Radicación n.° 54778 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2127-2018 Radicación n° 54778 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ JAIRO BLANCO RONDÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES José Jairo Blanco Rondón demandó al Banco Popular S.A. para que se le condenara a pagar la remuneración que debió percibir en los últimos 6 años de servicio y, en concurrencia, a reajustar las cesantías, sus intereses, las primas de servicio y las vacaciones. Pidió la indexación sobre lo adeudado, « los moratorios» y los perjuicios morales generados por la persecución de que fue objeto.

Soportó su pedimento en que laboró al servicio del Banco a partir del 28 de agosto de 1970 hasta el 30 de junio de 2005, con un salario final de $1.082.257 e incrementos anuales en promedio de $17.000, que se desempeñó como jefe primero en la sección de análisis, centralizador segundo de caja, cajero principal, operario de trascripción y cargos de apoyo, siempre con el mismo sueldo.

Adujo que por ser miembro activo del sindicato de trabajadores, nunca le permitieron ascender y fue objeto de marcada persecución en los últimos 8 años por parte de sus superiores, quienes pretendieron su retiro forzoso; con ello, dijo, se violó el derecho a la igualdad, en tanto no se le permitió acceder a cargos acordes con su preparación intelectual como contador público juramentado; que no se le tuvo en cuenta para ascensos, pues nombraban personas recomendadas, a quienes él les enseñaba y después fueron sus jefes; que nunca se le evaluó para ascensos y siempre le asignaron funciones poco calificadas y, en muchas ocasiones, se le obligó a permanecer sentado, sin ocupación alguna.

Refirió el nombre de algunos trabajadores que fueron ascendidos, pasando por encima suyo. Expuso que esa conducta del Banco socavó su salud mental, al punto que se generaron problemas serios de psiconeurosis depresiva, insomnio, ansiedad, baja tolerancia a la frustración por presión ante la realidad, como lo certificó la Clínica San Rafael, además de irritabilidad ante la injustica.

Dijo que el mismo día de su grado de contador público, el 26 de diciembre de 2002, presentó al presidente del Banco una solicitud de reubicación laboral «ACORDE CON SUS CONOCIMIENTOS PROFESIONALES Y EXPERIENCIA LABORAL» y que acudió al comité de derechos humanos, para dejar constancia sobre la desesperación, la depresión nerviosa y el insomnio que padecía. Argumentó que Gladys Suárez, contadora del Banco, lo descendió del cargo, nombrándolo como oficinista cuatro de punteo, después de ser analista primero y que desde el 5 de mayo de 1987, se le estancó en la curva de cargos bancarios, hasta que al final se le asignó en un cargo de simple apoyo y oficios varios (fls. 57 a 61).

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Aceptó que el actor laboró desde el 28 de agosto de 1970 hasta el 30 de junio de 2005, pero tuvo 102 días de suspensión, que el salario fue de $1.082.257, que desempeñó los cargos de cajero 1, cajero 2 (recibidor), inspector 5 caja, cajero auxiliar, oficial 2, supernumerario 2, jefe 1 información, jefe 1 sección, control y analista 1; que sí fue miembro activo del sindicato, pero que no se le impidió ascenso por esa razón. Los demás hechos fueron negados (fls.94 a 102).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 31 de julio de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas al demandante (fl.352 a 357). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó la de primera instancia, sin costas.

Después de hacer referencia a algunos testigos, a las solicitudes de reubicación laboral acorde con los conocimientos, a la formación académica, al diagnóstico sobre los diversos trastornos psiquiátricos y psicológicos del actor, a sus estudios de contaduría y a la convención colectiva de trabajo del 2002, el ad quem no halló prueba de la persecución sindical, ni del trato discriminatorio por su actividad sindical; así discurrió: Del examen de todas y cada una de las pruebas recaudadas, encuentra esta Sala que el actor efectivamente estudió (sic) un cargo de contaduría pública, que fue miembro activo del Sindicato, que prestó sus servicios en áreas tales como la de archivo, la de contabilidad, y la labor de cajero.

Sobre la persecución sindical, se infiere que no se encuentra probado en el expediente que exista un trato discriminatorio con razón de su actividad sindical, pues no está demostrado el nexo causal entre el inicio del trato discriminatorio y la misma actividad, ya que solamente se prueba que el demandante laboró en cargos horizontales y que en ocasiones se le dejaba sin ocupación alguna.

Adiciona esta Corporación que no existe prueba de la afiliación del demandante al sindicato, pues tan solo se encuentra una carta a folio 7, dirigida por el demandante al Sindicato, en la que solicita la inspección al puesto de trabajo. Igualmente, no allega actas del sindicato donde se encontrara su asistencia, no se allegan copias de las planchas a las que pudo haber pertenecido, no existe en el expediente prueba alguna en la que se demuestre que el Banco conocía de la actividad sindical del demandante más allá de la afiliación del mismo al Sindicato, evento que no está probado en el plenario.

