SL2128-2023 — Corte Suprema

SL2128-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 0402 de 1986Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 349 de 1995Decreto 663 de 1993Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 753 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 33 de 1985Ley 6 de 1945Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «De la ineficacia. Ante todo, es preciso destacar, como se hizo en sede extraordinaria, que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigieron a la declaratoria de “nulidad del acto de traslado”, la sustentación de esta se hizo en relación con el engaño derivado de la falta de información, lo que lleva a que sea desde esa óptica, esto es, desde la ineficacia, que se analice el presente asunto, atendiendo que dicha súplica es imprescriptible, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Ahora, ha de enfatizarse en que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere que más le conviene. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: […] En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por la Caja de Previsión del Distrito al RAIS, esto es, 12 de diciembre de 1995, la obligación de la AFP Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. consistía en brindar a la interesada información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila la Caja de Previsión de Cundinamarca al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras subsista, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley Tesis: «Aquí, bien vale la pena memorar que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el sistema pensional que allí se implementó atendió los lineamientos o reglas del sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado, esto es, un régimen de prima media, por lo que se concluye que este no solo estuvo administrado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, sino por las diferentes cajas de previsión de orden nacional, departamental o municipal (CSJ SL3031-2022). En ese sentido, desde la decisión CSJ SL 31 en. 2012, rad. 48031, reiterada en las sentencias CSJ SL2696-2022 y CSJ SL1464-2023, esta corporación ha adoctrinado que las Cajas de Previsión del orden territorial se entienden como entidades administradoras del RPM. Así se dijo puntualmente en la primera jurisprudencia de las mencionadas, en los siguientes términos: “En segundo lugar, el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor. En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación”. De lo anterior se deriva, que si la demandante después del 30 de junio de 1995, continuó afiliada a la Caja Departamental de Seguridad Social del Chocó y vertió allí sus aportes hasta el 30 de junio de 1996, como aparece en la constancia suscrita por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Chocó (fl. 51 del cdno. 1), ha de entenderse que habiendo sido incorporada al sistema como se dejó señalado, seleccionó el régimen de prima media y por lo tanto los aportes hechos en ese lapso lo fueron válidamente a una caja que administra dicho régimen y no pueden ser desconocidos por el Instituto como lo pretende el impugnante”. Así mismo, en sentencia CSJ SL4334-2021, la Corte puntualizó: “Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente. La primera normativa propició además la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23). Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo. En todo caso, las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social. La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley”. (subrayado de la Sala)”. En esa dirección, la corporación en la sentencia CSJ SL4175-2021, la cual fue reiterada por esta Sala en la CSJ SL3031-2022 en un asunto análogo en el que también se examinaba un cambio de régimen pensional donde el afiliado provenía de una Caja de Previsión Municipal del Distrito, se precisó que estas entidades tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media. Así se dijo: “[…] Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional”». PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CAJAS DE PREVISIÓN - Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (Foncep) -reseña histórica y legal- Tesis: «De igual forma en la providencia CSJ SL1959-2023, la Sala luego de efectuar un estudio de las disposiciones mediante las cuales se creó el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, precisó que a esta entidad se le delegaron las funciones que desempeñaba la extinta Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá, tal como puede colegirse del artículo 3 del Decreto 349 de 1995, del Decreto Distrital 716 de 1996 y del artículo 60 del Acuerdo Distrital 257 de 2006. Al respecto en la mencionada decisión se adoctrinó: “En efecto, al realizar un análisis jurídico de las disposiciones que crearon al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP y, así mismo, al hacer un recorrido histórico sobre el precedente normativo del distrito capital, es dable identificar que este Fondo que funciona desde el año 2007 y en la actualidad opera como la entidad encargada de las prestaciones pensionales de Bogotá D.E., le fue delegada históricamente las funciones que desempeñaba la extinta Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá, la cual era una administradora del RPM. Así se indica, toda vez que la mencionada caja de previsión social, que era la encargada de administrar el sistema general de pensiones de los trabajadores del Distrito fue objeto de insolvencia y posteriormente de varias transformaciones, las cuales derivaron en la creación del FONCEP, entidad que funciona actualmente, como se ilustrara a continuación: La Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá fue creada mediante el Acuerdo 35 de 1933 y reorganizada por el Acuerdo 44 de 1961, la cual fue concebida como una administradora del Sistema General de Pensiones. El artículo 1 del Acuerdo 35 de 1933 consagró: ARTICULO 1. Créase la Caja de previsión Social de los empleados y obreros del Municipio de Bogotá, la cual estará representada por el Alcalde de la ciudad y dirigida por una Junta Directiva integrada por el Alcalde, o en su delegación por el Secretario de gobierno, por el tesorero y contralor municipales, por el Gerente de las Empresas Municipales y por tres miembros designados por el Concejo. A su turno el artículo 1 del Acuerdo 44 de 1991 reza: Artículo 1º.- La Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial es una entidad autónoma descentralizada con personería jurídica y patrimonio propio, con domicilio en Bogotá, D.E., establecida para atender el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que está obligada por leyes y acuerdos y, además, a la asistencia profiláctica, médico hospitalaria y odontológica de los trabajadores del Distrito Especial y de las empresas descentralizadas afiliadas. No obstante, esa entidad fue declarada insolvente a través del Decreto Reglamentario 1068 del 23 de junio de 1995, en razón a que carecía de las reservas exigidas para atender el pago de las pensiones de los trabajadores del Distrito. Así se consignó en el artículo 1 del citado decreto: Artículo 1º.- Declaratoria de insolvencia. Declárase insolvente la Caja de Previsión Social del Distrito Capital para administrar el Sistema General de Pensiones, en razón a que carece de las reservas exigidas en el Decreto Reglamentario 1068 del 23 de junio de 1995 para atender el pago de pensiones. Luego, en el artículo 3 del citado Decreto 349 de 1995, se estableció que el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá sería quien sustituiría a esa caja de previsión en sus obligaciones pensionales en el distrito capital. Así se estipuló: Artículo 3°- Sustitución. A partir del primero de enero de 1996 el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C., sustituirá a la Caja de Previsión Social en el pago de pensiones Más adelante, con la expedición del Decreto Distrital 716 de 1996 se asignó al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - FAVIDI - todas aquellas actividades que impliquen la operación y funcionamiento del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, particularmente en el artículo 3 que precisó: Artículo 3º.-[…] el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI tendrá las siguientes funciones: 1. Manejar los expedientes de los pensionados afiliados al Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, D.C. 2. Efectuar el pago de las mesadas pensionales y de las sustituciones pensionales a cargo de las entidades señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 1 del presente Decreto, así como los reajustes de las pensiones y los auxilios funerarios que se causen. 3. Efectuar el pago de las mesadas atrasadas reconocidas por las entidades sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, D.C Y finalmente, con la expedición del Acuerdo Distrital 257 de 2006, conforme a su artículo 60, se transformó el FAVIDI en lo que hoy se conoce como el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensionales - FONCEP. Dicho artículo es del siguiente tenor: Artículo 60. Transformación del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI en el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP. Transfórmese el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - FAVIDI el cual en adelante se denominará Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a la Secretaría Distrital de Hacienda. De todo lo anterior, es posible concluir que el hoy denominado FONCEP asumió las obligaciones y funciones históricas que ejercía la Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá; lo que significa que la afiliación que tuvo el demandante al citado fondo entre el 27 de septiembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 1995 y de la cual se produjo su traslado al RAIS, debe entenderse como perteneciente a la citada caja de previsión distrital, máxime que para esta calenda aun no se había producido la sustitución o declaración de insolvencia”. Atendiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, es evidente que, para el 12 de diciembre de 1995, cuando la demandante pasó al RAIS, lo hizo desde el régimen de prima media administrado por la Caja de Previsión del Distrito». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad debido a que la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado, pues era su obligación obtener de la afiliada un consentimiento informado, esto es, la comprensión de que recibió información clara, cierta y oportuna, principalmente en lo relacionado con la eventual pérdida de beneficios pensionales y del régimen de transición Tesis: «De otra parte, las declaraciones extra proceso rendidas por los señores Mario Garzón Guevara (fo. 44) y Gladys Rodríguez Mateus (fo. 45) dan cuenta de manera conteste que en el año 1995, siendo funcionarios de la Secretaría Distrital de Integración Social, al igual que la demandante, recibieron en las instalaciones de dicha dependencia, a asesores comerciales de diversas AFP, en especial Horizonte, quienes les ofrecieron “dentro de su plan de mercadeo y asesorías” promesas y “maravillas” acerca de los beneficios que garantizaban, los que, les aseguraron, serían mayores a los que podrían obtener de permanecer en el ISS, tales como pensionarse “en un periodo de tiempo mucho menor sin interferir con el monto de la mesada pensional”, percibir una mesada superior y la posibilidad de obtener la devolución del dinero si querían pensionarse antes; unido a que el Estado “iba a acabar el seguro social (se iba a quebrar) y era riesgoso seguir en él”. Que, además, en las charlas que fueron grupales, se les dijo que el Estado “iba a acabar el seguro social (se iba a quebrar) y era riesgoso seguir en él” y como consecuencia de todo ello, fueron engañados en tanto se aprovecharon de su ignorancia y poco conocimiento del sistema pensional. Conforme a lo acotado, la Sala concluye que Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. no acreditó haber proporcionado a Fajardo del Castillo los datos e información suficiente, clara y oportuna sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional, lo que generó la falta de consentimiento informado, pese a que estaban en juego aspectos tan importantes como la perder el régimen de transición y, de contera, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez. De ahí que la demandante desconocía las implicaciones que significó tal elección. Por lo dicho, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, en este sentido, para en su lugar declarar ineficaz el traslado efectuado por la señora María Fernanda Fajardo del Castillo, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (al provenir de la Caja de Previsión Social del Distrito) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hecho ocurrido el 1 de enero de 1996 a través Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A.». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Igual suerte corre la afiliación que se produjo a Colmena AIG hoy Protección S. A. conforme a la solicitud suscrita el 21 de agosto de 1998, no obstante que la actora ya regresó al RPM el 18 de abril de 2002 administrado por Colpensiones. Sea preciso que a todas las AFP antes relacionadas les corresponde devolver también las comisiones, gastos de administración cobrados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, durante el lapso en que la demandante estuvo vinculada a ellas con cargo a sus propios recursos y con la correspondiente indexación. Al momento de cumplirse esta última orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que para el presente asunto de manera particular implica que la actora al volver al régimen de prima media al que pertenecía antes del traslado ineficaz, a través de la única entidad que en la actualidad administra dicho régimen, esto es, Colpensiones y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2 del Decreto 349 de 1995 a través del que se declaró la insolvencia de la Caja de Previsión Social del Distrito, creada por el Acuerdo 35 de 1933 y reorganizada por el Acuerdo 44 de 1961, para administrar el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, reciba todos los emolumentos que le correspondían». