SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2128-2024 Radicación n.°97730 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS HUMBERTO PINEDA MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de diciembre de 2022, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al que fue vinculada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal 1 del artículo 141 del Código General del Proceso. Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Carlos Humberto Pineda Montoya llamó a juicio a las demandadas, para que se declarara la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) administrado por Protección S.A y «consecuencialmente»; se ordenara su reactivación y retorno al de prima media con prestación definida (RPM); que se ordenara a Protección SA, trasladar el saldo de su cuenta individual, con sus rendimientos, frutos, intereses, sumas adicionales y comisiones a Colpensiones.

Igualmente, pidió a Protección el reconocimiento y pago de los perjuicios morales y materiales, «los cuales se tasan en las mesadas que le corresponderían en el régimen de prima media con prestación definida, mientras que Colpensiones reconoce y paga la mesada adicional, así mismo al pago de honorarios del mandatario judicial»; que se ordenara a Colpensiones el pago de la pensión de vejez, con el «promedio de lo cotizado en los diez últimos años, a las mesadas adicionales», intereses moratorios, indexación y costas.

Como fundamento de sus pretensiones, aseveró que nació el 24 de julio de 1954; que se trasladó del RPM al RAIS en octubre de 1999, a través de Protección S.A., sin haber recibido información oportuna, suficiente, clara y completa, en cuanto a los requisitos y las condiciones para pensionarse o las ventajas y desventajas de cada régimen; que cuenta con un total de 1622 semanas de cotización al sistema general de pensiones; que AFP le reconoció la pensión de vejez desde el Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 3 11 de octubre de 2016, en cuantía inicial de $1.169.439, muy inferior a la que hubiera recibido en Colpensiones, la que tasó en $2.624.632.

Señaló que dicha situación le ha producido angustia y aflicción, que el monto de su pensión afectó sus aspiraciones, así como su calidad de vida, lo que se traduce en unos perjuicios morales y materiales, en sus aristas de lucro cesante y daño emergente; que para ejercer la defensa de sus derechos, ha debido invertir unos recursos económicos para cubrir los honorarios del abogado; y, que solicitó el traslado de régimen a Colpensiones, el cual fue denegado mediante comunicado del 29 de mayo de 2019 (f.° 1 a 17 del expediente digital).

La Administradora Colombiana de Pensiones, al contestar, se opuso a las pretensiones formuladas; de los hechos, solo admitió la fecha de nacimiento, el reconocimiento pensional y la solicitud del traslado; negó los demás. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de traslado entre regímenes pensionales; imposibilidad de aplicar precedente judicial y la inversión de la carga de la prueba; buena fe de Colpensiones, prescripción; excepción innominada; compensación e imposibilidad de condena en costas (f.° 161 a 169).

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue vinculada al proceso por auto del 25 de noviembre de Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 4 2019, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, sin embargo, pese a haber sido notificada, no contestó la demanda oportunamente. Protección SA, al contestar, se opuso a las pretensiones, por considerar que no existió ningún vicio en la afiliación de la parte actora; que el demandante se encuentra pensionado por vejez en la modalidad de retiro programado, y que por ostentar dicha calidad no podía trasladarse al régimen de prima media.

Indicó que pese a alegar una indemnización de perjuicios, el accionante no probó los elementos del daño alegado, ni siquiera de manera sumaria, pues no basta su afirmación en la demanda, los mismos deben ser ciertos, no eventuales; sostuvo que los rendimientos durante su afiliación le permitieron aumentar su patrimonio. Refirió que tampoco se cumplió con la tasación de los perjuicios, como se enuncia en el artículo 206 del CGP, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS; que la decisión de trasladarse de régimen es imputable al actor, sin que ello configure perjuicio alguno. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa por pedir; buena fe; pago; compensación; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; la innominada; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 5 por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal (f.° 76 a 111 ED).

Presentó demanda de reconvención en contra del accionante y solicitó que, en caso de declararse la ineficacia del traslado, se le ordene la devolución de todo lo pagado por la pensión de vejez reconocida, de forma indexada. El demandante, mediante escrito del 28 de noviembre de 2019, se opuso a la demanda de reconvención y propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y compensación por los perjuicios morales y materiales irrogados, prescripción y buena fe, violación al principio de confianza legítima, imposibilidad de condena en costas, genéricas de la ley (f. 194 a 212).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2020, declaró válido y eficaz el traslado de Carlos Humberto Pineda Montoya, que actualmente se encuentra pensionado, absolvió a las accionadas e impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior de Medellín, por apelación del demandante, en fallo proferido el 12 de Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 6 diciembre de 2022 (f.° 1 a 22 del Cdno Tribunal Expediente Digital), confirmó la de primer grado y no impuso costas.

