya que no puede tratarse este pago como si correspondiera a un simple aporte al Sistema, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no tuvo éxito, en favor de los replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000) que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
RECURSO DE MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 31 Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia: (i) revoque el fallo del juzgado y se ordene a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia pagar la totalidad del cálculo actuarial, (ii) modifique la sentencia del juzgado y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 2.199.96 que a la tasa representativa del mercado establecida para el 4 de junio de 1990 $503.52, arroja un valor salarial de $1.085.332,37, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, adicionando como factor salarial la sobreremuneración, de acuerdo con las convenciones colectivas, (iii) modifique la providencia de primer grado y se ordene a Porvenir S.A. a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante a partir de 9 de diciembre de 2016, por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, sin compensación alguna y, (iv) adicione el fallo del a quo en el sentido de reconocer los intereses moratorios a partir de 9 de diciembre de 2016, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Con tal propósito formula seis cargos por la causal primera de casación, que son replicados conjuntamente y se resuelven de manera agrupada el segundo y tercero, así como el cuarto y quinto por la complementariedad de sus argumentos y finalidad. XIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: […] artículos 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003; los artículos 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1o literal d), inciso 6o del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 32 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946.
En la demostración del cargo, dice que el Tribual erró al concluir que debía asumir un porcentaje de la cotización, toda vez que se trata de la omisión en la afiliación por parte de la Flota Mercante, de conformidad con las obligaciones previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003. Precisa que el Decreto 3041 de 1966, que desarrolló los postulados de la Ley 90 de 1946, impuso que la obligación de provisionar el capital de cotización de los trabajadores a efectos de la conmutación pensional, para que fuera asumida por el ISS, era únicamente del empleador; así, la norma no contempló que reportar el tiempo cotizado y la imputación de semanas fuera compartida entre ellos.
Igualmente, menciona que el artículo 8.º del Acuerdo 189 de 1965 estableció que cuando la mora de la empresa era la causa de la imposibilidad de acceder a la prestación, esta correría a su cargo. Indica que el artículo 21 del mismo estatuto determinó que cuando no descontara el monto de la cotización en la oportunidad correspondiente, no lo podría hacer después y serían su responsabilidad.
A su vez, refiere que el artículo 38 del Decreto 3061 de 1966 reglamentó la obligación de pago de las partes y el Estado; sin embargo, dispuso que para los efectos de omisión en la afiliación o en los tiempos faltantes, se reputaran como Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 33 descuentos no efectuados y, por tal razón no podía atribuirse responsabilidad a su cargo.
Sostiene que el artículo 26 del Decreto Ley 1650 de 1977 señaló que la empresa tiene la responsabilidad del pago de los aportes conjuntos y el 13 del Decreto 2665 de 1988 dispuso que si no descontaba oportunamente los aportes o demás conceptos a favor del ISS, no podría hacerlo posteriormente y respondía ante la administradora por la totalidad del valor respectivo.
Asegura que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se consolidó tal obligación y dicha responsabilidad fue reiterada en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Aduce que luego de las modificaciones introducidas por el artículo 9º de la Ley 797 de 2033, en sentencia CSJ SL4388-2015, esta Corte precisó que la respuesta más compatible con el Sistema de Seguridad Social ante las omisiones en la afiliación o si esta es tardía, era el recobro de los recursos, pero únicamente para los empleadores, a través del cálculo actuarial.
Refiere que ninguna norma ha previsto que el trabajador deba asumir la porción de este y, por tal razón, no es viable la aplicación del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Resaltó que el 1º del Decreto 1887 de 1994 estableció que la empresa debe trasladar la reserva al ISS y, en ese orden, su determinación recae exclusivamente en su cabeza.
Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 34 Expone que en sentencias CSJ SL4222-2021 y CSJ SL1972-2022 esta Corte explicó que ante la ausencia de afiliación a la seguridad social durante el tiempo que duró la relación laboral y si el ISS no asumió el riesgo en pensiones, se debe convalidar la cotización únicamente por parte de la entidad empleadora mediante el pago del mencionado título, pues el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión. Concluye que: La decisión del Tribunal termina premiando la omisión del empleador y la afiliación tardía en el periodo entre el 11 de julio de 1977 hasta el 26 de julio de 1977 y desde el 20 de septiembre de 1977 hasta el 04 de junio de 1990, cuando el principio general de derecho nemo auditur propiam turpitudinem allegans, nadie puede alegar a su favor su propia culpa, aplicable a este caso, deriva en que es responsabilidad exclusiva del empleador el pago de los aportes, máxime cuando no efectuó ningún tipo de descuento al trabajador que ahora pretende efectuar de forma extemporánea cuando no hay lugar a ello, derivando inequívocamente en la infracción directa endilgada en el cargo promovido.
XIV. RÉPLICAS Porvenir S.A. menciona que en reiteradas oportunidades la Sala Laboral ha sostenido que el salario máximo asegurable para junio de 1992 correspondía a la categoría de las tablas de cotización del ISS. Sustenta lo anterior trascribiendo apartados del «fallo del 31 de marzo de 2009, radicado 31.855», de esta Corporación. Luego, cita la «providencia del 22 de septiembre de 2009, radicado 32.349».