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD » APLICACIÓN - El principio de favorabilidad aplica en caso de duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes que regulan la misma situación fáctica -es necesario revisar los posibles escenarios jurídicos y, de ser procedente, otorgar la que más le beneficie- Tesis: «De la pensión. Ahora, teniendo en cuenta que el traslado de régimen pensional de la promotora de la contienda es ineficaz pasa la Sala a analizar los derechos que surgen de esa declaración y que la señora Fajardo del Castillo concreta en el reconocimiento de la pensión de vejez bajo la égida de la Ley 71 de 1988, que corresponde a aquella que se pretende a través del escrito de demanda inicial, o del Acuerdo 049 de 1990 bajo la reciente tesis jurisprudencial de que es posible la sumatoria de semanas cotizadas a Colpensiones con tiempos de servicios públicos sin cotización o cotizados a Cajas, junto con los intereses moratorios. En este punto vale la pena destacar que, como la demandante a 30 de junio de 1995, calenda en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, contaba con 37 años pues nació el 23 de diciembre de 1957 (fos. 59-60), es beneficiaria del régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo primero que se debe advertir es que cuando el afiliado puede satisfacer los requisitos previstos en diferentes disposiciones legales a efectos de que se le reconozca una pensión, corresponde a la autoridad judicial, en aplicación del principio de favorabilidad, revisar los posibles escenarios jurídicos y, de ser procedente, otorgar la que más le beneficie. (CSJ SL1037-2021)». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere tener mínimo cuarenta años de edad los hombres y treinta y cinco en el caso de las mujeres al 1 de abril de 1994, o tener quince años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas o prestadas PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley -la actora no se afilió al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994 y, por consiguiente, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición, en virtud de la edad que tenía para cuando entró en vigencia la Ley de seguridad social, no es viable analizar si bajo los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, podría acceder a la pensión regulada por el ISS- Tesis: «Para el juez de primer grado no era dable definir la procedencia del derecho pensional al amparo del Acuerdo 049 de 1990 dado que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la actora solo contaba con tiempos de servicios públicos, y no tenía aportes al ISS con empleadores privados, de manera que su prestación tan solo podía estudiarse a la luz de las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988. Pues bien, es preciso poner de presente que a pesar de que la postura actual de la Corte frente a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, admite el cómputo de tiempos públicos y privados; los primeros con o sin cotización (CSJ SL1981-2020) resulta de suma importancia destacar que la actora, como bien lo anotó el a quo, no se afilió al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994 y, por consiguiente, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición, en virtud de la edad que tenía para cuando entró en vigencia la Ley de seguridad social, no es viable analizar si bajo los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, podría acceder a la pensión regulada por el ISS hoy Colpensiones. En efecto, para que se aplique la norma pensional precedente debido al beneficio de la transición, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo, aún bajo una expectativa; dicho en otras palabras, no es viable beneficiarse de un régimen pensional al cual el interesado nunca perteneció. Esta corporación, en esa línea ha considerado que una persona que se afilió al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a contar con la edad requerida por el artículo 36 ibidem al 30 de junio de 1995, en tratándose de una servidora pública del sector territorial, como ocurre en el presente caso, no le resultan aplicables las exigencias consignadas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que nunca hizo parte de tal régimen pensional, pues, según se vio, no hay prueba de su afiliación ni de cotización alguna antes de la data en que empezó a operar el nuevo régimen pensional. Así se precisó en la sentencia CSJ SL8098-2014, al decir: "[…] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994. En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 2129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […]". La anterior postura ha sido reiterada, entre otros, en los fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL5888-2016 y CSJ SL 10553-2017». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se requiere necesariamente que el beneficiario se encuentre afiliado al ISS con antelación al 1 de abril de 1994 Tesis: «De ahí que, a pesar de la procedencia de la declaración de ineficacia del traslado que la actora efectuó al RAIS, su consecuente retorno ahora a Colpensiones como administradora del RPM, respecto de los afiliados a la extinta Caja de Previsión Social del Distrito liquidada y de ser beneficiaria del régimen de transición, no sea posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera bajo el actual criterio según el cual es viable la sumatoria de tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS, antes expuesto, pues Fajardo del Castillo, se insiste, no estuvo afiliada al ISS con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que únicamente tenía cierta expectativa de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 o de la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliada. La Corte en la sentencia CSJ SL4392-2020, así lo adoctrinó en criterio que se reiteró recientemente por esta Sala en providencias CSJ SL1109-2022 y CSJ SL1157-2022, esta última en la que se puntualizó: "En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997. Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS. Así, en esa oportunidad se precisó: Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones. De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944; (ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988. Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado. En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. (subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas. (Subraya la Sala). Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada en sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993. Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo". En ese orden de ideas queda claro que la señora Fajardo del Castillo no es beneficiaria del Acuerdo 049 de 1990 y, por ende, no es acreedora de la pensión de vejez allí prevista». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIOS O SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 se debe contar con veinte años de servicios años o su equivalente a 1028 semanas y tratándose de mujeres, el cumplimiento de 55 años; presupuestos que la actora no satisface Tesis: «Ahora, en lo que respecta a la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se destaca que tal disposición exige un tiempo de servicio de 20 años o su equivalente a 1028 semanas y tratándose de mujeres, el cumplimiento de 55 años; presupuestos que la actora tampoco satisface, como pasa a explicarse. En efecto, aunque la accionante cumplió la edad de 55 años el 23 de diciembre de 2012, no satisfizo el tiempo de servicios exigidos (20 años de aportes) tal y como se detalla a continuación. Según la certificación de información laboral expedida por la Secretaría Distrital de Integración Social de la ciudad de Bogotá (fo. 29) así como la certificación electrónica de tiempos laborados CETIL (fo. 129 a 137 cuaderno de la Corte) y aquella vista en los folios 162 y 163 allegada con ocasión a las pruebas decretadas para mejor proveer, la demandante prestó sus servicios en los cargos de profesor II, grado 6, profesor III, técnico administrativo III, auxiliar administrativo III, auxiliar técnico IV A, auxiliar técnico VII A e, “Instructor 415-10” en el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 1983 y el 1 de septiembre de 2002, periodo en el que se aportó a su favor de la siguiente manera: [...] Por otro lado, de conformidad con la historia laboral de cotizaciones expedida por Colpensiones el 8 de julio de 2015 (fo. 212) la promotora de la contienda se afilió a dicha entidad como trabajadora independiente entre el 1 de septiembre de 2002 y el 28 de febrero de 2003 y de conformidad con el traslado de aportes realizado como consecuencia de cambio de régimen pensional producido en 2002 cuenta con 346,24 semanas de cotización así: [...] Partiendo de la anterior información, advierte la Sala que, al adicionar a las semanas cotizadas a favor de la actora a la Caja de Previsión Social del Distrito (657) las realizadas al RAIS y al ISS por parte de la Secretaría Distrital de Integración Social y de la demandante como trabajadora independiente, como se vio, entre el 1 de septiembre de 2002 y el 28 de febrero de 2003 (346,38) previo de descuento del tiempo simultáneo (0,14), esta acumula un total de 1003,24 semanas. Lo señalado, lleva a la Corte a concluir que si bien es cierto que la señora María Fernanda Fajardo del Castillo, en un principio, era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por satisfacer el requisito de la edad, también lo es que no cumplió con las exigencias para pensionarse conforme a la Ley 71 de 1988, pues como se acotó, aun cuando arribó a la edad requerida antes del límite previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, 31 de diciembre de 2014, no alcanzó el número de semanas establecidas por esa norma. Por lo anterior, tampoco le asiste el derecho a acceder a la pensión de jubilación por aportes». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - En la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta únicamente los servicios prestados al sector público, no es posible la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares -suma de tiempos- la accionante no cumple los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto acumula a penas 1003,24 semanas, en tanto que para el año 2012, fecha en que cumplió los 55 años de edad, debía reunir 1225 Tesis: «Igualmente ha de señalarse que no se satisfacen los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985, en la medida que la actora no prestó servicios públicos durante por lo menos 20 años, pues aun cuando se vinculó al servicio de la Secretaría Distrital de Integración Social entre el 23 de marzo de 1983 y el 1 de septiembre de 2002, ello equivale a 19 años, 5 meses y 8 días, de los que deben descontarse 89 días de interrupción, al tenor de la certificación de información que milita a folio 29 del cuaderno principal y 129 del expediente de la Corte, motivo por el que no hay lugar a su concesión. Ahora, la accionante tampoco cumple los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, por cuanto como se dijo, acumula a penas 1003,24 semanas, en tanto que para el año 2012, fecha en que cumplió los 55 años de edad, debía reunir 1225. Sea oportuno precisar que dentro de las pretensiones de la demanda inaugural no hay ninguna subsidiaria, razón por la que la Sala no se pronunciará sobre la eventual reliquidación de la indemnización sustitutiva que de acuerdo con las pruebas allegadas le fue pagada a la actora en el mes de marzo de 2019 en la suma de $14.476.941 (fo. 117 cuaderno de la Corte). Así las cosas, se absolverá a Colpensiones de las pretensiones encaminadas a concederle pensión a la actora. Dado el resultado del proceso la Sala queda relevada de pronunciarse sobre las excepciones formuladas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Ahora, como el cambio de la actora se realizó en la primera etapa a la que se aludió en precedencia, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implicaba que se le presentara al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que este pudiera conocer con absoluta claridad la naturaleza y conformación de cada uno de ellos; por tanto, se debía hacer una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y del RAIS, al igual que suministrarle la precisión de las consecuencias jurídicas del traslado. De tal suerte que el deber de información a cargo de la mencionada AFP Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante a dicho régimen no se puede considerar satisfecho con la sola manifestación de las posibles ventajas o características del régimen de ahorro individual con solidaridad, exclusivamente. En ese sentido la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, sostuvo lo siguiente: “De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”. De tal manera que, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria, luego del examen del haz probatorio, para sostener que el traslado de la actora a la AFP Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. como administradora inicial, resultó ineficaz pues no hay un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento del deber de información en las condiciones que correspondía. Lo anterior, aun cuando a folio 302 obre la solicitud de vinculación 479226 diligenciada por la promotora de la contienda el 12 de diciembre de 1995 ante Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., la que se hizo efectiva a partir del 1 de enero de 1996, en la que si bien se observa una manifestación preimpresa frente a la elección libre del RAIS, que asegura que fue espontánea y sin presiones, toda vez que dicho documento no da cuenta del deber de suministrar información suficiente a la afiliada al momento del traslado, de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2128-2023 Radicación n.° 80922 Acta 31 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por MARÍA FERNANDA FAJARDO DEL CASTILLO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES De manera sucinta ha de recordarse que la actora demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 2 de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declare la «nulidad» de la afiliación a la última AFP mencionada efectuada en enero de 1996, por existir «asalto en su buena fe» en el traslado de régimen pensional; y, a su vez, la «nulidad» de la vinculación efectuada a la AFP Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. realizada en noviembre de 1998.