Como hechos fuera de controversia señaló, Que el señor CARLOS HUMBERTO PINEDA MONTOYA nació el 24 de julio de 1954, tal y como se desprende de la copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía obrantes en el documento 01PROCESO 2019 00571 PARTE 1.pdf folios 70 y 74. - Que el actor se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la Protección S.A., el 01 de diciembre de 1999, con fecha de efectividad el 1° de enero de 2000, ello conforme al formulario de afiliación y el certificado SIAF obrantes en el documento 01PROCESO 2019 00571 PARTE 1.pdf folios 37 y 105 - Que el accionante acredita un total de 1622.14 semanas cotizadas, conforme a la historia laboral expedida por Protección S.A. el 16 de abril de 2019, véase documento 01PROCESO 2019 00571 PARTE 1.pdf folio 37. - Que Protección S.A. reconoció la pensión de vejez al demandante, mediante modalidad de retiro programado a partir del 01 de octubre de 2016, según oficio remitido al promotor fechado el 16 del mismo mes y año, obrante a folio 34 ibidem.

Y como problemas jurídicos a resolver, ¿Si es procedente la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante al RAIS actualmente pensionado por parte de dicho régimen, bajo la modalidad de retiro programado? Y ¿Si se estructuran los elementos constitutivos de la responsabilidad contractual de la AFP accionada y en caso afirmativo, si esta última debe indemnizar al actor por perjuicios morales y/o materiales generados en virtud del traslado sin la debida asesoría? (…) TESIS Problemas jurídicos que se resuelven bajo la tesis según la cual, i) el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante por parte de Protección S.A., a partir del 01 de octubre del 2016, genera una situación jurídica consolidada que no puede retrotraerse; y por lo tanto no hay lugar a la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, de conformidad con el precedente horizontal la Sala Especializada Laboral de esta Corporación y vertical de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ii) no se configuran los elementos de la responsabilidad contractual de la AFP que sustenten la condena por Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 7 indemnización integral de perjuicios, motivo por el cual la sentencia debe ser CONFIRMADA.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, memoró que el traslado es una prerrogativa propia del afiliado y no del pensionado, de manera que las diferencias en el monto de la pensión, no era suficiente para afectar la seguridad jurídica y la estabilidad financiera del sistema; que como, el demandante tenía garantizada la cobertura de la contingencia, en concordancia con la providencia CC C086-2002, se tornaba imposible declarar la ineficacia del traslado inicial, dado su status de pensionado.

Subrayó que el recurso de apelación no estaba dirigido al reconocimiento de la indemnización de perjuicios, en virtud de la declaratoria de una responsabilidad contractual o extracontractual de la AFP, sino que reiteró el desacierto de considerar improcedente la declaratoria de la ineficacia, argumentos que fueron plasmados en los alegatos de conclusión en esta sede.

Señaló que el impulsor de la causa no elevó pretensión subsidiaria, como medida de reparación ante la imposibilidad de retornar al RPM, sino que su petición fue «consecuencial» a la declaratoria de ineficacia; lo que era transcendente en perspectiva a la garantía de contradicción y defensa de la parte demandada, quien edificó su defensa conforme con las solicitudes elevadas.

Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 8 Refirió que la indemnización pretendida, estaba condicionada a la declaratoria de ineficacia, y que como aquella es resuelta desfavorablemente, no había lugar a pronunciamiento sobre las pretensiones consecuenciales, más aún, si se tenía en cuenta, que la petición indemnizatoria no puede ser catalogada como un derecho mínimo e irrenunciable.

Indicó que, En este sentido fue fijado el litigio por la a quo “El litigio girará en torno a determinar si traslado de régimen que hizo el señor CARLOS HUMBERTO PINEDA MONTOYA, del régimen de prima media a la AFP PROTECCION fue INEFICAZ, y si como consecuencia de lo anterior, se debe condenar a PROTECCION S.A., a trasladar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante con sus rendimientos, frutos, intereses, sumas adicionales y comisiones y así mismo ordenar a COLPENSIONES a reactivar su afiliación en el régimen de prima media.

De ser procedente lo anterior, se entrará a analizar si se debe condenar a PROTECCIÓN S.A. al reconocimiento y pago de perjuicios, tasados en las mesadas que le corresponderían en el régimen de prima media, mientras Colpensiones le paga la pensión, más los honorarios del mandatario judicial”. Señaló que pese a lo descrito y que impedía en principio, el estudio de la indemnización de perjuicios en virtud del principio de consonancia, se abordaría un análisis interpretativo amplio, en el entendido de que la pretensión del demandante era el reconocimiento de la diferencia pensional, la que no tenía vocación de prosperidad, por cuanto no se acreditaron los elementos de la responsabilidad civil de la administradora, conforme con el precedente de la Sala Civil en sentencia SC1962 del «27 de junio de 2022», el artículo 1616 del CC y la providencia CC C1008-2010.

Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 9 Advirtió que, si la fuente de la responsabilidad era el incumplimiento al deber de información originada en el contrato de afiliación, al no haberse acreditado el dolo de Protección S.A., solo podría responder por los daños que eran «previsibles» al momento de la suscripción del contrato. Argumentó que la previsibilidad del daño, es decir, la diferencia en el monto pensional para el 1 de diciembre de 1999 cuando se suscribió el formulario de afiliación, no quedó demostrada en este proceso, como tampoco «el dolo con el que actuó la AFP en el momento del traslado y/o del reconocimiento pensional, puntos que no fueron alegados ni probados en el sub lite por el demandante»; como apoyo de su aserto citó lo pertinente de la sentencia CSJ SL3871- 2021.

Manifestó que «no era suficiente la declaratoria de imposibilidad de traslado, para deducir automáticamente una condena por responsabilidad civil contractual, cuando en el proceso no fueron debatidos los elementos de esa responsabilidad»; más aún cuando el a quo, negó la prueba testimonial y pericial, así como la inspección judicial, solicitadas por el demandante y que la administradora de pensiones también desistió de la prueba testimonial; resaltó que en materia laboral la regla el reconocimiento de los perjuicios, es que el trabajador o afiliado asuma la carga de probar el daño, «la culpa o el dolo y el nexo de causalidad existente entre la acción u omisión y el perjuicio producido».

Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 10 Aseveró que existen dos momentos en la relación del afiliado con la administradora, el traslado inicial y la solicitud pensional, en la cual confluyen diversas actuaciones del asegurado como: la petición de la pensión, la aprobación de la historia laboral para bono pensional y la selección de la modalidad «actos respecto a los cuales la demandante no formula cuestionamiento alguno en la demanda».

Explicó que si bien, el daño podía representarse en la diferencia de la mesada pensional, como lo concluyó esta Corporación en la providencia CSJ SL3535-2021, (…) no puede olvidarse que la diferencia pensional en el régimen de prima media es consecuencia del aporte estatal, tratándose de una pensión en la cual el Estado subsidia las prestaciones legalmente definidas, para cuyo reconocimiento, resultan insuficientes los aportes pensionales, subsidio que no existe en el régimen de ahorro individual no por la actuación de la AFP, sino por disposición legal.

Refirió que no estaba demostrada la conducta culposa o dolosa de la AFP, (…) y en particular en este punto ha de relievarse que la inversión de la carga de prueba en virtud de la cual se declara la ineficacia en esta clase de procesos, establece una regla que no puede extrapolarse a la responsabilidad civil analizada, pues esa inversión de la carga probatoria significa, precisamente, que al no quedar probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio el traslado inicial, ni la información que suministró la AFP al potencial afiliado, el juez debe decidir esa ausencia de prueba, en contra de la AFP a quien correspondía acreditar el cumplimiento del deber profesional de información. Esa ausencia de prueba de la responsabilidad contractual de la AFP impide, que pueda imponerse una condena, a título de indemnización de perjuicios, al reconocimiento de una prestación vitalicia a cargo de la AFP, por la diferencia de la mesada pensional comparando ambos regímenes, insistiendo en que, si bien, para obtener la declaratoria de ineficacia al pretensor le es suficiente afirmar el incumplimiento al deber de información, Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 11 trasladándose a la AFP la responsabilidad de demostrar que cumplió con el deber de información, para obtener una indemnización de perjuicios por responsabilidad civil derivada del contrato de afiliación, sí se requiere inexorablemente que el promotor del proceso asuma la carga probatoria de demostrar los elementos que configuran la citada responsabilidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pide a esta Sala que case la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, acoja las pretensiones incoadas, o en subsidio que se case parcialmente, en el sentido de que se condene a Protección S.A., a reconocer y pagar a favor del recurrente la indemnización de perjuicios y se provea en costas.

Expone que en sede de instancia, se debe tener en cuenta la inversión de la carga de la prueba, conforme con los artículos 1604 del CC, 4 del Decreto 720 de 1994, 11 de la Ley 1328 de 2009, así como lo dispuesto en el Decreto 2441 de 2010. Describe que la sentencia impugnada, le causó un daño que es tangible; que la diferencia en su mesada es de $1.169.000, puesto que se calculaba sobre $2.624.632,69, tal como se describió en el hecho noveno de la demanda inicial; que ello se produjo como violación de su derecho al Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 12 consentimiento informado; que un proceder diferente desconoce lo previsto en el artículo 93 Superior y el bloque de constitucionalidad, específicamente el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como se esgrimió en las providencias CC T-774- 2015, CSJ SL371-2021.