Posteriormente, transcribe Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 35 fragmentos de la «sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicado 43.143 (SL16339-2014)» y de la «providencia del 12 de febrero de 2020, radicado 63.699 (SL411-2020)». Asegura que la tesis jurisprudencial ha sido reiterada en numerosas oportunidades y, por lo tanto, debe considerarse como doctrina probable, al tenor de los artículos 4° de la Ley 169 de 1896 y 7° del Código General del Proceso, de manera que se conserva intacto el fallo de segunda instancia. Afirma que las liquidaciones pertinentes deben hacerse a lo sumo sobre la máxima categoría operante al 30 de junio de 1992, es decir, sobre $665.070.
En este sentido, plantea que, aunque el salario devengado por el demandante hipotéticamente superara esa cifra, no podría reclamarse al respecto, porque el ISS no tenía la potestad para recibir cotizaciones calculadas sobre un monto superior, según la jurisprudencia de esta Corporación. Así las cosas, deja en claro que nadie puede tratar de conseguir una pensión calculada sobre un salario sobre el cual no se hicieron los aportes respectivos porque esto vulnera el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Por otro lado argumenta que, según el artículo 167 del Código General del Proceso, quien quiera beneficiarse de algún derecho debe probar su calidad como su legítimo acreedor. Para el caso en concreto, explica que el recurrente Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 36 debía demostrar que contaba con el capital ahorrado «[…] para otorgarle una mesada vitalicia equivalente al 110% del salario mínimo, comprobación que brilla por su ausencia».
Además, señala que los períodos comprendidos entre el 11 de julio de 1977 y el 26 de julio y del 20 de septiembre del mismo año y el 4 de junio de 1990, apenas fueron reconocidos con las presentes condenas, por lo que antes de ellas el recurrente contaba con 588 semanas aportadas, «[…] dinero insuficiente para justificar el otorgamiento de una pensión al amparo de los artículos 64 y/o 65 de la Ley 100 de 1993».
Respecto de la solicitud del derecho pensional, subraya que se rige por los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993. Así pues, el monto de la mesada pensional está relacionado directamente con el capital consignado en la cuenta de ahorro individual, por lo que «[…] cualquiera que sea la suma que se deposite o quién sea el que lo haga, será el saldo del ahorro de la cuenta del afiliado y sólo este el que se deberá tomar como único punto de partida para determinar el valor de la mesada pensional en comento».
Por tanto, insiste en que: […] las obligaciones de Porvenir S.A. se limitarían en forma exclusiva a hacer el cálculo actuarial, a recibir el dinero pertinente y a computar la cuantíaa de la mesada que se haya de pagar de conformidad con el capital efectivamente acumulado por el recurrente, en el que se tendrán en cuenta los recursos que se deben consignar según lo decidido en las instancias de este proceso pero sólo una vez hayan sido entregados a Porvenir S.A. (artículo 9° de la Ley 797 de 2003).
Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 37 Expresa que no puede ser condenada a pagar intereses moratorios, ya que el derecho «[…] solo se estructurará una vez la entidad condenada a asumir el pago del dinero, cuyo monto calcule en términos actuariales Porvenir S.A., se lo entregue efectivamente a esa Administradora, de manera que al juntarlo con el saldo que reposa en la actualidad en su cuenta de ahorro individual de pie para determinar la cuantía de la mesada pensional, si hubiere lugar a ella».
Por todo lo anterior, concluye que no hay motivo que amerite casar la decisión acusada. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia solicita que se desestimen los tres cargos iniciales porque el Tribunal no infringió la ley, «[…] menos aún en el concepto de vulneración denunciado en el cargo primero, y que ello sea consecuencia de haber incurrido en yerros manifiesto de hecho como se alega en los cargos segundo y tercero».
Respecto al cargo cuarto, considera que le corresponde a Porvenir S.A. debatirlo. Sobre el primero sostiene que en el desarrollo no se alude a todas las normas acusadas y que toda la argumentación se centra en sostener que, al empleador, le corresponde asumir el valor íntegro del cálculo actuarial. Así, precisa que: […] el alcance que él estima debe dársele al artículo 76 de la Ley 90 de 1946; la obligación que tiene el empleador de afiliar al trabajador al sistema pensional y de descontar del salario el aporte que a este corresponde para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, y ponerlo a disposición, junto con la parte de su aporte, Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 38 de la respectiva entidad de seguridad social en pensiones, y en la consecuencias que prevén las normas legales que trae a colación, tiene, para empleador, omitir lo uno y otro; también, en lo que, en su sentir, es el criterio de esa Sala de Casación laboral en los fallos que cita y aluden al cálculo actuarial.
Anota que el recurrente no orientó adecuadamente su acusación, ya que considera que al Tribunal no se le puede imputar el haber desconocido el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y los demás preceptos normativos. Manifiesta que lo que solicita, desconoce los alcances normativos, y de aplicarse así, se incurriría en la vulneración, no solo de esa norma, sino también de los principios en que descansa la seguridad social.
Añade que, si ningún reproche legal hay para hacerle al empleador que no pagó aportes al ISS por falta de cobertura, tampoco lo hay para que en el pago del cálculo actuarial, aplique el principio de la distribución del valor del aporte entre aquel y el trabajador. Expresa que la interpretación del Tribunal no puede ser tachada de errónea, y que se ajusta a i) Los artículos 27 y 31 del Código Civil, ii) 1º y 18 del del Código Sustantivo del trabajo, pues así la seguridad social se considere independiente del estatuto, no se opone a los principios de aquella y, iii) 6º de la Constitución Nacional.