En consecuencia solicitó se condene a Colpensiones: i) a registrar su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) como si nunca se hubiera trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), ii) reconocerle la pensión de jubilación por aportes a partir del 23 de diciembre de 2012, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta para el efecto una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social.

Por último, pretendió el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 23 de diciembre de 2012, la indexación de las condenas, las costas y agencias en derecho y lo que resulte probado ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Secretaría Distrital de Integración Social de Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 3 Bogotá desde el 23 de marzo de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1995, es decir durante 4662 días, periodo durante el cual sus aportes a pensión fueron efectuados a la Caja de Previsión Social de Bogotá, Foncep, hasta que, a finales del año 1995, asesores de la AFP Horizonte motivaron su traslado del RPM al RAIS «bajo un acoso sistemático», al ofrecerle beneficios superiores a los que podría obtener en el Foncep; unido a que le dijeron que accedería a una pensión sin importar la edad, que obtendría una mesada mayor, así como la devolución de su dinero si quería pensionarse antes; además que el Estado «iba a acabar con el Seguro Social y con las Cajas de Previsión Social» de manera que era riesgoso continuar vinculada a esta; hechos que respaldaban las declaraciones extrajuicio rendidas por Néstor Raúl Chacón Cristancho y Gladys Rodríguez Mateus.

Que, así las cosas, sufrió engaño y asalto en su buena fe, no solamente por la falta de información, sino porque en ningún momento se le señaló que el hecho de trasladarse le generaría la pérdida del régimen de transición. Sostuvo que, dada la afiliación a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., en diciembre de 1995, empezó a cotizar a tal AFP a partir del 1 de enero de 1996, al continuar vinculada con la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá lo que ocurrió hasta el 30 de octubre de 1998, esto es, durante 1020 días.

