Radicación n.° 58289 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2128-2019 Radicación n.° 58289 Acta 017 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO ZAMBRANO TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 21 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES «ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

I.

ANTECEDENTES Guillermo Zambrano Torres, en nombre propio, llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición, y que, en consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, desde el 31 de julio de 2006; los reajustes legales anuales; la indexación de las condenas; y, las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró por espacio de 20 años, 7 meses y 1 día en el sector público territorial, así: con la Gobernación de Bolívar, desde el 15 de octubre de 1972 hasta el 3 de octubre de 1973; con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, desde el 15 de septiembre de 1974 hasta el 26 de noviembre de 1975; con la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, desde el 13 de febrero de 1979 hasta el 1 de septiembre de 1982; con la Lotería de Bolívar, desde 1 de marzo de 1989 hasta el 10 de febrero de 1995; con Aguas de Cartagena S.A. ESP, desde el 24 de julio de 1995 hasta el 15 de diciembre de 1998, y con el Fondo d Transporte y Tránsito de Bolívar, desde el 2 de marzo de 2001 hasta el 31 de julio de 2006.

Relató, que arribó a los 55 años el 2 de marzo de 2005; que mediante la Resolución n.° 00588 del 18 de enero de 2008, el ISS le negó la pensión porque aparecía en situación de multiafiliación, por haberse trasladado a la AFP Protección, y no contar con las 1.175 semanas requeridas por la Ley 797 de 2003; que, para ese momento interpuso los recursos de reposición y apelación, pero le fueron resueltos desfavorablemente a través de las Resoluciones n.° 017014 de 2008 y 0864 de 2009, respectivamente.

Expuso, que el 17 de julio de 1998 se trasladó a Pensiones y Cesantías Protección, y que regresó al ISS el 28 de julio de 2003. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaba que el actor hubiese laborado al servicio de los entes oficiales relacionados en la demanda; se atuvo a las razones expuestas en las diversas resoluciones que decidieron la pensión. En su defensa propuso la excepción de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, absolvió al ISS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral para los del Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2011, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que el problema jurídico consistía en determinar si el actor perdió el régimen de transición por haberse trasladado a un fondo administrador del Régimen de Ahorro Individual de pensiones.

Dijo que estaba probado, que el señor Zambrano Torres nació el 2 de marzo de 1950; que laboró para la Gobernación de Bolívar, desde el 15 de octubre de 1972 hasta el 3 de octubre de 1973 (11 meses y 18 días); con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, desde el 19 de septiembre de 1974 hasta el 26 de noviembre de 1975 (1 año, 2 meses y 7 días); con la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, desde el 13 de febrero de 1979 hasta el 1 de septiembre de 1982 (3 años, 6 meses y 18 días); con la Lotería de Bolívar, desde 1 de marzo de 1989 hasta el 10 de febrero de 1995 (5 años, 11 meses y 9 días); con Aguas de Cartagena S.A. ESP, desde el 24 de julio de 1995 hasta el 15 de diciembre de 1998 (3 años, 4 meses y 21 días), y con el Fondo d Transporte y Tránsito de Bolívar, desde el 2 de marzo de 2001 hasta el 31 de julio de 2006 (5 años y 29 días).

Reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; admitió que, al momento de regir este precepto, 1 de abril de 1994, el actor contaba con 44 años de edad, y que le era aplicable el régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985, pues fue empleado oficial durante toda su vida laboral. No obstante, refirió que la situación cambió cuando el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (f.° 28), respecto de lo cual el mismo artículo 36 prescribía que en este evento no le sería aplicable el régimen de transición; transcribió los apartes de la sentencia CC C-789-2002, alusivos a los eventos en que se recuperaban dichos beneficios, y concluyó, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor contaba con 11 años y 6 meses de servicios, hecho este que imposibilitaba acceder a la pretensión requerida por no llenar las exigencias establecidas en la sentencia de exequibilidad invocada.

Analizó los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y dedujo que tampoco reunía dichas condiciones puesto que requería 1.175 semanas de cotización, mientras que los servicios prestados en el sector oficial equivalían a 1.052.85 semanas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para, en sede de instancia, «[…] disponer el reconocimiento del derecho pensional pretendido, desde el 31 de agosto de 2006; la indexación, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y serán resueltos conjuntamente puesto que buscan el mismo fin y se nutren de similares supuestos normativos y fácticos.

CARGO PRIMERO Relievó, que reunió las exigencias del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición; que dicho precepto «[…] no exige número alguno de semanas cotizadas, en NINGÚN RÉGIMEN, o sea, de ‘prima media con prestación definida o de ahorro individual’, argumento puesto de presente en la decisión cuestionada, equivocando el fallo demandado, la normatividad vigente que se me debía aplicar».