Destaca que la indemnización de perjuicios puede seguir lo reglado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como en el clausulado sobre la protección de los trabajadores, por lo que pide que se le pague la diferencia pensional entre la que recibe y la que le hubiere reconocido Colpensiones desde que se causó el derecho, el 24 de julio de 2016, debidamente indexada, conforme con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, así como el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 2341, 2347, 1613 y 1614 del CC., que regulan lo concerniente sobre lucro cesante y daño emergente.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. Dada la unidad de propósito y las normas en los que se sustentan, se analizarán de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Es propuesto al siguiente tenor, Por la vía directa, en el fallo gravado infringe, por interpretación errónea el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 literal b (selección de régimen libre y voluntaria), 271 Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 13 (sanción jurídica-Ineficacia por violación al consentimiento informado); 272 (inaplicación normas de seguridad social cuando atentan o violan la libertad, dignidad y los derechos de los trabajadores y erigiendo en reglas los principios consagrados en el art. 53 superior); art. 60 literal c inc 3º- obligación expresa de información a los afiliados para tomar decisiones informadas);

Ley 100/93, mod., por el art. 138 de Ley 1753/15; art. 33 de Ley 100/93 modificado por el art. 9 de Ley 797/03 (requisitos para la pensión de vejez); art. 1 Ley 100/93, (objeto de la seguridad social-los derechos irrenunciables y calidad de vida acorde con la dignidad humana); art 97 del Dcto 663/93 mod., por el art. 23 Ley 795/03 (deber de información);

Decreto 720/94, en sus arts 4 incs 2-3 (idoneidad de los promotores de las AFP y responsabilidad por sus actos), art 10 (responsabilidad de las AFP) reglamentado por el art. 2.2.7.4.1 del Dcto 1833/16, (deber de diligencia, información y responsabilidad de las AFP); y 12 compilado por el art. 2.2.7.4.3 del Dcto 1833/16 (obligación de las AFP en suministrar suficiente, amplia y oportuna información, no sólo al momento de la afiliación sino también durante toda la vinculación y con ocasión a las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado) Clausulado normativo, que se armonizan con los artículos 167 del CGP, con el 145 del CPTSS; 1603, 1604, 1613,1614, 1757, 2341, 2343, 2347 del Código Civil; art. 16 de Ley 446/98 (reparación integral de perjuicios); artículos 3, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009; 3 de la Ley 1382 de 2009 en armonía con los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; y artículos 1 (pilares del Estado Social de Derecho la dignidad humana), 2 (fines esenciales del Estado), 5 (derechos inalienables de la persona), 47 (derechos del adulto mayor), 48 (derecho a la seguridad social), 53 (irrenunciabilidad de derechos) y parágrafo del art. 334 de la Constitución Nacional (intangibilidad de los derechos fundamentales frente a la sostenibilidad fiscal).

Para su fundamentación, asevera que la sentencia impugnada se apoyó en un proceso dirimido por esa misma Corporación, como por esta Sala en las providencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL3707-2021, en las que se expuso la improcedencia de declarar la ineficacia de la afiliación cuando se trate de un pensionado, lo que a su juicio, no puede mantenerse, como quiera que el bien jurídico a proteger es la libertad de selección o de afiliación, conforme Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 14 con la providencia CSJ SL2798-2022, de la que copia varios fragmentos.

Explica que en la providencia fustigada, se hace una interpretación restrictiva, no sistemática ni teleológica de los artículos 13 literal b), 271, 272, de la Ley 100 de 1993, plexo normativo que solo tiene como finalidad la protección de los trabajadores; reprocha el desconocimiento de los artículos 48 y 53 Superior que contemplan la seguridad social como derecho fundamental, así como los mínimos legales, de favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas; que también se desconocieron los contratos, acuerdos y convenios.

Destaca que la trasgresión de las normas enunciadas, se presenta porque no en todos los casos, se puede aplicar la prohibición del traslado, menos aún por tener la calidad de pensionado, puesto que la ineficacia supera ese status, que tampoco se agota en la afiliación, que es el umbral para acceder a las prestaciones económicas del sistema general de seguridad social.

Aduce que las normas prohíben el traslado entre administradoras no entre regímenes, y donde el legislador no diferencia el intérprete no puede hacerlo, tal como se esgrimió en la providencia CSJ SL3676-2020. Reprocha que el daño que se le causó, se derivó porque no fue informado sobre las consecuencias de su traslado, menos aún del valor de su mesada en el régimen de prima Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 15 media; que de allí se evidencia que la administradora no suministró la información oportuna como lo manda el artículo 12 del Decreto 720 de 1994.