Adujo que el 30 de diciembre de 1996 le solicitó a Horizonte S. A. que «la devolviera sin solución de continuidad Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 4 al ISS» al evidenciar que el traslado de régimen le causaba un perjuicio, sin que tal administradora diera respuesta al respecto. Puso de presente que el 5 de septiembre de 1997 el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante comunicado 045833 le indicó que si el traslado realizado le había causado un perjuicio frente al régimen del cual provenía, podía devolverse «una vez la administradora de pensiones correspondiente dentro de los 10 días hábiles siguientes a su solicitud, se lo señale», más cuando para estar incurso en el régimen de transición solo requería cumplir 35 años de edad o 15 años de servicio a 1 de abril de 1994.

Afirmó que en noviembre de 1998 se trasladó a la AFP Colmena, que en la actualidad es Protección S. A., oportunidad en la que continuaba prestando sus servicios a la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá, vínculo que perduró hasta el 30 de abril de 2002; lo que significa que laboró un total de 1260 días, lapso en el que sus aportes a pensión se efectuaron a favor de la mencionada administradora.

Acotó que en mayo de 2002 «se devolvió del RAIS al RPM administrado por el ISS», en el que aportó hasta septiembre de 2002 un total de 121 días como trabajadora dependiente y como independiente 178 comprendidos del 1 de septiembre de 2002 al 28 de febrero de 2003. Arguyó que el 6 de junio de 2013 radicó solicitud de Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 5 pensión de jubilación por aportes ante Colpensiones y que el 3 de marzo de 2014 siguiente allegó nuevamente unas certificaciones originales requeridas por la entidad; no obstante, el 4 de abril de esa última anualidad a través de la Resolución GNR 119461 la prestación deprecada le fue negada con el argumento de no acreditar las semanas indicadas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Señaló que nació el 23 de diciembre de 1957, de manera que a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 35 años de edad y que al «22» de julio de 2005 reunía más de 750 semanas de cotización de conformidad con lo exigido en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues acumulaba 1034, tal como se desprendía de los reportes de semanas cotizadas expedidos por Colpensiones el 20 de marzo de 2013 y aquel proveniente del ISS, del 12 de diciembre de 2005.

Destacó que el 23 de diciembre de 2012 cumplió los 55 años y que su última cotización a pensión como trabajadora independiente la realizó el 28 de febrero de 2003. Resaltó que al «realizar la simulación de la Pensión de Jubilación por Aportes» de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 71 de 1988 a partir de los 55 años obtendría una mesada pensional de $1.036.659,74.

Finalmente sostuvo que agotó la reclamación administrativa a través de la presentación de un derecho de Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 6 petición ante Colpensiones el 1 de septiembre de 2014, el cual a la data en que se promovió la demanda inicial no había sido respondido. Colpensiones al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, improcedencia del cobro de intereses e indexación y la innominada o genérica.

A su turno la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. igualmente respondió oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo como excepciones de mérito las que tituló prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación; inexistencia de vicios del consentimiento por causa de engaño o asalto a la buena fe de la demandante; inexistencia de la obligación pretendida por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y en la jurisprudencia constitucional vigente; falta de causa para pedir; buena fe; prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; innominada o genérica.

Por su parte, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías al contestar la demanda inaugural, también solicitó no acceder a las pretensiones y enlistó como excepciones de fondo las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 7 traslado, buena fe, falta de los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedor de un «traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida»; y la genérica o innominada.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2016 dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. quien se identifica con NIT: 800144331-3, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. con NIT 800138188-1 y a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, elevadas por la ciudadana demandante MARÍA FERNANDA FAJARDO DEL CASTILLO quien se identifica con C.C. 35.502.172 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: El Juez se declara relevado de manifestarse sobre las excepciones propuestas.

TERCERO: COSTAS a cargo de la demandante. Agencias en derecho por el valor de 5 SMDLV a prorrata entre las demandadas.

CUARTO: Grado jurisdiccional de consulta en favor de la ciudadana demandante si esta sentencia no fuere apelada en su nombre. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante, a través de proveído del 5 de septiembre de 2017 confirmó la sentencia de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

A través de la sentencia CSJ SL296-2023, la Corte al resolver el recurso extraordinario impetrado por la actora, Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 8 casó la decisión de segundo grado tras considerar que si el Tribunal hubiese analizado los medios de prueba denunciados, habría advertido que soportaban las afirmaciones de la promotora de la contienda en torno a que para el momento en que se produjo su solicitud de vinculación a Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A., no se le proporcionaron los datos e información suficiente, clara y oportuna sobre las consecuencias de su decisión, lo que generó que su consentimiento no estuviera informado para tal efecto, pese a que estaban en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida del régimen de transición y, de contera, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez.

De manera que la demandante desconocía las implicaciones que ello significó. Para mejor proveer, y en consideración a que no existían suficientes elementos probatorios para establecer con certeza si la accionante, previamente a su afiliación al RAIS, perteneció al régimen de reparto por haber estado vinculada a una caja, fondo o institución que ya hubiera desaparecido y que en esa medida la entidad con vocación para recibirla como consecuencia de la ineficacia del traslado fuera Colpensiones, como administradora, por regla general del RPM; se dispuso que por la secretaría de la Sala se oficiara a la Secretaría Distrital de Integración Social, para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, certificara: i) El lapso en el que la señora María Fernanda Fajardo del Castillo prestó servicios a esa Secretaría, en qué Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 9 dependencia y el cargo que desempeñó; ii) si durante ese tiempo fue afiliada a alguna entidad de seguridad social para cubrir el riesgo de pensiones de origen común, y en caso contrario, a cargo de qué entidad o institución estaba la cobertura en pensiones de dicha servidora; iii) si la accionante fue afiliada a una Caja de Previsión Social y/o al Foncep y en caso negativo, explicara la razón. Si le ha reconocido algún derecho o beneficio pensional a la demandante; bono o título pensional y en caso afirmativo, envíe el respectivo acto o documental que lo respalde; iv) igualmente, para que envíe la información relevante de la Caja de Previsión Social a la que estuvo afiliada la actora, así como del Foncep, referente a su naturaleza jurídica, actos de creación y de reformas, y si estaban autorizados antes o después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para gestionar el régimen de reparto y/o el Régimen de Prima Media y a través de qué acto o actos administrativos, remitieron sus copias a esta corporación. Así mismo se dispuso oficiar a Colpensiones a fin de que certificara si la señora Fajardo del Castillo, se encontraba afiliada a esa entidad, a partir de qué fecha y su razón y en caso de encontrarse pensionada remitiera copia del respectivo acto administrativo.

Al proceso se allegaron los correos electrónicos dando respuesta a los anteriores requerimientos, de la siguiente manera. El 21 de marzo de 2023 por parte de la Administradora Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 10 Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se dijo que se adjuntaba el «expediente administrativo en medio magnético […] y certificado expedido por la Dirección de Nomina de Pensionados» correspondiente a la actora; certificación en la que se da cuenta de que se encuentra afiliada a dicha entidad desde el 1 de junio de 2002; así como comunicación de fecha 10 de marzo de 2023 en la que indicó lo siguiente: […] En atención a lo requerido en oficio de fecha 7 de marzo de 2023 […] es procedente informar lo siguiente: Revisada la base de datos de la Nómina de Pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, se determinó que a la señora FAJARDO DEL CASTILLO MARIA FERNANDA, quien se identifica con Cédula de ciudadanía No. 35502172, le fue reconocido un PAGO ÚNICO por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.