En similar vía, el testigo José Genis Montoya indicó que la estructura de los cargos de la entidad se encuentra proyectada en la Convención Colectiva de Trabajo, pero al proceso solamente se allegó la convención firmada en el año 2002 entre el demandado y la Uneb. Al revisar el texto de la citada convención, no se evidencia que la conformación de los cargos de la entidad, esté plasmada en tal documento, y si se encuentra en otra convención, ésta no fue aportada al proceso.

De lo expresado se infiere que, si no se encuentra probado que el Banco conocía la calidad de afiliado al sindicato del demandante, y mucho menos la actividad sindical del mismo, no podía encontrarse en la posición de iniciar movimientos persecutorios basados en tal actividad sindical, así como no se probó el escalafón de cargos al cual podría ser ascendido el demandante, con sus correspondientes requisitos; motivos suficientes para establecer por parte de esta Sala que el recurso impetrado no debe salir avante, por cuanto el demandante no cumplió con la carga probatoria que le competía, de conformidad con lo establecido en el Art. 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del Art. 145 del Estatuto Procedimental del trabajo, además porque según lo dispuesto en el Art. 174 Ibídem, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, de manera que al no existir medios de convicción, que demuestren los hechos de su propio interés, se hace necesario confirmar totalmente el fallo recurrido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo atacado, para que como tribunal de instancia la reemplace con uno que acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, oportunamente replicados.

VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 4, 13, 25-2, 29, 53-2 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 10, 13, 14, 16, 19, 55, 57, numeral 5, 65, 186, 249, 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 97 del Código Penal, 2341 del Código Civil y 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil.

Argumenta que la sentencia desconoció el artículo 13 de la Constitución Política, según el cual debe existir igualdad real y efectiva de todos los trabajadores, así como el 25 ibídem, según el cual los asalariados son merecedores de un trabajo en condiciones dignas y justas; señala igualmente que el « art. 54 (sic) de la Carta Magna, en su literal 5 » dispone que la ley, los contratos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Asevera que el Código Sustantivo de Trabajo propende por el respeto de los principios superiores, en la medida en que los artículos 10, 11 y 14 disponen la igualdad de los trabajadores ante la ley, a tener las mismas garantías y protección por ser normas de orden público. Agrega que el actor fue irrespetado por la demandada en su dignidad como persona y como profesional de la contaduría pública, porque en los últimos años se le degradó en su trabajo, al pasar de analista 1, a oficinista 4, posteriormente a archivero, laborando aislado de los demás trabajadores, llevando cajas de un sitio a otro, y que también en algunas oportunidades se le obligó a permanecer en un sitio, sin realizar ninguna actividad y que si esas actitudes no implicaron la violación de la dignidad, es porque el Tribunal omitió ese mandato de nuestra Carta.

Arguye que si al actor siempre se le mantuvo en cargos de naturaleza horizontal, significa que el derecho a la igualdad fue vulnerado por el demandado y agrega que como el «Tribunal se limitó a repetir los hechos como las alegaciones, las excepciones, no se pronunció sobre estos dos principios constitucionales y legales que se acaban de exponer y por ende violó las normas sustantivas en una manera directa por no considerarlas las infringió directamente ».

Expone que tampoco hubo pronunciamiento sobre los preceptos sustantivos que rigen las cesantías, sus intereses, las primas de servicio, las vacaciones, la indemnización moratoria y las normas sobre perjuicios morales. VII. RÉPLICA Sostiene que el impugnante seleccionó la vía equivocada para controvertir los fundamentos fácticos de la sentencia gravada.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto en el alcance de la impugnación no se dice claramente, a que es lo que aspira la censura en relación con el fallo de primera instancia, se entiende que la pretensión está dirigida a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda inicial. La crítica de la oposición a la formulación del cargo tiene asidero, en tanto que a pesar de haberlo formulado por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa, en la sustentación hace referencia a supuestos fácticos no demostrados por el ad quem, lo cual, además de traducir un punto de partida inexistente para la alegación que presenta, constituye una mezcla contraria a la técnica del recurso de casación, dado que la vía directa y la indirecta, son independientes y por lo mismo al no observar dicha regla, se compromete su estudio; así, por ejemplo, cuando el censor reprocha que «si estas actitudes ordenadas por el Banco, no constituyeron una violación a su dignidad, es porque precisamente el Honorable Tribunal paso (sic) por alto este aspecto, sagrado de nuestra Carta Magna», introduce una argumentación propia de la vía indirecta, que no tiene cabida por la senda escogida.