Expresa que el acto de reconocimiento pensional es un contrato de adhesión, en el que los afiliados terminan aceptando las condiciones impuestas; que la información es genérica, técnica, lo que no ha sido ajeno para esta Corporación como se explicó en la providencia CSJ SL4360- 2019, entre otras. Refiere que otro de los pilares de la sentencia del Tribunal fue, (…) la tesis consecuencialista de Maccormick, y a partir de allí, se inclina por la protección del sistema pensional al avizorar un supuesto “tsunami financiero”, sin realizar, si se quiere un test de razonabilidad que demuestre que en verdad esa es la decisión judicial más adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto, dada la manifiesta afectación a caros derechos, ya referenciados y de paso el acceso a la tutela judicial efectiva.

Reprocha los argumentos esbozados sobre la protección a la sostenibilidad fiscal, bajo la etérea premonición del tsunami financiero y administrativo, pero no se demostró técnica ni jurídicamente cuál sería la afectación; que en su caso, ni siquiera hubo redención anticipada de bono; que su modalidad es la de retiro programado, no de renta vitalicia; y, que, en todo caso, la anulación del traslado es posible, porque en el sub lite, solo estuvo involucrado el Ministerio de Hacienda y el título valor regresaría a la administradora de pensiones, por lo que no hubo afectación a terceros.

Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 16 Explica que el capital de la cuenta en el RAIS, así como el valor del bono pensional, en la actualidad le pertenecen; que en el devenir del proceso no se demostró a qué terceros de buena fe afectó, por ello no se pueden presumir perjuicios. Insiste que accedió a la modalidad de retiro programado, que su caso no afectó la sostenibilidad fiscal, pues aún, si se entendiera que el bono fue negociado anticipadamente y fue pagado, puede anularse, de acuerdo al artículo 2.2.16.7.17 el Decreto 790 de 2021 en el cual se, Regla el procedimiento y la responsabilidad cuando el bono esté en firme o no y ha sido pagado, situación que de suyo, enerva las disfuncionalidades que perturban a la Corte en la sentencia que fue el sustrato de la decisión del Tribunal y que lo condujo a incurrir en la interpretación que se le enrostra.

Insiste en que, (…) como quiera los pilares argumentativos del Tribunal, descansa en la condición de pensionado, y por ende en las disfuncionalidades que perturban al órgano de cierre en la sentencia SL 373-202 (sic), en la prohibición de traslado a menos de 10 años y movilidad entre administradoras, que no entre regímenes, éstos, no constituyen per se una talanquera jurídica para negar un acceso eficaz a la administración de justicia y por ende, restarle el efecto útil el clausulado protector y desconocer o afectar de paso un derecho fundamental, como lo matiza la Corte Constitucional en la SU-317 de 2021 donde reiteró la viabilidad jurídica de la sumatoria de tiempo público y privado, mutatis mutandi, Adiciona que la prohibición del traslado tampoco se extiende para quienes les falte menos de los 10 años contemplados en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; como apoyo de su aserto, refiere la providencia CC T-427-2022 y Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 17 propone que se modifique la postura plasmada en la providencia CSJ SL373-2021.

Solicita que se le dé prevalencia a los artículos 20, 21 y 43 del CST, según los cuales deben aplicarse las leyes del trabajo, cuando entren en conflicto con otras; que también se vulneraría lo preceptuado en el artículo 334 Superior, modificado en el Acto Legislativo 03 de 2011, en el que se señaló que bajo ninguna circunstancia podría invocarse la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales; y. que debería primar el principio de legalidad, así como el bloque de constitucionalidad explicado en la sentencia CC T-774-2015.

VII. RÉPLICA Protección SA asegura que la sentencia impugnada se acompasa con el precedente de esta Corporación, según el cual no es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, cuando el afiliado ya ha sido pensionado, conforme con los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993. Colpensiones, expone que en el alcance de la impugnación, la censura no menciona qué debe hacer la Corporación en sede de instancia, en caso de casarse la providencia; que dado el sendero escogido y el sub motivo de la violación, era su deber ilustrar cuál era el alcance de cada norma, por lo que la demostración no evidencia un yerro jurídico.

Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por, (…) la VIA DIRECTA en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 167 del C.G.P en relación con el art. 285 ibídem, con el arts. 66 y 145 del CPTSS; arts., 1603, 1604, 1616, 2341, 2343, 2347 del Código Civil; art. 16 de Ley 446/98 (reparación integral de perjuicios); artículos 3, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009; arts, 10 y 12 del Decreto 720/94, y C.N., artículos 1º (pilares del Estado Social de Derecho-la dignidad humana), 2 (fines esenciales del Estado), 5 (derechos inalienables de la persona), 47 (derechos del adulto mayor), 48 (derecho a la seguridad social), 53 (irrenunciabilidad de derechos) y parágrafo del art. 334 de la Constitución Nacional (intangibilidad de los derechos fundamentales frente a la sostenibilidad fiscal.