Dicha prestación ingresó en Nómina de Pensionados en el período de marzo de 2019. […] Cordialmente, Firma DORIS PATARROYO PATARROYO Directora de Nómina de Pensionados El 27 de marzo del año en curso la Secretaría de Integración Social de Bogotá certificó que la promotora de la contienda estuvo vinculada con dicha entidad desde el 23 de marzo de 1983 al 1 de septiembre de «2022» (sic), fecha en la que mediante Resolución 0656 del 13 de agosto de 2002 se le aceptó la renuncia al cargo de «Instructor código 415, grado 10»; igualmente reporta que desempeñó las siguientes funciones: Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 11 Año 1983 Nombramiento mediante Decreto 0362 del 07 de marzo de 1983.

Cargo: Profesor II, Grado 6 Funciones: Sudirección Operativa – División Jardines Infantiles. Año 1986 Incorporación a la planta de personal del D.A.B.S, mediante Decreto 0402 de 1986. Cargo: Profesor III Funciones: subdirección Operativa – División Jardines Infantiles. Año 1987 Incorporación a la planta de personal del D.A.B.S, mediante Decreto 0750 del 26 de febrero de 1987.

Cargo: Técnico Administrativo III Funciones: sudirección Operativa – División Jardines Infantiles. Año 1989 Incorporación a la planta de personal del D.A.B.S, mediante Decreto 595 del 29 de diciembre de 1989. Cargo: Auxiliar Administrativo III Funciones: Profesor Año 1992 Incorporación a la planta de personal del D.A.B.S, mediante Decreto 259 del 26 de mayo de 1992.

Cargo: Auxiliar Técnico IV A Funciones: Profesor Año 1994 Incorporación a la planta de personal del D.A.B.S, mediante Decreto 753 de 1994. Cargo: Auxiliar Técnico IV A Funciones: Profesor COL Suba Año 1999 Incorporación a la planta de personal del D.A.B.S, mediante Resolución 00465 del 18 de agosto de 1999. Cargo: Instructor código 415 Grado 10 Año 2002 Aceptación renuncia al cargo de Instructor código 415 Grado 10, mediante Resolución 0656 del 13 de agosto de 2002.

Por otro lado, aportó certificación electrónica de tiempos laborados CETIL, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de fecha 8 de marzo de 2023, a través de la que se da cuenta que realizó aportes a pensión a favor de la demandante ante la Caja de Previsión Social del Distrito, desde el 23 de marzo de 1983 al 31 de diciembre de «1996» Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 12 (sic), al Régimen de Ahorro individual y al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones y, precisó que «la Secretaría Distrital de Integración Social, no reconoce prestaciones económicas correspondientes a pensiones o bonos pensionales».

En cuanto a las cotizaciones efectuadas a la Caja de Previsión Social del Distrito señaló: […] es preciso señalar que conforme los Decretos Distritales 348, 349 y 1068 de 1995 mediante los cuales se declaró la insolvencia de la Caja de Previsión Social del Distrito para darle entrada en vigencia al Sistema General de Pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, frente a la escogencia de régimen pensional (Régimen de Prima Media – RPM- administrado por Colpensiones y el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad – RAIS- administrado por fondos privados), a partir del 1 de enero de 1996 los servidores públicos de la entidad debían manifestar su voluntad de afiliarse a los fondos privados y al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones. […] Finalmente remitió reseña histórica frente al FONCEP, como entidad encargada del reconocimiento de las cesantías y pensiones de los afiliados que cotizaron a la Caja de Previsión Social del Distrito, en la que se trae a colación los Decretos distritales 552 y 952 de 1974 con los que se creó el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (FAVIDI), así como el Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006 en el que este se transformó en el Fondo de Prestaciones, Cesantías y Pensiones (FONCEP).

Corrido el traslado de rigor, Colpensiones, mediante correo electrónico del 13 de abril de 2023 allegó escrito en el que precisó que de conformidad con los documentos e Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 13 información allegada era dable sostener que la demandante antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones no estuvo afiliada al ISS, de ahí que no fuera posible activar su afiliación en Colpensiones; que aquella ya había recibido el pago de la indemnización sustitutiva en los términos consignados en la Resolución SUB61974 y que aun considerando que fuera beneficiaria del régimen de transición no acreditaba el tiempo requerido para causar la prestación pretendida de conformidad con la Ley 71 de 1988.

A su turno la parte demandante presentó memorial fuera del término concedido, razón por la que no se registra su contenido. II. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia como fundamento de su decisión señaló que dentro de la historia laboral remitida por la demandada «se tenían por incorporados los tiempos que fueron cotizados al RAIS y que aparecían por traslado aprobado», de manera que como la actora se encontraba dentro del RPM, no era posible declarar la «nulidad» de una vinculación «que al momento de proferir esta sentencia no mantiene efecto alguno».

A renglón seguido indicó que por la anterior razón estudiaría «los presupuestos de la ciudadana demandante si se cumplen bajo el régimen de transición», teniendo en cuenta la certificación remitida por «el Distrito Capital» conforme a la cual laboró para «las secretarias» de este, antes de su traslado Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 14 de régimen pensional como funcionaria pública.

Sostuvo que a pesar de que «normalmente» contabilizaba las semanas como las presentaba Colpensiones, procedería a contar los tiempos de cotización como días calendario, dado que «así no están sujetos a ninguna ficción y se protege de mejor forma una situación real por la que las personas se afilian al sistema como es la protección del riesgo de vejez».

Afirmó que para el caso en concreto, por los tiempos en que Fajardo del Castillo laboró en la «Secretaría Distrital», del 23 de marzo de 1983 al 1 de septiembre de 2002, «aunque algunas certificaciones que están en el expediente lo datan al último día de agosto del año 2002», en días calendario encontraba «el equivalente sobre 7 a 1014,71 semanas», las que al ser sumadas con las cotizaciones como independiente correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, así como enero y febrero de 2003, en su equivalente a días calendario, arrojaban un total de 1040,43 semanas.

Puso de presente que en la medida que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 la actora en su condición de empleada del ámbito territorial no tuvo cotizaciones por empleadores privados, el régimen de transición al que podría acceder correspondía bien al previsto en la Ley 33 de 1985 o en el artículo 7 de Ley 71 de 1988. Indicó que toda vez que había computado las semanas como días calendario, le correspondía proceder de la misma Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 15 manera frente a los años «es por eso que se multiplica 365,20 e incluso no se está considerando la fracción de los días 29 de febrero que hayan ocurrido en ese transcurso y arroja el valor de 7300 días, sobre 7, son 1042,85 semanas», de manera que para el caso en concreto «aun contabilizando todo el tiempo como calendario», la demandante no alcanzaba a lograr la pensión de jubilación por aportes «antes de la pérdida del régimen de transición o del decaimiento del mismo conforme el Acto Legislativo 01 de 2005».

Por lo expuesto acotó que era claro que «aún en gracia de discusión que se considerara que no ha perdido el régimen de transición» no logró reunir el tiempo suficiente para acceder a la prestación pensional deprecada. En cuanto a la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, el juez de primer grado aseveró que los tiempos públicos no podían considerarse para efectos de verificar si se completaron los requisitos del artículo 12, toda vez que aquel «obedecía a la naturaleza del ISS como fue subrogar las pensiones de jubilación de los empleadores del sector privado o de trabajadores oficiales de empresas industriales y comerciales conforme se fueran afiliando al mismo» por lo que no incursionó en su estudio.

Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación a través del cual solicitó se revocara en su totalidad, para en su lugar, declarar la «nulidad» de la afiliación con la «AFP Porvenir», así como aquella efectuada de manera posterior a Protección, y en su Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 16 lugar se condenara a Colpensiones a recibirla «en virtud del regreso automático» y se reconociera a su favor la pensión pretendida bajo los parámetros del régimen de transición en concordancia con lo establecido en la Ley 71 de 1988, y se declare que tiene derecho a la aplicación de una tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL de los aportes efectuados en los últimos 10 años, así como al pago de los intereses moratorios generados por la demora injustificada en el otorgamiento de la prestación, a partir del 23 de diciembre de 2012.