De otra parte, en cuanto a los cargos segundo y tercero, indica que el impugnante incurre en la deficiencia de Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 39 técnica de no precisar, en relación con la abundante prueba documental, en qué consistió su errónea estimación y cómo condujo a los desatinos fácticos denunciados, o sea, qué se debió haber dado por probado; omisiones suficientes para desestimar las acusaciones, pues su demostración tenía que descansar en el contenido de cada uno de esos documentos.
Refiere que el impugnante pasa por alto que, el Tribunal, no negó que los diferentes conceptos relacionados fueran constitutivos de salario, lo que, por ese aspecto, no incurrió en yerro alguno, ya que, se limitó a establecer unas pautas generales para efecto de determinarlo para liquidar el valor del cálculo actuarial, sin fijarle una cuantía específica.
Afirma que la impugnación se asemeja a un alegato de instancia, relativa a una discusión no planteada por el Tribunal con una amplitud tal, que lo lleva a exponer una disertación sobre «los factores constitutivos de salario en la Flota Mercante Grancolombiana», que nada tiene que ver con la vía indirecta por la que se orienta las acusaciones y, menos aún, con el planteamiento de la decisión. Finalmente dice que, Ahora, aceptando en gracia de discusión que, en casos como el presente en el que al empleador no se le reprocha haber incumplido la obligación legal de afiliar al trabajador al ISS, cabe ordenar el cálculo actuarial que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1003, es de comentar que no se encuentra razón legal que respalde la posición del recurrente que para ello se debe tomar el promedio del salario mensual devengado por el trabajador en el último año de servicios, ya que ello no es corroborado por el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994 que el censor menciona, pues dicha norma, que hace parte un decreto Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 40 reglamentario de la Ley 100 de 1993, concretamente de su artículo 33, no alude al salario promedio mensual del último año de servicio y, antes, por el contrario, menciona es “el salario base de liquidación devengado a 31 de marzo de 1994”, para el que no haya estado vinculado en la precitada data, en el que encaja el actor, “el último salario base de liquidación” y, obviamente, al tratarse de aportes no cotizados, esa parte de la norma, se refiere al salario base de liquidación para los aporte, lo que, desde siempre, los preceptos legales que regulan ese tema, como actualmente lo dispone el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, se cumple con referencia al “salario mensual”.
XV. CONSIDERACIONES Frente al planteamiento del recurrente, impone recordar que el cálculo actuarial está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 febrero 2013, radicación 0708-9).
En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 41 del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo pensional, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
Por cuanto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 42 teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.
Por lo anterior, le asiste razón al recurrente pues esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno recordó la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867- 2021, que en estos asuntos, la entidad debe asumir la totalidad de su monto, es decir, en un 100%, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al Sistema.
Así las cosas, se casará la sentencia en este punto. XVI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, del mismo, 21 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962.
Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 43 No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: sobre remuneración son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes. Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre 11 de julio de 1977 hasta el 26 de julio de 1977 y desde el 20 de septiembre de 1977 hasta el 04 de junio de 1990 no comprendió algunos de los factores salariales, omitiendo la asignación básica demostrada de sobre remuneración. No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial para el caso del señor Penagos Corrales se compone de salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios.
No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios arrojan un valor de USD 2.199.96, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de arroja un valor de $1.085.332.37 COP (TRM 1990 $503.52).
Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas: Hoja de Kardex (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo lll Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf- Folios 2 al 3). Contrato de trabajo (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo lll Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf – Folios 13 al 15, 17, 21, 27). Contrato de trabajo (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo ll Expediente Primera Instancia 2021025430831.pdf – Folios 1 al 5) (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo ll Expediente Primera Instancia 2021024058230.pdf-Folios 7 al 13) (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo lll Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf – Folios 128 al 131).
Acta de conciliación ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá́ (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo ll Expediente Primera Instancia 2021024058230.pdf – Folios 15 al 18). Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 44 Liquidación final de prestaciones sociales (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo ll Expediente Primera Instancia 2021025430831.pdf –Folios 12 al 13).
Valores devengados ultimo año de servicios (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf- Folios 278). Declaración de salarios y factores salariales devengados por el trabajador acreditados ante la DIAN (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf-Folios 46, 68, 69, 94, 419, 420, 421, 422).
Convención Colectiva con Vigencia 1985 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – ASSOMEC, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo ll Expediente Primera Instancia 2021024058230.pdf – Folios 1 al 64, clausula (sic) de salarios Folios 2, 3, 5, 8 al 10, 20, 23, 28). Convención Colectiva con Vigencia 1988 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – ASSOMEC, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2021024058230.pdf – Folios 65 al 176, cláusula de salarios Folios 65,66, 67,69,72,87, 89, 93,95 al 97).
“Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007. (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021030051762.pdf -Folios 61 al 378, salarios mar Folios 288 al 298).
Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf-Folios 211). Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf-Folios 281).
Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf-Folios 280). Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1986 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf -Folios 279).
Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 45 En la demostración del cargo afirma que el error que comete el Tribunal radica en la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante como parte del historial de semanas. Menciona que esto fue advertido en su recurso de apelación, pero fue equivocadamente decidido. Recuerda que, según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, lo es todo pago que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio.
Igualmente, presenta su acepción axiológica y desde el derecho social. Añade que, a nivel constitucional y legal, «[…] los atributos tuitivos del salario son aquellos que cubren su inmutabilidad, tales como su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros; los cuales vienen aparejados en los artículos 53 CP y 127 y ss.
CST». Comenta que en la práctica es salario todo lo que retribuya su trabajo, de acuerdo con la sentencia CSJ SL5159-2018. Considera que, a partir de la definición dada, se define la base de liquidación y por consiguiente, encuentra imprescindible que en su fijación se tengan en cuenta los elementos relacionados con su labor. Dice que no lo constituyen, las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo y trae a colación que la Corte en Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 46 ocasiones se ha apoyado en criterios auxiliares, con el fin de descifrar la naturaleza retributiva de un reconocimiento, tales como «[…] la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277)».
Concluye que para determinarlo, se debe definir si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo, por tanto, «[…] el criterio que en esta censura se defiende es por su destino al interior del patrimonio del trabajador, es decir la retribución de la actividad laboral contratada». Afirma que, en la Flota Mercante, la retribución laboral se componía de aquellos factores que estaban señalados en la liquidación final de prestaciones sociales y han servido como base para el cálculo de primas, cesantías y vacaciones; los cita con su respectivo sustento convencional y/o legal, como «i) Salario básico, ii) sobreremuneración, iii) prima de antigüedad, iv) alimentación y alojamiento, v) horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional, vi) viáticos y vii) primas extralegales»; considerados como factores para la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 10º del laudo arbitral de 1976 a 1978, el 21 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CSJ SL1616- 2022.
Evidencia que el Tribunal incurrió en un error, al omitir la prueba que señala que entre las partes existe convención colectiva incorporada al contrato de trabajo «[…] (Art. 467 Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 47 CST) y que dicho cuerpo normativo establece que dichos factores son constitutivos de salario». También adjunta la cláusula 11 de la Convención Colectiva de 1975 a 1980 y 1º, 2º, 4º, 7º,15, 20 y 21 de 1985 a 1988.
Plantea que esta tiene un alcance de «ley empresarial» y constituye derecho objetivo que está incorporado en los contratos individuales para regular el salario, la jornada, las prestaciones sociales, las vacaciones, entre otros temas. Incluso, destaca que para los fines del recurso extraordinario, siempre que sea acreditada como prueba, puede interpretar los textos normativos y fijarles un sentido, según las sentencias CSJ SL12871-2017 y SL16811-2017.
Indica que la interpretación de las cláusulas convencionales se propone por la vía indirecta, teniendo en cuenta que la autonomía y la voluntad de Flota Mercante y ASOMMEC, es irrefutable la intención de establecer que estos factores son salarios, en concordancia con lo señalado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostiene que el Tribunal omitió el análisis de dichos factores, a pesar de que las partes pactaron otorgarle dicha connotación. Enfatiza en que las partes no pueden, a través de acuerdo, disponer que algo que por esencia tiene tal categoría, deje de serlo.
Sugiere que las demandadas, a lo largo del proceso ordinario, le han impuesto la carga de la prueba y precisa que esta Corporación aplica la regla general de la sentencia Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 48 CSJ SL1798-2018 en el sentido que los ingresos que reciben los trabajadores son remuneratorios, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.
Teniendo en cuenta lo anterior, aduce que la empresa es la dueña de la información y quien diseña los planes de beneficios, por lo que se encuentra en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de aquellos beneficios. Cita la sentencia CSJ SL12220-2017 y señala que, de forma errónea, se dejaron de aplicar las reglas de distribución de la carga de la prueba del artículo 167 del Código General del Proceso, pues al no existir habitualidad o periodicidad, la consecuencia es señalar que los factores tienen incidencia salarial.
Comenta que el Tribunal valoró de manera sesgada y equivocada los comprobantes de pago semestrales de los períodos entre el segundo semestre de 1977 y el primero de 1990, al no manifestarse respecto a la habitualidad y periodicidad de ellos. Considera que el Tribunal replicó el error cometido por el juzgado, desconociendo todas las pruebas como las convenciones colectivas, la liquidación final de prestaciones sociales y los pagos de las primas extralegales de servicios, Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 49 donde están incluidos todos los factores salariales que devengó. Agrega lo dicho en la sentencia CSJ SL1616-2022.
Apunta que en aquel caso, 1. La Corte observó que, desde el punto de vista puramente fáctico, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica «prima de antigüedad, Sobreremuneración. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», los cuales se presumen salariales. 2. Para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). 3.
Existió error de hecho cuando el Tribunal pretermite que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café. 4. En situaciones como la presente, el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. 5.
No existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. 6. Se equivocó el ad quem al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de sobreremuneración, dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad. 7.