Señala que esta acusación se formula para el alcance subsidiario de la impugnación; reitera los argumentos presentados en la anterior y agrega que debe ampararse la protección al consentimiento informado, como se adoctrinó en la sentencia CC T-427-2022. Asegura que en estos escenarios, la carga de la prueba le asiste a la administradora, entidad que debe demostrar que informó al afiliado los riesgos, ventajas, la incidencia de inclusión de beneficiarios.

Como fuentes formales señala: 1. El art. 1604 del C. C., estipula que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha de emplearlo…todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresa de las partes. 2. El art. 3 de la Ley 1328/09. Dentro de los principios protectores de los derechos de los consumidores financieros, se Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 19 destaca la debida diligencia en procura que reciban una información en el ofrecimiento de sus productos o en la prestación de sus servicios y por ello en clave (sic) con el art. 11 que prohíbe la inversión de la carga de la prueba. 3.

El art. 10 del Decreto 720 de 1994, impone la responsabilidad a cargo de las AFP por cualquier infracción, error u omisión en que incurrieran sus promotores o agentes e implicara perjuicios a los intereses o derechos de los afiliados. Así como el art. 12 ib., que consagra el deber de información de cara a dejar incólume el consentimiento informado, disponiendo: “Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.” 4.

Art. 97 Dcto 663 de 1993, impone una información transparente, esto es sin reservas mentales. 5. Art. 167 C.G.P., que apareja, incluso la inversión de la carga no sólo frente a las negaciones indefinidas, mismas que no fueron derruidas por las AFP, sino también que positivó la carga dinámica de la prueba, y en estos escenarios por lo técnico y financiero del RAIS y por la misma posición dominante, son las AFP las que tienen la carga de probar que no irrogaron daño alguno y actuaron diligentemente. ´ 6.

Artículo 4 del decreto 656 de 1994, que impone a las AFP como instituciones de carácter previsional “(…) a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad. Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Indica que la administradora, al tener la carga de la prueba derivada de la culpa presunta y el deber de diligencia, no obró como un buen padre de familia, pues omitió suministrar una información plausible, adecuada, concreta y suficiente, no solo en la afiliación, sino también en el momento del reconocimiento pensional; itera los argumentos esbozados en el cargo anterior.

Sostiene que el Tribunal interpretó de manera errada el artículo 167 del CGP, en relación con el artículo 1604 del CC, Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 20 los artículos 3, 5, 11 de la Ley 1328 de 2009, 97 del Decreto 663 de 1993, 60 inciso c) de la Ley 100 de 1993 y 4, 10, 12 del Decreto 720 de 1994, pues de haberlos analizado, hubiese fulminado condena en perjuicios, consistente en reconocer la diferencia pensional que estuviera percibiendo en el régimen de prima media desde cuando la causó el 24 de julio de 2016, cuando había completado 1600 semanas; que la liquidación a realizar no era compleja sino que atendía a la praxis judicial; que prueba de ello se evidenciaba en el salvamento de voto que cuantificó la mesada del 2016, en la suma de $2.297.993, con un IBL de $3.187.673 y una tasa de reemplazo del 72,09%.

IX. RÉPLICA Protección SA, manifiesta que el recurrente pretende introducir un medio nuevo en casación, al modificar la causa petendi y las pretensiones de la demanda inicial; que lo concerniente a la indemnización de perjuicios tampoco se solicitó en el recurso de apelación. Reprocha que la censura pretenda aplicar las reglas sobre la carga de la prueba, empleadas para la ineficacia de un traslado de régimen pensional, al tema de la indemnización de perjuicios por falta de información, pues se siguen por principios diferentes; que pese a que la acusación se dirige por la vía directa, acude a premisas fácticas ajenas al sendero seleccionado y omite mencionar cuáles fueron las pruebas bien o mal valoradas, por lo que tampoco se cumple Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 21 con las exigencias cuando el cargo se edifica desde la senda de los hechos.

Colpensiones, al replicar de manera conjunta los cargos segundo y tercero, señala que el censor incurre en idéntico yerro que en la anterior acusación, al no explicar la errada intelección de las normas por parte del Tribunal; que la sentencia impugnada sigue el precedente de esta Corporación; que el accionante admitió que en la demanda no pidió la indemnización de perjuicios y que actuar diferente, desconocería el principio de congruencia; que tampoco erró el juzgador cuando trasladó la carga de la prueba al accionante.

X. CARGO TERCERO Lo expone así: Acuso la sentencia impugnada de violar por la VIA DIRECTA en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 66 A CPTSS del CGP (sic) en relación con el art. 285 del C.G.P; arts. 1604 y 1616 del C.C, art. 16 de Ley 446/98 (reparación integral de perjuicios); artículos 1º (pilares del Estado Social de Derecho- la dignidad humana), 2 (fines esenciales del Estado, 48 (derecho a la seguridad social), 53 (irrenunciabilidad de derechos), y 230 superiores.