Aseguró que estaba demostrado el engaño y asalto en su buena fe derivado de la falta de suministro de información en torno a la pérdida del régimen de transición al momento en que se efectuó el traslado de régimen pensional con lo que se configuró la «nulidad» alegada. En cuanto a las consideraciones relativas a que no alcanzó a reunir «los 20 años» para ser beneficiaria de la Ley 71 de 1988, manifestó «que según el conteo hecho por este Juzgado» lograba un total de 1042,85 semanas, lo que «si se cuenta 360 días para completar los 20 años daría un total de 1028 semanas, si se cuenta 365 días para los mismos 20 años daría 1042 semanas», motivo por el que sí tenía cotizados «los 20 años que se necesitan para ser acreedora a los beneficios de este régimen».

Frente a la decisión de no incursionar en el estudio de las pretensiones teniendo en cuenta el régimen de transición en concordancia con el Decreto 758 de 1990 «ya que mi Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 17 poderdante tiene cotizados tiempos públicos y privados y no puede contabilizarlos», señaló que, según la sentencia CC SU- 769-2014 en la que se unificó la jurisprudencia en relación con las diversas formas de aplicar el cálculo de las semanas necesarias para tener derecho a la pensión, y lo relativo a la posibilidad de sumar cotizaciones a diferentes fondos y a tener en cuenta los tiempos laborados, pero no cotizados a una entidad de previsión social, argumentó que también le podrían ser contabilizados todos los tiempos cotizados y debería reconocerse su derecho a la prestación implorada.

Pues bien, previo a resolver la alzada, y desatar el grado jurisdiccional de consulta, la Sala abordará dos temas en especial; el primero relativo a la declaratoria de ineficacia y luego el de la pensión que a la actora pudiera corresponderle. De la ineficacia. Ante todo, es preciso destacar, como se hizo en sede extraordinaria, que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigieron a la declaratoria de «nulidad del acto de traslado», la sustentación de esta se hizo en relación con el engaño derivado de la falta de información, lo que lleva a que sea desde esa óptica, esto es, desde la ineficacia, que se analice el presente asunto, atendiendo que dicha súplica es imprescriptible, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Ahora, ha de enfatizarse en que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 18 previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere que más le conviene.

Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 19 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por la Caja de Previsión del Distrito al RAIS, esto es, 12 de diciembre de 1995, la obligación de la AFP Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. consistía en brindar a la interesada información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).

Aquí, bien vale la pena memorar que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el sistema pensional que allí se implementó atendió los lineamientos o reglas del Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 20 sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado, esto es, un régimen de prima media, por lo que se concluye que este no solo estuvo administrado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, sino por las diferentes cajas de previsión de orden nacional, departamental o municipal (CSJ SL3031-2022).

En ese sentido, desde la decisión CSJ SL 31 en. 2012, rad. 48031, reiterada en las sentencias CSJ SL2696-2022 y CSJ SL1464-2023, esta corporación ha adoctrinado que las Cajas de Previsión del orden territorial se entienden como entidades administradoras del RPM. Así se dijo puntualmente en la primera jurisprudencia de las mencionadas, en los siguientes términos: En segundo lugar, el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor.

En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación”.

Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 21 De lo anterior se deriva, que si la demandante después del 30 de junio de 1995, continuó afiliada a la Caja Departamental de Seguridad Social del Chocó y vertió allí sus aportes hasta el 30 de junio de 1996, como aparece en la constancia suscrita por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Chocó (fl. 51 del cdno. 1), ha de entenderse que habiendo sido incorporada al sistema como se dejó señalado, seleccionó el régimen de prima media y por lo tanto los aportes hechos en ese lapso lo fueron válidamente a una caja que administra dicho régimen y no pueden ser desconocidos por el Instituto como lo pretende el impugnante.

Así mismo, en sentencia CSJ SL4334-2021, la Corte puntualizó: Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente. La primera normativa propició además la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23).

Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo. En todo caso, las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social.

La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

(subrayado de la Sala). Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 22 En esa dirección, la corporación en la sentencia CSJ SL4175-2021, la cual fue reiterada por esta Sala en la CSJ SL3031-2022 en un asunto análogo en el que también se examinaba un cambio de régimen pensional donde el afiliado provenía de una Caja de Previsión Municipal del Distrito, se precisó que estas entidades tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media.

Así se dijo: […] Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional.

De igual forma en la providencia CSJ SL1959-2023, la Sala luego de efectuar un estudio de las disposiciones mediante las cuales se creó el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, precisó que a esta entidad se le delegaron las funciones que desempeñaba la extinta Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá, tal como puede colegirse del artículo 3 del Decreto 349 de 1995, del Decreto Distrital 716 de 1996 y del artículo 60 del Acuerdo Distrital 257 de 2006.

Al respecto en la mencionada decisión se adoctrinó: En efecto, al realizar un análisis jurídico de las disposiciones que crearon al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP y, así mismo, al hacer un recorrido histórico sobre el precedente normativo del distrito capital, es dable identificar que este Fondo que funciona desde el año 2007 y en la actualidad opera como la entidad encargada de las prestaciones pensionales de Bogotá D.E., le fue delegada históricamente las funciones que desempeñaba la extinta Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá, la cual era una administradora del RPM.

Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 23 Así se indica, toda vez que la mencionada caja de previsión social, que era la encargada de administrar el sistema general de pensiones de los trabajadores del Distrito fue objeto de insolvencia y posteriormente de varias transformaciones, las cuales derivaron en la creación del FONCEP, entidad que funciona actualmente, como se ilustrara a continuación: La Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá fue creada mediante el Acuerdo 35 de 1933 y reorganizada por el Acuerdo 44 de 1961, la cual fue concebida como una administradora del Sistema General de Pensiones.

El artículo 1 del Acuerdo 35 de 1933 consagró:

ARTICULO 1. Créase la Caja de previsión Social de los empleados y obreros del Municipio de Bogotá, la cual estará representada por el Alcalde de la ciudad y dirigida por una Junta Directiva integrada por el Alcalde, o en su delegación por el Secretario de gobierno, por el tesorero y contralor municipales, por el Gerente de las Empresas Municipales y por tres miembros designados por el Concejo.

A su turno el artículo 1 del Acuerdo 44 de 1991 reza: Artículo 1º.- La Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial es una entidad autónoma descentralizada con personería jurídica y patrimonio propio, con domicilio en Bogotá, D.E., establecida para atender el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que está obligada por leyes y acuerdos y, además, a la asistencia profiláctica, médico hospitalaria y odontológica de los trabajadores del Distrito Especial y de las empresas descentralizadas afiliadas.

No obstante, esa entidad fue declarada insolvente a través del Decreto Reglamentario 1068 del 23 de junio de 1995, en razón a que carecía de las reservas exigidas para atender el pago de las pensiones de los trabajadores del Distrito. Así se consignó en el artículo 1 del citado decreto: Artículo 1º.- Declaratoria de insolvencia. Declárase insolvente la Caja de Previsión Social del Distrito Capital para administrar el Sistema General de Pensiones, en razón a que carece de las reservas exigidas en el Decreto Reglamentario 1068 del 23 de junio de 1995 para atender el pago de pensiones.

Luego, en el artículo 3 del citado Decreto 349 de 1995, se estableció que el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá sería quien sustituiría a esa caja de previsión en sus obligaciones pensionales en el distrito capital. Así se estipuló: Artículo 3°- Sustitución. A partir del primero de enero de 1996 Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 24 el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C., sustituirá a la Caja de Previsión Social en el pago de pensiones Más adelante, con la expedición del Decreto Distrital 716 de 1996 se asignó al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - FAVIDI - todas aquellas actividades que impliquen la operación y funcionamiento del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, particularmente en el artículo 3 que precisó: Artículo 3º.-[…] el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI tendrá las siguientes funciones: 1.

Manejar los expedientes de los pensionados afiliados al Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, D.C. 2. Efectuar el pago de las mesadas pensionales y de las sustituciones pensionales a cargo de las entidades señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 1 del presente Decreto, así como los reajustes de las pensiones y los auxilios funerarios que se causen. 3.