Además de la deficiencia señalada, en lugar de cumplir el orden y la lógica que la técnica impone caracterizarlo, la sustentación del recurso desarrolla un discurso propio de los alegatos de instancia, que imposibilitan su estudio y decisión de fondo, como lo estimó la Sala de Casación Laboral en múltiples oportunidades, por ejemplo, en auto CSJ AL1808-2017 dijo: 4.

En la demostración del cargo, el impugnante esgrime indistintamente aspectos jurídicos como fácticos, lo cual constituye una impropiedad, ya que como se sabe, por la vía escogida el censor debió partir de un supuesto indiscutible que era la absoluta conformidad con la conclusión fáctica derivada del análisis del juzgador de los hechos y la apreciación conjunta de las pruebas recabadas en el proceso, sin que resulte por tanto adecuado alegar su transgresión con base en la valoración probatoria que realizó el ad quem como pretende hacerlo.

Es decir, que amalgama o entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes; pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

Ahora bien, de entenderse con laxitud que el cargo está enderezado por la vía indirecta, bajo la modalidad adecuada, esto es, la aplicación indebida, ello a nada llevaría, pues la censura no cumple con la carga de individualizar en qué error o errores de hecho manifiestos incurrió el Tribunal por la valoración errónea de las pruebas, esto es, qué fue lo que dio por demostrado el ad quem sin estarlo, o no dio por acreditado estándolo, ni tampoco indicó con una adecuada sustentación, cómo se dio el supuesto quebrantamiento legal por la vía indirecta para que la Sala procediera a verificar la posible equivocación en que pudo incurrir el juez de apelaciones.

Conviene precisar que el ad quem concluyó que no existe prueba de que el Banco conociera de las actividades sindicales del actor, más allá de su afiliación al sindicato, de donde se sigue que no se encuentra probado el trato discriminatorio en razón a la actividad sindical; también, dedujo el juez de alzada que no se atentó contra la dignidad del trabajador al no promoverlo en el escalafón de la convención, pues no se demostró que existiera uno donde supuestamente se plasmaron los cargos y los requisitos para ascender.

Dichas conclusiones quedan libres de cuestionamiento, lo cual implica, que como el cargo se formula por la vía directa, no puede dar por establecida la violación de normas constitucionales y legales como consecuencia del atentado contra la dignidad del trabajador, por no permitirle los ascensos en el escalafón y hacerlo víctima de un trato discriminatorio, porque la conclusión del ad quem es contraria a ello y, en consecuencia, no pudo haber incurrido en los yerros jurídicos que le atribuye la acusación. Sin entrar a cuestionar el cargo, resulta lógico partir de que para alegar la infracción directa de una normatividad, deben estar plenamente demostrados los presupuestos fácticos y, la sentencia atacada llegó a unas conclusiones totalmente diferentes a las que presupone la censura, razón central por la cual el cargo no es estimable.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 59, 65, 186, 249, 306, del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el 113 y 118 del Código Procesal del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil. Señala como pruebas no apreciadas, la contestación de la demanda (fls.94 a 102), los testimonios de José Genis Montoya Buitrago, José Manuel Vanegas, José Miguel Rodríguez y Carmen Elisa Pachón, la documental emanada de la gerencia de relaciones humanas (fls.190 a 192), el título de contador que obra en el plenario (fl.226) y el interrogatorio de parte a la demandada (fls. 118 a 120).

Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1) No dar por demostrado estándolo que el trabajador actor, fue victima (sic) de una persecución, en su trabajo, por parte del Banco demandado. 2) No dar por demostrado estándolo que el demandante debió tener acceso a un cargo de superior categoría, con un sueldo de mas (sic) del doble, con que terminó la relación laboral. 3) No dar por demostrado estándolo, que el trabajador debía ser objeto de reajuste de sus salarios, cesantias, (sic) intereses a la cesantia, (sic) primas, vacaciones, durante los últimos 3 años servidos al banco demandado. 4) No dar por demostrado estándolo, que el actor se le quebranto (sic) su dignidad como persona y como trabajador, al haberlo mantenido siempre en cargos horizontales de baja categoría durante los 35 años servidos a la institución bancaria demandada. 5) No dar por demostrado estándolo que al trabajador durante los ultimos (sic) años, se le colocó (sic) a desempeñar cargos que no correspondían a su preparación intelectual y a su experiencia en el banco, como el de cargar cajas de archivo, tenerlo sin hacer nada, aislado de sus compañeros, y desempeñando un oficio de archivero de documentos.