Expuso, que en aplicación del artículo 53 de la CN y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en revisión de sentencias de tutela, no se requería estar cotizando al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ni exigir una cotización a un sector específico, bien fuere público o privado. Por otra parte, señaló que la sentencia desconoció el sentido y alcance del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, preceptiva que encajaba en su situación, en virtud del principio de favorabilidad y como quiera que había laborado más de 20 servicios en entidades de naturaleza pública y mixta, como Aguas de Cartagena S.A. ESP, en la cual del Distrito de Cartagena ostentaba el 56% de las acciones.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, «[…] por violación de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en su art. 1, por APLICACIÓN INDEBIDA». En la demostración, observó que la sentencia echó de menos una situación de estirpe estrictamente legal que, por consiguiente, consagraba una situación jurídica que le era perfectamente aplicable y, con ello, «[…] trastoca los fundamentos opuestos (sic) de presente por la Constituyente del 91, en los arts. 48 y 53 de la Carta Política (Principio de Favorabilidad o ‘pro operario’)».

Puntualizó, que el juez plural guardó silencio con relación al contexto referenciado por la Ley 33 de 1985, no obstante que aludió a su existencia y vigencia, «[…] así como a su situación laboral en atención a su condición de empleado público, sin que se observe en tal contexto la APLICABILIDAD de sus preceptivas en la decisión cuestionada».

CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, «[…] por violación de los dispuesto en la Ley 33 de 1985, en su art. 1, por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA». En la demostración, reiteró los argumentos expuestos en el cargo anterior y agregó que el fallador de segunda instancia interpretó equivocadamente el texto legal invocado, al no tener en cuenta sus fundamentos y la exposición de motivos fijados por el legislador.

RÉPLICA Defendió la legalidad de la sentencia, de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso; señaló, que el recurrente no supo orientar la acusación a efectos de destruir el sustento del fallo, puesto que su base esencial era el alcance de los numerales 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de los eventos en que se perdían las prerrogativas del régimen de transición pensional, norma que no fue acusada, en concordancia con la sentencia CC C-789-2002.

Expresó que, en ese contexto, mal podría predicarse la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, puesto que esa no fue la disposición que sirvió de sustento a la decisión, y que no podía soslayarse acudiendo al principio de favorabilidad. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se enfocan por la senda directa o del puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, está probado que el señor Zambrano Torres nació el 2 de marzo de 1950; que laboró para la Gobernación de Bolívar, desde el 15 de octubre de 1972 hasta el 3 de octubre de 1973 (11 meses y 18 días); con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, desde el 19 de septiembre de 1974 hasta el 26 de noviembre de 1975 (1 año, 2 meses y 7 días); con la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, desde el 13 de febrero de 1979 hasta el 1 de septiembre de 1982 (3 años, 6 meses y 18 días); con la Lotería de Bolívar, desde 1 de marzo de 1989 hasta el 10 de febrero de 1995 (5 años, 11 meses y 9 días); con Aguas de Cartagena S.A. ESP, desde el 24 de julio de 1995 hasta el 15 de diciembre de 1998 (3 años, 4 meses y 21 días), y con el Fondo d Transporte y Tránsito de Bolívar, desde el 2 de marzo de 2001 hasta el 31 de julio de 2006 (5 años y 29 días); que el 17 de julio de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Pensiones y Cesantías Protección S.A., y que regresó al de prima media administrado por el ISS, hoy Colpensiones, el 28 de julio de 2003.

Desde el pórtico, se advierte que le asiste razón a la réplica sobre los reproches técnicos enrostrados, de un lado, porque en la proposición jurídica no se acusó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, numeral 4, que se constituyó en la columna vertebral de la sentencia de segunda instancia, ni se expusieron argumentos tendientes a debatir acerca de la pérdida de los beneficios del régimen de transición pensional por el hecho de haber migrado al RAIS, no obstante volver al RPM.

Esa parte fundante de la decisión, quedó incólume. Para que se cumpla el objeto del recurso de casación, uno de cuyos fines esenciales es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo, es menester que se indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado.

En este caso, era claro que antes de estimar vulnerada, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, la norma anterior más favorable al actor – la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988-, primero debía demostrarse si el recurrente no había perdido los beneficios del régimen de transición, a los cuales tuvo derecho, en principio, por contar con más de 40 años de edad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero migró al RAIS y retornó al RPM; es decir que, en primer lugar, debió invocar alguna de esas infracciones respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, numeral 4, habida consideración de que era la norma sustancial y esencial del fallo atacado, la que permitía el paso a la aplicación del régimen anterior más favorable.