Sostiene que el juzgador cuando abordó la pretensión la indemnización de perjuicios imprimió un alcance restrictivo y exegético del artículo 66A, en relación con el artículo 285 del CGP, lo que configura un excesivo rigor que atenta contra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, conforme al artículo 228 Superior, así como lo preceptuado Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 22 en el artículo 11 del CGP aplicable por disposición expresa del artículo 145 del CPTSS.

Expone que si bien, los perjuicios pretendidos no fueron expresamente solicitados como pretensiones subsidiarias, ello no comporta una indebida acumulación, por cuanto Protección SA, al contestar, se opuso a la prosperidad de aquel asunto; que tampoco se atentaría contra la congruencia o la consonancia, en la medida que es una consecuencia de la ineficacia, a la que ineludiblemente debía arribar el juzgador para la protección del derecho a la seguridad social.

Agrega que la afiliación es un acto jurídico, no un contrato, que esta irradiado de riesgos implícitos y complejidad técnica y financiera, como se analizó en la providencia CSJ SL3632-2021, de modo que la previsibilidad del daño no podrá analizarse a partir de 1996. Ilustra que aun cuando la administradora no incurra en una conducta dolosa, ello no la libera de los perjuicios originados, que en este caso, el daño es no haber amparado el consentimiento informado; que la administradora es un deudor diligente conforme la providencia CC C1008-2010, luego entonces tampoco podría avalarse la conclusión según la cual no probó el daño, esto es, las diferencias en la prestación. Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 23 XI.

RÉPLICA Protección SA destaca que el cargo no tiene vocación de prosperidad, como quiera que la pretensión sobre indemnización de perjuicios no fue elevada en el recurso de apelación y en la demanda fue formulada como consecuencia de la declaración de ineficacia; que no obstante el juzgador pese a ello, analizó el asunto y coligió que no fueron acreditados.

XII. CONSIDERACIONES Previo a resolver, es imperioso señalar que el recurso exhibe falencias en su presentación, como por ejemplo acudir a supuestos fácticos cuando la senda seleccionada es la directa, análisis que no puede abordarse, dado que la censura no despliega la correspondiente confrontación de las pruebas analizadas u omitidas por el Tribunal, por lo que la Sala asume el análisis desde la óptica jurídica.

Debe advertirse que como la pretensión se centra en la ineficacia del traslado de régimen, como consecuencia de la falta del deber de información, incluso tratándose de pensionados, ese será el alcance que se le dará en un primer momento a la acusación. No se discuten los siguientes supuestos fácticos: que el accionante se trasladó del RPM administrado por el ISS, al RAIS, a través de la Protección S.A., el 1 de diciembre de 1999, con fecha de efectividad el 1 de enero de 2000; que Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 24 acreditó un total de 1622.14 semanas; que Protección S.A. le reconoció la pensión de vejez, mediante modalidad de retiro programado, a partir del 1 de octubre de 2016, según oficio remitido al promotor fechado el 16 del mismo mes y año. La jurisprudencia de esta Corporación, ha establecido que no es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen, cuando una persona tiene la calidad de pensionada en el RAIS, toda vez que en ese escenario, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido dicho acto, tal y como lo coligió el ad quem; por cuanto, se está ante una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, conforme lo expuesto en la providencia CSJ SL373-2021, reiterada en la decisión CSJ SL5172-2021, en la que se expuso, Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 25 que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 26 situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Conforme con el precedente en cita, no le asiste razón a la censura, cuando señala que solo se trata de revertir un traslado y que en virtud de la modalidad de pensión seleccionada, la de retiro programado, no se afecta a terceros de buena fe, pues lo cierto es, que no solo se trata de retrotraer un acto, sino todas las opciones pensionales en el RAIS.

Lo dicho se aplica al sub lite, pues el recurrente si bien, al inicio de su ataque, expone que no hubo siquiera redención anticipada de bono, luego asevera que se involucró al Ministerio de Hacienda y el título valor retornaría a la administradora de pensiones; y, que aun si se entendiera que el bono fue negociado anticipadamente pagado, puede anularse.

Bajo el escenario descrito, resulta palmario que lo pretendido por el accionante, sí involucra relaciones jurídico administrativas, en las que se ven inmersos derechos de otros ciudadanos y recursos del sistema general de seguridad social, que no son desde ninguna arista de menor envergadura. Ahora, también ha sostenido esta Sala, que de acreditarse el incumplimiento del deber de información el pensionado, procede el resarcimiento de perjuicios que ello Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 27 pudiese ocasionar, pero deben estar debidamente acreditados (CSJ SL5169-2021 y CSJ SL1113-2022).