Efectuar el pago de las mesadas atrasadas reconocidas por las entidades sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, D.C Y finalmente, con la expedición del Acuerdo Distrital 257 de 2006, conforme a su artículo 60, se transformó el FAVIDI en lo que hoy se conoce como el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensionales - FONCEP.

Dicho artículo es del siguiente tenor: Artículo 60. Transformación del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI en el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP. Transfórmese el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - FAVIDI el cual en adelante se denominará Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a la Secretaría Distrital de Hacienda.

De todo lo anterior, es posible concluir que el hoy denominado FONCEP asumió las obligaciones y funciones históricas que ejercía la Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá; lo que significa que la afiliación que tuvo el demandante al citado fondo entre el 27 de septiembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 1995 y de la cual se produjo su traslado al RAIS, debe entenderse como perteneciente a la citada caja de previsión distrital, máxime que para esta calenda aun no se había producido la sustitución o declaración de insolvencia. Atendiendo los anteriores lineamientos Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 25 jurisprudenciales, es evidente que, para el 12 de diciembre de 1995, cuando la demandante pasó al RAIS, lo hizo desde el régimen de prima media administrado por la Caja de Previsión del Distrito.

Ahora, como el cambio de la actora se realizó en la primera etapa a la que se aludió en precedencia, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implicaba que se le presentara al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que este pudiera conocer con absoluta claridad la naturaleza y conformación de cada uno de ellos; por tanto, se debía hacer una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y del RAIS, al igual que suministrarle la precisión de las consecuencias jurídicas del traslado.

De tal suerte que el deber de información a cargo de la mencionada AFP Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante a dicho régimen no se puede considerar satisfecho con la sola manifestación de las posibles ventajas o características del régimen de ahorro individual con solidaridad, exclusivamente.

En ese sentido la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, sostuvo lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 26 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De tal manera que, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria, luego del examen del haz probatorio, para sostener que el traslado de la actora a la AFP Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. como administradora inicial, resultó ineficaz pues no hay un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento del deber de información en las condiciones que correspondía. Lo anterior, aun cuando a folio 302 obre la solicitud de vinculación 479226 diligenciada por la promotora de la contienda el 12 de diciembre de 1995 ante Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., la que se hizo efectiva a partir del 1 de enero de 1996, en la que si bien se observa una Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 27 manifestación preimpresa frente a la elección libre del RAIS, que asegura que fue espontánea y sin presiones, toda vez que dicho documento no da cuenta del deber de suministrar información suficiente a la afiliada al momento del traslado, de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional.

De otra parte, las declaraciones extra proceso rendidas por los señores Mario Garzón Guevara (fo. 44) y Gladys Rodríguez Mateus (fo. 45) dan cuenta de manera conteste que en el año 1995, siendo funcionarios de la Secretaría Distrital de Integración Social, al igual que la demandante, recibieron en las instalaciones de dicha dependencia, a asesores comerciales de diversas AFP, en especial Horizonte, quienes les ofrecieron «dentro de su plan de mercadeo y asesorías» promesas y «maravillas» acerca de los beneficios que garantizaban, los que, les aseguraron, serían mayores a los que podrían obtener de permanecer en el ISS, tales como pensionarse «en un periodo de tiempo mucho menor sin interferir con el monto de la mesada pensional», percibir una mesada superior y la posibilidad de obtener la devolución del dinero si querían pensionarse antes; unido a que el Estado «iba a acabar el seguro social (se iba a quebrar) y era riesgoso seguir en él».

Que, además, en las charlas que fueron grupales, se les dijo que el Estado «iba a acabar el seguro social (se iba a quebrar) y era riesgoso seguir en él» y como consecuencia de todo ello, fueron engañados en tanto se aprovecharon de su ignorancia y poco conocimiento del sistema pensional. Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 28 Conforme a lo acotado, la Sala concluye que Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. no acreditó haber proporcionado a Fajardo del Castillo los datos e información suficiente, clara y oportuna sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional, lo que generó la falta de consentimiento informado, pese a que estaban en juego aspectos tan importantes como la perder el régimen de transición y, de contera, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez.

De ahí que la demandante desconocía las implicaciones que significó tal elección. Por lo dicho, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, en este sentido, para en su lugar declarar ineficaz el traslado efectuado por la señora María Fernanda Fajardo del Castillo, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (al provenir de la Caja de Previsión Social del Distrito) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hecho ocurrido el 1 de enero de 1996 a través Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A..

Igual suerte corre la afiliación que se produjo a Colmena AIG hoy Protección S. A. conforme a la solicitud suscrita el 21 de agosto de 1998, no obstante que la actora ya regresó al RPM el 18 de abril de 2002 administrado por Colpensiones. Sea preciso que a todas las AFP antes relacionadas les corresponde devolver también las comisiones, gastos de administración cobrados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, durante el lapso en que la demandante estuvo vinculada a ellas con cargo a sus propios recursos y con la Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 29 correspondiente indexación. Al momento de cumplirse esta última orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022).

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que para el presente asunto de manera particular implica que la actora al volver al régimen de prima media al que pertenecía antes del traslado ineficaz, a través de la única entidad que en la actualidad administra dicho régimen, esto es, Colpensiones y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2 del Decreto 349 de 1995 a través del que se declaró la insolvencia de la Caja de Previsión Social del Distrito, creada por el Acuerdo 35 de 1933 y reorganizada por el Acuerdo 44 de 1961, para administrar el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, reciba todos los emolumentos que le correspondían.

De la pensión. Ahora, teniendo en cuenta que el traslado de régimen pensional de la promotora de la contienda es ineficaz pasa la Sala a analizar los derechos que surgen de esa declaración y que la señora Fajardo del Castillo concreta en el Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 30 reconocimiento de la pensión de vejez bajo la égida de la Ley 71 de 1988, que corresponde a aquella que se pretende a través del escrito de demanda inicial, o del Acuerdo 049 de 1990 bajo la reciente tesis jurisprudencial de que es posible la sumatoria de semanas cotizadas a Colpensiones con tiempos de servicios públicos sin cotización o cotizados a Cajas, junto con los intereses moratorios.

En este punto vale la pena destacar que, como la demandante a 30 de junio de 1995, calenda en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, contaba con 37 años pues nació el 23 de diciembre de 1957 (fos. 59-60), es beneficiaria del régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo primero que se debe advertir es que cuando el afiliado puede satisfacer los requisitos previstos en diferentes disposiciones legales a efectos de que se le reconozca una pensión, corresponde a la autoridad judicial, en aplicación del principio de favorabilidad, revisar los posibles escenarios jurídicos y, de ser procedente, otorgar la que más le beneficie.

(CSJ SL1037-2021). Para el juez de primer grado no era dable definir la procedencia del derecho pensional al amparo del Acuerdo 049 de 1990 dado que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la actora solo contaba con tiempos de servicios públicos, y no tenía aportes al ISS con empleadores privados, de manera que su prestación tan solo podía estudiarse a la luz de las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988.

Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 31 Pues bien, es preciso poner de presente que a pesar de que la postura actual de la Corte frente a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, admite el cómputo de tiempos públicos y privados; los primeros con o sin cotización (CSJ SL1981-2020) resulta de suma importancia destacar que la actora, como bien lo anotó el a quo, no se afilió al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994 y, por consiguiente, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición, en virtud de la edad que tenía para cuando entró en vigencia la Ley de seguridad social, no es viable analizar si bajo los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, podría acceder a la pensión regulada por el ISS hoy Colpensiones.