De un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica, luego tienen incidencia salarial 8. En lo que respecta a los trabajos de mantenimiento y Ayu Oper, y según la Convención Colectiva de Trabajo 1993, se infiere que constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace referencia a situaciones tales como que: Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 50 «Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago ( )», «( ) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora» y lo más importante en el numeral 13 del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: «los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario», motivo por el cual el Tribunal se equivocó cuando no se percató que en el proceso estaba probado que el pago bajo estudio si (sic) constituía una contraprestación directa al servicio prestado por el demandante a favor de su empleador.
Contempla que por estas razones, el Tribunal debía modificar la sentencia de instancia y elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado, con base en «[…] los salarios, sobre remuneración, primas de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y prima extralegal de servicios», según los certificados de pago y la liquidación final que dan cuenta de sus ingresos.
XVII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con el 13, 21, 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989. Relaciona los siguientes errores de hecho: • No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor USD 2.199.96 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 4 de junio de 1990 $503.52, Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 51 arroja un valor salarial de $1.085.332.37 COP, son constitutivas de salario. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $1.085.332.37 COP, que son constitutivos de salario.
Denuncia que estos, se derivaron de la equivocada valoración de: • Hoja de Kardex (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf- Folios 2 al 3). • Liquidación final de prestaciones sociales (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo ll Expediente Primera Instancia 2021025430831.pdf –Folios 12 al 13). • Valores devengados último año de servicios (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021031446275.pdf- Folios 278). • Convención Colectiva con Vigencia 1985 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – ASSOMEC, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo ll Expediente Primera Instancia 2021024058230.pdf – Folios 1 al 64, cláusula de salarios Folios 2, 3, 5, 8 al 10, 20, 23, 28). • Convención Colectiva con Vigencia 1988 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – ASSOMEC, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo ll Expediente Primera Instancia 2021024058230.pdf – Folios 65 al 176, cláusula de salarios Folios 65,66, 67,69,72,87, 89, 93,95 al 97). • “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.
(Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021030051762.pdf -Folios 61 al 378, salarios mar Folios 288 al 298). Retoma la discusión sobre la obligación del aprovisionamiento de los tiempos de la extinta empleadora y sobre la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café; recapitula que Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 52 su derecho a que se le reconozca el tiempo prestado a la Flota Mercante, teniendo así 4484 días y un total de 640.57 semanas de cotización. Menciona que el Tribunal omitió la composición del último salario al elaborar el cálculo actuarial y que los otros factores que le fueron pagados, también deben ser contemplados en la liquidación del Ingreso Base de Liquidación (IBL), en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y 4º del Decreto 1887 de 1994.
Puntualiza en que el error consistió en determinar equivocadamente la base para la fijación del cálculo actuarial, al tomar uno que no corresponde al último devengado, omitiendo el contenido de la liquidación de sus prestaciones sociales. Precisa que para determinar el valor de referencia y efectuar su liquidación, se debe tomar el último salario «[…] (no el de las categorías del Seguro Social)», según la sentencia CSJ SL1515-2018, en concordancia con el parágrafo del artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, sobre el que tenía a junio de 1992.
Agrega que la sentencia CSJ SL1358-2018 tuvo en cuenta para efectos de definirlo, la fecha de nacimiento del trabajador y lo percibido en ese interregno, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, pero no consideró la tabla de categorías del ISS, puesto que se ha establecido que las Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 53 normas aplicables a estos casos son las vigentes al momento de consolidarse la obligación pensional.
Enuncia que en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL2956-2021, se dejó de manifiesto que el salario a reportar al Sistema debe ser el realmente devengado y que, según el artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, «[…] en tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS, el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando».
Afirma que era deber del empleador reportarlo en esos términos, independientemente del sistema de categorías, en virtud del artículo 76 del Decreto 3063 de 1989. Adjunta la liquidación final de prestaciones sociales y los respectivos factores salariales que a su juicio deberían tenerse en cuenta. Realiza una operación aritmética y menciona que «[…] el último USD 2.199.96 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 4 de junio de 1990 $503.52, arroja un valor salarial de $1.085.332.37 COP, siendo este el valor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial, y la cual es ostensiblemente superior a la base de $665.070 determinada por el a quo».
Anota que el error fue tener como salario $1.085.332.37 pues constituiría un deterioro de su ingreso diferido, lo cual Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 54 destruye el derecho objetivo. Así mismo, recalca que es beneficiario de la sentencia CC C-734 de 2005 que declaró «[…] la nulidad del Decreto 1299 que indicaba que a los afiliados al rais se le liquidaría el bono pensional con el último salario».
XVIII. CONSIDERACIONES Es necesario anotar que no se entiende la inconformidad que propone el recurrente en el sentido que el salario que se debe tener en cuenta para efectos de liquidar el cálculo actuarial es el realmente devengado, pues justamente este fue el que tomó el Tribunal, incluyendo los factores reclamados. Ahora bien, si lo que discute es que debió sumarse otro de ellos, debió acudir al remedio procesal previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil hoy 287 del General del Proceso, esto es, la adición del fallo si en su sentir se omitió la resolución sobre este punto; sin embargo, guardó silencio y en esa medida mostró conformidad con lo decidido, circunstancia que impide determinar la comisión de algún yerro, tal como se explicó en sentencia CSJ SL, 27 septiembre 2002, radicación 18438: Sobre el primer aspecto, debe recordarse que el artículo 311, inciso primero del Código de Procedimiento Civil, consagra que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, debe adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. De esta forma, el punto no puede ser analizado en casación, pues debió la parte impugnante solicitar sentencia Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 55 complementaria para que el Tribunal se pronunciara respecto de la petición tercera, si la consideraba omitida.