Aborda la Sala entonces, la temática anunciada, esto es, si erró el Tribunal cuando se abstuvo de fulminar condena por la indemnización de perjuicios deprecada, bajo el argumento, de que no se acreditaron y que no era suficiente traer a colación las diferencias pensionales, por tratarse de un criterio insuficiente para la cuantificación del daño. En un caso de similares contornos, providencia CSJ SL3180-2023, la censura también afirmó que los perjuicios se tasaban a partir de las diferencias pensionales; razones que no fueron acogidas por la Sala, por cuanto, (…) la censura enfoca el resto de su acusación en que ese incumplimiento al deber de información, por sí mismo, implica que se le causó un daño y generó perjuicios concretos representados en la diferencia pensional que las pruebas calificadas acreditaban, esto es, en cuanto a la pensión reconocida en el régimen de ahorro individual, en comparación con la que hubiese accedido en Colpensiones de haber permanecido en prima media al 11 de junio de 2017, sin que al respecto, a su juicio, sean necesarias otras variables.

Adicionalmente, nótese que el Tribunal no desconoció que la demandante acreditó la diferencia del valor de la mesada pensional reconocida en el RAIS y la que le habría correspondido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de haber permanecido en este al 11 de junio de 2017, lo que ocurre es que a su juicio tal circunstancia era insuficiente para demostrar el perjuicio que le causó el traslado de régimen de pensional, porque «al momento de la afiliación o traslado de régimen pensional, existen diversas variables que pueden incidir en el valor de la mesada con el paso del tiempo y hasta el momento del reconocimiento del derecho pensional, como por ejemplo, los salarios devengados a lo largo de la vida laboral, la existencia o no de beneficiarios al momento de la afiliación o la expectativa de vida probable del entonces afiliado, entre otras».

Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 28 De modo que el argumento fáctico de la censura es inane, porque simplemente se limita a destacar que estaba acreditada la diferencia pensional como supuesto para demostrar los perjuicios, sin explicar si en el preciso contexto fáctico acreditado, ello era o no un parámetro objetivo y suficiente para determinar la existencia de un daño indemnizable.

Tal aspecto era relevante en el presente asunto, dado que para descartar un daño indemnizable con la sola diferencia de la mesada pensional el Tribunal advirtió que existen una serie variables características de los regímenes pensionales que impiden arribar a tal determinación, pilar central del fallo impugnado que, se insiste, la recurrente no confrontó, de modo que es imperativo dejar indemne la conclusión del fallo.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha establecido de forma pacífica y reiterada que es deber del recurrente atacar todos los fundamentos o aspectos esenciales de la decisión cuestionada en casación, pues si uno solo de ellos permanece incólume la sentencia conserva la presunción de legalidad y acierto con el que el fallo viene resguardado en casación (CSJ SL2243-2021), como aquí ocurrió. Por lo anterior, el cargo es infundado.

Por tanto, es evidente que en este caso, el recurrente tampoco explicó los perjuicios, sino que insistió que estos se concretaban en la diferencia pensional, en cuanto a la pensión reconocida en el régimen de ahorro individual, en comparación con la que hubiese accedido en Colpensiones de haber permanecido en prima media; es decir, no tuvo en cuenta otras variables, justamente lo que fue echado de menos en la providencia CSJ SL3180-2023.

Se agrega a lo dicho, que el Tribunal en el caso que se analiza, también razonó que el régimen de ahorro individual como el de prima media, ilustran varias diferencias, pero para lo que interesa al recurso, en este último, como lo expuso el ad quem, la pensión está conformada con los aportes realizados por el afiliado, como por los subsidios del Estado «por disposición legal», razonamiento que el recurrente no atacó ni siquiera de manera insular.

Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 29 Debe señalarse que esta Sala de la Corte, en reiteradas ocasiones, ha indicado que el recurrente tiene el deber de identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el Tribunal para cimentar su decisión; primero, a fin de determinar si son jurídicos o fácticos, y en consecuencia, proceder a seleccionar la vía adecuada de ataque; y segundo, con el propósito de afinar la ofensiva a todos los ejes esenciales que soporten la decisión recurrida.

Sobre el asunto, esta Sala en la sentencia CSJ SL17693-2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

(…) Por último, debe recordarse que en forma reiterada esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia, pues «disentir no es argumentar» como se expuso en la providencia CSJ SL2970- 2021.

Radicación n.° 97730 SCLAJPT-10 V.00 30 Así las cosas, no se evidencian los yerros endilgados por la censura, por ende, los cargos no tienen vocación de prosperidad y no procede la casación de la sentencia. Costas a cargo del recurrente y a favor de las opositoras en partes iguales. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $5.900.000 que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de diciembre de 2022, en el proceso que instauró CARLOS HUMBERTO PINEDA MONTOYA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al que fue vinculada LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO No firma impedimento JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2BA720CC7673B52399021E1E7E96C55DB446927D923B3AB5F8D33CBA153C2C4D Documento generado en 2024-08-13