En efecto, para que se aplique la norma pensional precedente debido al beneficio de la transición, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo, aún bajo una expectativa; dicho en otras palabras, no es viable beneficiarse de un régimen pensional al cual el interesado nunca perteneció. Esta corporación, en esa línea ha considerado que una persona que se afilió al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a contar con la edad requerida por el artículo 36 ibidem al 30 de junio de 1995, en tratándose de una servidora pública del sector territorial, como ocurre en el presente caso, no le resultan aplicables las exigencias consignadas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 32 1990, como quiera que nunca hizo parte de tal régimen pensional, pues, según se vio, no hay prueba de su afiliación ni de cotización alguna antes de la data en que empezó a operar el nuevo régimen pensional.

Así se precisó en la sentencia CSJ SL8098-2014, al decir: […] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 2129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […].

La anterior postura ha sido reiterada, entre otros, en los fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL5888- 2016 y CSJ SL 10553-2017. Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 33 De ahí que, a pesar de la procedencia de la declaración de ineficacia del traslado que la actora efectuó al RAIS, su consecuente retorno ahora a Colpensiones como administradora del RPM, respecto de los afiliados a la extinta Caja de Previsión Social del Distrito liquidada y de ser beneficiaria del régimen de transición, no sea posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera bajo el actual criterio según el cual es viable la sumatoria de tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS, antes expuesto, pues Fajardo del Castillo, se insiste, no estuvo afiliada al ISS con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que únicamente tenía cierta expectativa de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 o de la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliada.

La Corte en la sentencia CSJ SL4392-2020, así lo adoctrinó en criterio que se reiteró recientemente por esta Sala en providencias CSJ SL1109-2022 y CSJ SL1157-2022, esta última en la que se puntualizó: En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997.

Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 34 transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS.

Así, en esa oportunidad se precisó: Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944;

(ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993;

(v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 35 De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988.

Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado.

En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

(subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

(Subraya la Sala). Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada en Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 36 sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993.

Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo.

En ese orden de ideas queda claro que la señora Fajardo del Castillo no es beneficiaria del Acuerdo 049 de 1990 y, por ende, no es acreedora de la pensión de vejez allí prevista. Ahora, en lo que respecta a la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se destaca que tal disposición exige un tiempo de servicio de 20 años o su equivalente a 1028 semanas y tratándose de mujeres, el cumplimiento de 55 años; presupuestos que la actora tampoco satisface, como pasa a explicarse.

En efecto, aunque la accionante cumplió la edad de 55 años el 23 de diciembre de 2012, no satisfizo el tiempo de servicios exigidos (20 años de aportes) tal y como se detalla a continuación. Según la certificación de información laboral expedida por la Secretaría Distrital de Integración Social de la ciudad Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 37 Día Mes Año Día Mes Año Nombre NIT o Código 23 3 1983 31 12 1995 Caja de Previsión Social Foncep 899.999.093-4 1 1 1996 31 10 1998 Horizonte 800.231.967 1 11 1998 30 11 2000 Colmena 830.113.831 1 12 2000 30 4 2002 Santander 800.224.827 1 5 2002 1 9 2002 Instituto de Seguros Sociales 860.013.816-1 DESDE HASTA PERIODOS DE APORTES CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CUAL SE REALIZARON LOS de Bogotá (fo. 29) así como la certificación electrónica de tiempos laborados CETIL (fo. 129 a 137 cuaderno de la Corte) y aquella vista en los folios 162 y 163 allegada con ocasión a las pruebas decretadas para mejor proveer, la demandante prestó sus servicios en los cargos de profesor II, grado 6, profesor III, técnico administrativo III, auxiliar administrativo III, auxiliar técnico IV A, auxiliar técnico VII A e, «Instructor 415-10» en el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 1983 y el 1 de septiembre de 2002, periodo en el que se aportó a su favor de la siguiente manera: Por otro lado, de conformidad con la historia laboral de cotizaciones expedida por Colpensiones el 8 de julio de 2015 (fo. 212) la promotora de la contienda se afilió a dicha entidad como trabajadora independiente entre el 1 de septiembre de 2002 y el 28 de febrero de 2003 y de conformidad con el traslado de aportes realizado como consecuencia de cambio de régimen pensional producido en 2002 cuenta con 346,24 semanas de cotización así: Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 38 Identificación Empleador Nombre o Razón Social Desde Hasta Semanas cotizadas 899999061 SANTAFE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL 1/01/1996 31/01/2002 303,09 899999061 SANTAFE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL 1/03/2002 31/03/2002 0,43 899999061 BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARI 1/05/2002 31/05/2002 4,29 899999061 BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARI 1/06/2002 31/08/2002 12,86 35502172 FAJARDO DEL CASTILLO MARIA FERNANDA 1/09/2002 30/09/2002 4,14 899999061 BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARI 1/09/2002 30/09/2002 0,14 35502172 FAJARDO DEL CASTILLO MARIA FERNANDA 1/10/2002 28/02/2003 21,43 346,38 0,14 346,24Total Tiempo Simultaneo Subtotal Partiendo de la anterior información, advierte la Sala que, al adicionar a las semanas cotizadas a favor de la actora a la Caja de Previsión Social del Distrito (657) las realizadas al RAIS y al ISS por parte de la Secretaría Distrital de Integración Social y de la demandante como trabajadora independiente, como se vio, entre el 1 de septiembre de 2002 y el 28 de febrero de 2003 (346,38) previo de descuento del tiempo simultáneo (0,14), esta acumula un total de 1003,24 semanas.

Lo señalado, lleva a la Corte a concluir que si bien es cierto que la señora María Fernanda Fajardo del Castillo, en un principio, era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por satisfacer el requisito de la edad, también lo es que no cumplió con las exigencias para pensionarse conforme a la Ley 71 de 1988, pues como se acotó, aun cuando arribó a la edad requerida antes del límite previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, 31 de diciembre de 2014, no alcanzó el número de semanas establecidas por esa norma.

Por lo anterior, tampoco le asiste el derecho a acceder a la pensión de jubilación por aportes. Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 39 Igualmente ha de señalarse que no se satisfacen los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985, en la medida que la actora no prestó servicios públicos durante por lo menos 20 años, pues aun cuando se vinculó al servicio de la Secretaría Distrital de Integración Social entre el 23 de marzo de 1983 y el 1 de septiembre de 2002, ello equivale a 19 años, 5 meses y 8 días, de los que deben descontarse 89 días de interrupción, al tenor de la certificación de información que milita a folio 29 del cuaderno principal y 129 del expediente de la Corte, motivo por el que no hay lugar a su concesión. Ahora, la accionante tampoco cumple los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, por cuanto como se dijo, acumula a penas 1003,24 semanas, en tanto que para el año 2012, fecha en que cumplió los 55 años de edad, debía reunir 1225.

Sea oportuno precisar que dentro de las pretensiones de la demanda inaugural no hay ninguna subsidiaria, razón por la que la Sala no se pronunciará sobre la eventual reliquidación de la indemnización sustitutiva que de acuerdo con las pruebas allegadas le fue pagada a la actora en el mes de marzo de 2019 en la suma de $14.476.941 (fo. 117 cuaderno de la Corte).

Así las cosas, se absolverá a Colpensiones de las pretensiones encaminadas a concederle pensión a la actora. Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 40 Dado el resultado del proceso la Sala queda relevada de pronunciarse sobre las excepciones formuladas. Las costas de primera instancia se impondrán en un 50% a cargo conjunto de las demandadas Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones Y Cesantías Protección S. A.; no se causan en la alzada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida en primera instancia por parte del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de noviembre de 2016 para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional ocurrido el 1 de enero de 1996 con ocasión a la afiliación de la demandante a Horizonte S. A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. así como aquel ocurrido como consecuencia de la solicitud de vinculación suscrita ante Colmena hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. el 21 de agosto de 1998.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 41 FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) las sumas de dinero cobradas por concepto de comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima correspondientes al periodo en que la actora estuvo afiliada a dichas administradoras, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá para en su lugar CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. en conjunto, al pago del 50% las costas causadas en primera instancia a favor de la actora.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 80922 SCLAJPT-10 V.00 42