Así se ha venido pronunciando la Corte, entre otras, en las sentencias con Radicación 12113 del 12 de agosto de 1999 y 16089 del 28 de agosto de 2001. Orientación reiterada en sentencias como CSJ SL574- 2023, CSJ SL4278-2022, CSJ SL3037-2022, CSJ SL458- 2021, entre otros. Por último esta Corporación, tiene definido que la liquidación del título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada período y no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).
Por lo anterior no prosperan los cargos. XIX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, del literal f) del 13 y del 64 de la Ley 100 de 1993; 7º de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 2709 de 1994. Resalta que el Tribunal se equivoca en la concepción y contabilización de saldos y que desencadena una serie de errores, tanto en la definición del régimen pensional Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 56 correspondiente, como en el reconocimiento de su pensión de vejez por aportes, vulnerando sus derechos.
Afirma que están por fuera de controversia los siguientes supuestos fácticos: • El actor, nació el 9 de diciembre de 1954. • El demandante prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, desde el 8 de enero de 1974 hasta el 13 de junio de 1977, para un total de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES DIAS (1.253.00), y CIENTO SETENTA Y NUEVE (179) semanas. • El actor laboró para la Flota Mercante Grancolombiana entre el 11 de julio de 1977 hasta el 26 de julio de 1977, y desde el día 20 de septiembre de 1977 hasta el 4 de junio de 1990 para un total CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO DIAS (4.484), y SEICIENTAS CUARENTA CON CINCUENTA Y SIETE (640.57) semanas de cotización. • Finalmente, el demandante prestó servicios a otras empresas, los cuales fueron cotizados a PORVENIR, para un total de CIENTO NOVENTA Y SEIS (196) semanas.
Comenta que los tiempos trabajados para la Flota Mercante generan un total de 640.57 semanas y un tiempo de servicios de 12 años, 9 meses y un día. Crítica que el Tribunal no se pronunció sobre la contabilización del servicio prestado a la Armada Nacional, que son dedicados a la Fuerza Pública y encajan en la hipótesis del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tal como señala la sentencia CSJ SL-11188-2016.
Lo anterior desconoce la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y hace que la exclusión de aplicabilidad de las normas constituya una violación por el desconocimiento de la ley que le otorga el derecho a disfrutar de la pensión por aportes. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 57 Especifica que dicha norma y el artículo 45 de la Ley 1861 de 2017 producen efectos frente a entidades públicas y que, en el espectro pensional, es procedente sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de completar la densidad necesaria para consolidar el derecho de retiro.
Advierte que «[…] en relación con la pensión por aportes prevista en el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, el antiguo criterio descrito en precedencia fue modificado por la Sala en la sentencia CSJ SL14926-2104» y que posteriormente, las sentencias CSJ SL3110-2020, CSJ SL3838-2020 y CSJ SL780-2022, reiteraron la viabilidad de tenerlo en cuenta para acreditar la densidad de semanas necesarias para una pensión, de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 100 de 1994.
Esto debido a que, al aplicarlo, «[…] se incluyen íntegramente directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993, así como la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas a Porvenir». Resalta que, la certificación del Ministerio de Defensa Nacional prueba que tuvo vinculación laboral válida para efectos de bono pensional desde el 8 de enero de 1974 hasta el 13 de junio de 1977, tratándose de un documento público, que produce plenos efectos y demuestra que no se puede hacer una distinción discrecional que no está incluida en la Ley 48 de 1993 la 923 del 2004 o el Decreto 4433 de dicha anualidad.
Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 58 Indica que este error conlleva a que, por el desconocimiento de estos tiempos, sea imposible estar cubierto por el régimen de transición y su recuperación en cualquier tiempo con ocasión del traslado, en concordancia con la sentencia CC C-789 de 2002 y con los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que «[…] (e)l segundo error estriba en la imposibilidad de la acumulación sobre las semanas laboradas en el sector público, respecto de las cuales el empleador no efectuó ninguna cotización o no realizó el correspondiente descuento, no implica que no pueda aplicarse la regla de acumulación prevista en los artículos 13 literal f y 33 parágrafo 1o de la ley (sic) 100 de 1993».
Justifica lo anterior planteando que, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, las entidades públicas eran las que asumían la carga pensional de sus trabajadores y los exoneraban del pago de las prestaciones. Por tanto, la inexistencia de aportes no afecta la financiación de la pensión, ya que esta corresponde al tiempo del vínculo laboral, a través de bono pensional o cuota parte.
Presenta un cuadro con los tiempos generales prestados antes de 1994 y concluye que las 179 semanas en la Armada Nacional pueden sumarse para que obtenga un total de 1.251 días de servicio, sumándole 3 años, 5 meses y 7 días, con lo que sería posible el reconocimiento de la pensión de vejez. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 59 XX. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: […] los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y; el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y así mismo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 9o del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988, y el artículo 9o del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la ley 74 de 1968, que hace parte del Bloque de constitucionalidad de acuerdo a las reglas consagradas en el artículo 93-2 de la Carta Política.