Expone que, contrario a lo colegido por el ad quem, sí se acreditó su condición de sindicalizado, en tanto se reconoció expresamente al responder el hecho 4 de la demanda; que tampoco tuvo en cuenta la certificación de folios 190 a 192, expedida por la demandada, sobre los cargos de superior categoría y remuneración, ejercidos por varios trabajadores del demandado, especialmente Miguel Antonio Fandiño, quien tenía séptimo semestre de contaduría, se desempeñaba como asistente casa matriz, con un salario de $3.244.670 y Rene Evaristo Abello, contador público, cargo asesor primero, con remuneración de $2.518.807, para señalar que no tenían la preparación académica, ni la experiencia del actor y ejercían cargos superiores al suyo, con mayor remuneración. Arguye que el ad quem no tuvo en cuenta la confesión de la demandada al responder la tercera pregunta, dado que aceptó que el demandante le presentó diploma de contador público el 16 de diciembre de 2002 y que, a pesar de ello, el demandado no tuvo en cuenta el título de idoneidad profesional, ni la experiencia de más de 25 años en la entidad para ascenderlo; agrega que el Tribunal debió apreciar como prueba indiciaria de la persecución manifiesta del trabajador, « los últimos oficios de baja categoría, y con atropello a su dignidad moral y como persona, le asignó al actor, los sitios donde lo puso a trabajar, el haberlo dejado sentado muchas veces, sin nada que hacer (…)».

Sostiene que no fueron apreciados los testimonios de José Genis Montoya Buitrago, José Manuel Vanegas, José Miguel Rodríguez, Carmen Elisa Pachón y Guillermo Salguero Afanador. X. RÉPLICA En síntesis, aduce que las pruebas denunciadas por no haber sido valoradas, en realidad si lo fueron y que no se demostraron los desatinos probatorios endilgados al fallador de segundo grado.

XI. CONSIDERACIONES La censura acusa la sentencia del Tribunal, por no haber apreciado los testimonios, la contestación de la demanda, la certificación que llama documental de folios 190 a 192, el interrogatorio de parte y el diploma de contador. A pesar de que no fue denunciado como error de hecho, en la demostración del cargo, la censura reprocha que el Tribunal no diera por demostrada la condición de sindicalizado de Blanco Rondón. Tal imputación no se compadece con la consideración del ad quem, según la cual, «Del examen de todas y cada una de las pruebas recaudadas, encuentra esta Sala (…) que fue miembro activo del sindicato (…)».

Allí mismo, sin ambages, dicho juzgador infirió que «el actor efectivamente estudió un cargo de contaduría pública, que fue miembro activo del sindicato (…)». En ese orden, tal cual lo dio por probado el fallador de segunda instancia, el demandante tenía el título de contador público y era miembro activo del sindicato, pero de las pruebas supuestamente inapreciadas, no se desprende que hubiera sido víctima de persecución en el trabajo, ni se acreditó, el trato indigno por parte del demandado.

Cumple tener en cuenta que la reclamación por la falta de ascensos se hizo en las instancias, con base en el escalafón que supuestamente hacía parte de la convención colectiva de trabajo; empero, ahora en sede de casación, el reproche no se soporta en la violación del acuerdo colectivo, sino que se invoca como parte de una política de discriminación ejercida por la demandada.

Considera la Sala, que la política de ascensos pertenece a la órbita del empleador, salvo acuerdo extralegal que modifica la regla general, el cual no fue traído al plenario; la circunstancia de que otros trabajadores hubieran llegado a un cargo mayor y una mejor remuneración, no demuestra la discriminación hacia el demandante, en la medida en que, hay factores adicionales a la formación académica y la antigüedad, como la eficiencia, la responsabilidad, la experiencia calificada, etc, que se deben tener en cuenta al momento de la promoción y los ascensos.

Constituye una facultad del empleador, la administración del recurso humano, dentro de la cual está, definir su planta de personal, así como la política de promociones y ascensos dentro de la empresa y en consecuencia no existe obligación legal para que el empleador haga efectiva ascenso automático de sus trabajadores, potestad que solo puede ser restringida por el acuerdo colectivo con los mismos.

La Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado en ese sentido en sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 35927, CSJ SL, 27 oct. 2010, rad. 41497 y CSJ SL8693-2014. De conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, en casación el error de hecho solo puede fundarse en la falta de apreciación o la apreciación errónea de un documento auténtico, una inspección judicial, o la confesión judicial y como de las pruebas calificadas no surge error evidente de hecho atribuible a la sentencia, la Sala no está habilitada para examinar los testimonios de José Genis Montoya Buitrago, José Manuel Vanegas, José Miguel Rodríguez y Carmen Elisa Pachón. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

Por las razones señaladas y ante la no prosperidad de los cargos, se imponen costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ JAIRO BLANCO RONDÓN contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00