Siendo flexibles, por estar en discusión el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones del actor, la sala es consciente de que, como en la demostración de los cargos el censor insistió en ser acreedor del régimen de transición, esto sería suficiente para identificar que en suma se estaba refiriendo, sin lugar a dudas, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] 4. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

(Subrayas adicionales). […] Bajo este entendimiento, recuérdese que el tribunal advirtió que en este evento no le sería aplicable el régimen de transición al recurrente, y se apoyó en la sentencia CC C-789-2002, acorde con la cual se condicionó la exequibilidad de la norma transcrita, en expresión subrayada, sobre la base de que la única posibilidad de recuperar las prerrogativas de dicho régimen, luego de migrar al RAIS y retornar al RPM, consistía en demostrar que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en materia pensional, el afiliado tuviere al menos 15 años de servicios o 750 semanas de cotización. Concluyó el ad quem, que en el sub lite ello no era factible puesto que a esa fecha el actor contaba con 11,6 de servicios en las entidades públicas del orden territorial relacionadas en la demanda.

Tratándose de servidores públicos territoriales, el inicio de los beneficios del régimen de transición se extendió hasta el 30 de junio de 1995, de acuerdo con lo previsto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. Así lo corrobora la sentencia CSJ SL 48031, 31 ene. 2012, donde se precisó: […] De conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, existen formas diferentes de ingresar al sistema general de pensiones, la afiliación y la incorporación colectiva como es el caso de los servidores públicos activos quienes, salvo las excepciones de ley, quedaron automáticamente incorporados en virtud del Decreto 691 de 1994, con efectos a partir de cuando entró a regir para ellos el sistema, –el 1° de abril de 1994 para los del orden nacional y a más tardar el 30 de junio de 1995 para los territoriales-; y aunque en ese momento ellos estaban facultados para hacer una manifestación de voluntad en el sentido de seleccionar el régimen bien el de prima media ora el de ahorro individual, y la administradora de pensiones, el hecho de que en ese entones no lo hubieran hecho en forma individual, no significaba que quedaran por fuera del sistema, pues se itera, su incorporación al mismo se produjo por disposición legal con efectos en las fechas límites establecidas para cada caso, o cuando se produjera el acto administrativo de la respectiva autoridad pública como lo previó el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100.

Así el Decreto 691 de 1994, dispuso en sus artículos 1° y 2°, lo siguiente: Art. 1°.- Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Parágrafo. La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen. Art. 2°.- Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos.

El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1o. de este Decreto, el 1o. de abril de 1994. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.

La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales. (Subrayas intencionales). Y según el artículo 9° del Decreto 692 de 1994, son afiliados al sistema "c) Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones".

Si bien al juez colegiado tuvo un dislate referido al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, pues estimó que era el 1 de abril de 1994 y no se percató que el actor era un servidor público territorial, evento en el cual la fecha a tener en cuenta era el 30 de junio de 1995; lo cierto es que ese error no afecta la legalidad de la sentencia puesto que el demandante, para esa data, solo acreditó 11 años y 7 meses de servicio, así: para la Gobernación de Bolívar, desde el 15 de octubre de 1972 hasta el 3 de octubre de 1973 (11 meses y 18 días); con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, desde el 19 de septiembre de 1974 hasta el 26 de noviembre de 1975 (1 año, 2 meses y 7 días); con la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, desde el 13 de febrero de 1979 hasta el 1 de septiembre de 1982 (3 años, 6 meses y 18 días); con la Lotería de Bolívar, desde 1 de marzo de 1989 hasta el 10 de febrero de 1995 (5 años, 11 meses y 9 días).

Acompasada con la postura de la Corte Constitucional, esta Corporación ha sentado que, en casos como el presente, los beneficios de la transición se recuperan, únicamente, cuando los afiliados, a pesar de haberse trasladado del RPM al RAIS, tuvieren 15 o más años de servicios al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL15365-2017, se dijo: Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo, está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. […] La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada.

Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». […] Huelga reiterar, que a más de que al actor no le se asiste el derecho, luego de flexibilizar el análisis de su situación frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no fue invocado en la proposición jurídica; es evidente que los cargos contienen acusaciones exiguas al dejar libre de ataque esta conclusión fáctica y jurídica.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL12298-2017, la corte expresó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la critica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral para los del Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró GUILLERMO ZAMBRANO TORRES, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES «ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

Costas, como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00