Dice que el Tribunal vulneró el alcance de la norma nacional y omitió que el Estado hubiera incorporado aquellos Tratados y Convenios Internacionales del Trabajo y de la Seguridad Social, debidamente ratificados por Colombia, en virtud de los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. Anota que esto lo marginó de gozar de cualquier tipo de beneficio referente al reconocimiento de la pensión y originó la pérdida del efecto previsional, al no pronunciarse sobre la solicitud, que el juzgado se abstuvo de resolver.
Hace hincapié en que el Tribunal no reconoció el derecho a pesar de disponer de la totalidad de las pruebas aceptadas por las partes, que acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 60 Recuerda que Porvenir S.A. aceptó en la contestación de la demanda que todos los tiempos de servicios se hallaban contabilizados, a excepción de aquellos declarados judicialmente.
A partir de esto, concluye que la sentencia se queda a medias, pese a tener todos los elementos para reconocer la prestación. Estima que la seguridad social y el salario en materia laboral se reputan como fundamentales innominados, ligados a la dignidad humana, ya que están destinados a satisfacer las necesidades básicas del trabajador o pensionado.
Indica que: El artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) sobre la materia; prescribe que los Estados Parte en el Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. Esta disposición se interpreta armónicamente con lo que exhorta el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) – órgano encargado de supervisar la aplicación del Pacto – quien emitió la observación general número 19, sobre “El derecho a la seguridad social”.
Así el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos contempla en su numeral 3o que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social, entre ellos una remuneración pensional; que garantice un nivel de vida adecuado.
El Protocolo de El Salvador, dentro del sistema interamericano, consagra que toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja contra las contingencias y le permita obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 61 Sustenta que la finalidad de garantizar condiciones materiales elementales es imprescindible, por tanto, aunque su trayecto laboral expiró, esta determina la mesada pensional que percibe en su futuro, tras su retiro.
En este sentido, enfatiza en que esta afectación tiene un impacto notorio en sus condiciones de vida. Concluye que, de haberse tenido en cuenta las normas acusadas, habría imperado la justeza del orden jurídico en materia pensional y se habría cumplido con los presupuestos del «Control de Convencionalidad» que emanan de los Convenios sobre Derechos Humanos a nivel interamericano y universal y que comprometen al Estado en materia de seguridad social.
Agrega que, El Tribunal comete un craso error cuando quiera que jurídicamente tiene todas las herramientas a su disposición para determinar que el actor tiene 1.040.285 semanas de cotización, para otorgarle la pensión de vejez. Sin embargo, indicó que como no puede el Tribunal computar dicho término porque no tiene los salarios mes a mes, cuando salta a la vista que, si estaban los documentos, que se debatieron en instancias, y cuya falta de apreciación por los falladores de instancia, hacen que se rompa la presunción de acierto y legalidad de las sentencias, desconociendo el derecho a la pensión, siendo un exabrupto y un llamado a la denegación de justicia, en contra de todo derecho constitucionalmente reconocido.
Fundamenta que este hecho no puede ser desconocido por los juzgadores, ya que la pensión solicitada tiene el carácter de un derecho irrenunciable, según el artículo 48 de la Constitución Política y, por ende, debe prevalecer, considerando que se trata de una pretensión contenida desde el escrito de demanda. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 62 Así las cosas, cuando la aplicación normativa queda incompleta en la sentencia, opera su aplicación indebida, al no darle la efectiva respuesta a su petición, pese a que toda la información se encuentra suministrada para ello.
Por esto, solicita analizar su situación, frente a la cual tiene acreditados los requisitos del tiempo y edad. Finaliza su argumento analizando que si el Tribunal no le hubiera dado a las normas un alcance distinto al fijado por el legislador, habría reconocido la pensión y los intereses moratorios. XXI. CONSIDERACIONES Respecto de la inconformidad sobre el reconocimiento de la prestación y la inclusión del tiempo trabajado en la Armada Nacional, debe señalarse que tales aspectos no se mencionaron en la apelación, por lo que, en virtud del principio de la consonancia del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no tenía por qué ser estudiado por la segunda instancia, y por tanto, el no pudo incurrir en equivocación alguna.
Sobre esta materia se manifestó esta Sala en la sentencia CSJ SL2808-2018, en donde argumentó: Lo anterior, implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo.
Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 63 jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical […]. Recuérdese que la Corte actualmente adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella, pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (SL8613-2017 y SL12869-2017).
Con todo, ni el juez ni el Tribunal negaron el reconocimiento pensional, sino que lo dejaron supeditado al pago del cálculo actuarial, pues tratándose del Régimen de Ahorro Individual, según las condiciones de cada afiliado y lo acumulado en su cuenta, se determina si existe el capital suficiente para su causación. De esta forma el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, prevé:
ARTÍCULO
64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. De esta manera, se reitera que ninguna alusión se hizo al tema que se invoca en sede ordinaria, omisión que no puede ser suplida de forma alguna en el recurso extraordinario. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 64 En consecuencia, los cargos no prosperan.
XXII. CARGO SEXTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Limita el cargo a lo relacionado con la negativa del reconocimiento de los intereses moratorios, y considera que el Tribunal erró al considerar que el derecho pensional no se había causado «[…] y que la reliquidación sólo surge con el reconocimiento del cálculo actuarial dejando de lado el estudio del carácter resarcitorio de los intereses de mora frente al reconocimiento pensional».
Reseña la sentencia CSJ SL3130-2020 y comenta que esta Corporación reconoció que, Los intereses moratorios se hacen efectivos en el caso de un pago deficitario de la obligación, pues, en dicho evento, la entidad encargada de su reconocimiento también incurre en mora, extendiendo a los intereses de tal naturaleza establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que velan porque los pensionados reciban su mesada pensional de manera completa y oportuna, bajo el objetivo de reparar los perjuicios ocasionados al pensionado por la mora en el pago de su respectiva pensión, tanto por la omisión en el pago de la prestación, como en el pago incompleto, pues en los dos eventos se produce un detrimento para el pensionado, que merece una compensación efectiva.
Por esto, y teniendo en cuenta que se omitió la finalidad del resarcimiento ocasionado en el reconocimiento pleno y satisfactorio de la obligación, expresa que la sentencia incurre en la transgresión señalada. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 65 En segundo lugar, destaca que se obvió que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales, plasmada en la sentencia CC C-601 de 2000.
En consecuencia, encuentra improcedente que las pensiones sean pagadas de manera tardía sin generar gravamen moratorio, con el natural deterioro de los ingresos de los pensionados en términos reales. Reafirma que las normas emanadas de la Ley 100 de 1993 se aplican a pensiones causadas con anterioridad y ejemplifica lo anterior con el reajuste pensional del IPC, fijado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual actualmente rige todo incremento anual de pensiones.
Agrega que la Corte Constitucional en la sentencia citada, consideró que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solo alude al momento en el cual se produce la mora, de manera que se debe aplicar para todo tipo de pensiones. Precisa además que el retraso debe darse bajo su vigencia, lo cual sucede en el presente caso. Por último, resalta que el Tribunal incurre en el error, ya que omitió que las consecuencias del incumplimiento total o parcial en el pago de pensiones, «[…] es el pago de los perjuicios que ocasionen o generen a esas personas por causa de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, máxime que la pensión de jubilación constituye la única o principal fuente de ingresos de las personas de la tercera edad; luego, es justo Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 66 y equitativo que se haga una reparación – tarifada – llegada la mora en el pago de sus mesadas pensionales, en todo o en parte».
XXIII. CONSIDERACIONES La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase de prestación (sentencia CSJ SL, 29 mayo 2003, radicado 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 diciembre 2007, radicado 32002 y CSJ SL1440-2018).
Igualmente ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora en el pago de la prestación pensional, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020). Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que hubiera incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación (CSJ SL7893-2015).
Por lo anterior no prospera dicho cargo pues no existió ningún retraso por parte de Porvenir S.A., toda vez que el derecho a la pensión de vejez se estructurará cuando el Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 67 demandante cumpla con el capital necesario para financiarla. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial.
XXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA De acuerdo con la competencia delimitada por el recurso de casación y en observancia del principio de consonancia del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, bastan las consideraciones surtidas en el recurso extraordinario. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio.
XXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió el veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral que MARIO ENRIQUE PENAGOS CORRALES instauró contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA Radicación n.° 92827 SCLAJPT-10 V.00 68 FLOTA MERCANTE S.A. (PANFLOTA), la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A., en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en cuanto condenó al pago de cálculo actuarial en proporciones para el trabajador y el empleador.
En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMAR el numeral TERCERO de la providencia de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 121E540EEC10BD5E46F66D816D3E204464FB7AF659FA0F4C413C499A11DB3427 Documento generado en 2024-08-13 SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Mario Enrique Penagos Corrales Vs. Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y otros – Rad. 92827 (SL2130-2024).
M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto: Inicialmente importa precisar que el motivo de mi disenso está dirigido a lo resuelto frente a los cargos segundo y tercero del recurso de casación presentado por Mario Enrique Penagos Corrales, ya que, el artículo 287 del CGP señala que hay lugar a solicitar adición de sentencia «Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento».
Así, en estricto sentido, el Tribunal no dejó de pronunciarse sobre los factores salariales a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, sino, que no los incluyó en su totalidad, siendo justamente ello lo que plantea la censura, por lo tanto, en el presente caso era imperativo resolver la crítica del censor en este sentido. Radicación n.° 92827 SCLAJPT-04 V.00 2 Y es tanto así, que fue la misma Corte, quien al realizar el resumen del fallo del ad quem, dijo: Ahora, para determinar su monto, el fallador manifestó que debían seguirse los parámetros del Decreto 1887 de 1994, es decir, tener en cuenta el verdadero salario devengado por el trabajador a la terminación de la relación laboral ―4 de junio de 1990―, incluyendo los factores con incidencia salarial.
(Subraya fuera del texto). En esa medida, se debía estudiar y decidir frente a la viabilidad de tener en cuenta todos los estipendios objeto de reparo por parte del actor y verificar si su otorgamiento fue habitual, para de esta manera ser sumados o no como factor salarial para la realización del cálculo actuarial. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez Código de verificación: 080D51E4DAA9FFD2661BD25FC4020F6C921A971D279B2BAF3D7735CCFA3CC6EE Fecha: 2024-09-09