SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2126-2024 Radicación n.° 98522 Acta 27 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NORBERTO VARGAS HORTA contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO - SERVICOPAVA.
I.
ANTECEDENTES Norberto Vargas Horta llamó a juicio a Avianca S.A. y Servicopava, con el fin de que se declare que su verdadero empleador, desde el 15 de septiembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2017, fue la primera de las sociedades, quien Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 2 por demás actuó de mala fe, en tanto conocía sobre la «ilegalidad» de su vinculación, al punto que la hizo merecedora de sanciones por parte del Ministerio de Trabajo.
Igualmente, solicitó se declare que la suma reconocida a título de compensación extraordinaria, tiene carácter salarial, que la terminación de la relación de trabajo con Servicopava, hecho que ocurrió el 30 de noviembre de 2017, carece de validez jurídica, en razón a que para tal calenda era beneficiario de estabilidad laboral reforzada por su estado de salud y no existía autorización para despedirlo; asimismo, pidió se declarara que las dos demandadas son responsables por la culpa patronal derivada de la ocurrencia de un accidente de trabajo.
Consecuencialmente a lo anterior, pretendió que Avianca S.A. fuera condenada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento del despido, con el correspondiente pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social, beneficios extralegales causados desde el retiro hasta cuando sea efectivamente reinstalado a su cargo.
De igual forma, pidió le fuera cancelada la indemnización prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los derechos consagrados en el plan voluntario de beneficios reconocidos a los trabajadores no sindicalizados; a reliquidar el valor de las vacaciones causadas, los días adicionales por ese descanso remunerado previstos en el citado plan de beneficios, aportes a la seguridad social; la «cuantificación del impacto salarial de los beneficios Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 3 extralegales otorgados en especie como tiquetes o pasajes durante toda la relación laboral, alimentación en casino y ruta de transporte».
También reclamó el pago de la indemnización por la no consignación de las cesantías en un fondo; los intereses a las cesantías por toda la relación laboral; la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social generada por causa de los valores no tenidos en cuenta como factor salarial; el pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios que comprenden los perjuicios morales, materiales, daño emergente y lucro cesante; la devolución de la cuota de afiliación y administración a Servicopava S.A.; la indexación de las condenas; los intereses moratorios; los demás derechos a que haya lugar en virtud de las facultades ultra y extra petita; y las costas del proceso.
Subsidiariamente, suplicó el pago de la indemnización moratoria por el no pago de derechos laborales a la terminación del contrato de trabajo; la indemnización por despido injustificado; los derechos consagrados en el plan voluntario de beneficios reconocidos a los trabajadores no sindicalizados causados por toda la relación laboral; los que, a excepción del reintegro por el fuero de salud, coinciden con las peticiones solicitadas de manera principal.
Como fundamento de sus pretensiones, expuso que Avianca S.A., constituyó Servicopava para el desarrollo de sus operaciones internas; que el Ministerio de Trabajo sancionó administrativamente a las dos demandadas a Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 4 través de la Dirección Territorial del Atlántico con multa de $1.113.400.000 por mantener a los trabajadores a su servicio mediante tercerización; que Avianca S.A., se acogió al acuerdo de formalización laboral, para así lograr la condonación de la multa y contrató directamente un gran número de trabajadores que prestaban servicios a través de diferentes cooperativas.
No obstante, por continuar con las mismas prácticas de tercerización de su personal, Avianca S.A. fue nuevamente sancionada en el 2017. Narró que el 15 de septiembre de 2005 fue vinculado mediante el convenio de asociación a término indefinido con Servicopava para prestar servicios en Avianca S.A. como auxiliar de asistencia en tierra ST, hoy denominado agente de operaciones terrestres, en las instalaciones, con los equipos de asistencia y aviones de propiedad de Avianca, en los horarios y turnos que esta fijó, portando uniforme y carné con el logo de la aerolínea.
Adujo que le fueron otorgados beneficios reconocidos por Avianca a sus trabajadores directos, tales como: transporte, tiquetes nacionales e internacionales, alimentación y refrigerios en el casino y cobertura de la póliza de seguros contratada con Allianz. Relató que el 27 de noviembre de 2017, mediante Resolución 856, Servicopava dio por terminado la relación asociativa a partir del 30 de noviembre de 2017, fecha para la cual ocupaba el cargo de operador de equipos.
Señaló que la accionada se abstuvo de consignar al fondo Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 5 correspondiente las cesantías causadas en vigencia de la relación laboral; que, durante la ejecución de los servicios, las demandadas no lo capacitaron en la prevención de riesgos laborales, manejo de cargas, trabajo en alturas, que nunca le proporcionaron elementos de protección personal tales como cinturones para el levantamiento de objetos pesados, líneas de vida para el trabajo en alturas, elementos de seguridad auditiva adecuados; tampoco le facilitaron grúas para el levantamiento de carga, además que tuvo que soportar «la extensión ilegal de los turnos de trabajo».
Aseguró que las accionadas no acataron las recomendaciones impartidas por las entidades de seguridad social; que debido a los diferentes roles desempeñados padecía las patologías denominadas: trastorno de la sinovia, del tendón, del hombro, la rodilla, poliartropatía crónica de manos, codos, rodillas, tobillos, pies con inflamación, nódulos en las falanges proximales, rigidez matutinal, artritis reumatoidea, discopatía degenerativa L4 y L5, artrosis interfacetaria lumbar, y depresión con tendencias suicidas, entre otras.
Explicó que, pese a que los tratamientos para sus enfermedades se encontraban vigentes y eran atendidas por la ARL y la EPS, su pérdida de capacidad laboral no ha sido calificada; sin embargo, tanto la EPS como Servicopava expidieron de manera permanente restricciones que fueron desatendidas, ya que los turnos asignados no se compadecían y, por el contrario, estaba expuesto a factores de riesgo como levantamiento de cargas y exposición al frio Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 6 en la noche.
Igualmente, esgrimió que fue objeto de discriminación y maltrato psicológico por parte de las demandadas por no poder ejecutar sus funciones; y, finalmente, en razón a sus patologías no fue llamado a continuar con su vinculación laboral. Reseñó que el 15 de septiembre de 2017, a él y a otros 350 trabajadores asociados, que desarrollaban operaciones de asistencia en tierra, les fue comunicada la suspensión transitoria de funciones, con el consecuente pago de la compensación básica, pero le fueron suspendidos los demás beneficios, por lo que sus ingresos se vieron sustancialmente disminuidos; y que Avianca comunicó a Opain el retiro de los trabajadores, por tanto, ninguno pudo ingresar a las instalaciones del aeropuerto.
Manifestó que no fue programado nuevamente para desarrollar sus funciones y mediante comunicación telefónica le informaron que debía presentar la carta de renuncia a la cooperativa, pues de lo contrario el contrato sería terminado unilateralmente. Señaló que la aerolínea enjuiciada suscribió ante el Ministerio de Trabajo compromiso de formalización laboral, dentro del cual él se encontraba incluido, pero finalmente ello se incumplió. Puso de presente que el 24 de octubre de 2017, fue invitado por Servicopava S.A. a una reunión que se desarrolló en grupos de 30 personas en diferentes hoteles de la ciudad, en donde fueron atendidos por la firma Lee Hetch Harrison Colombia, sin la presencia de funcionarios de la cooperativa;
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 7 allí fue conminado a finalizar el nexo laboral, aduciendo que, ante la culminación de las funciones, ellos como especialistas los ayudarían en la búsqueda de nuevas oportunidades laborales o foros de capacitación de inversión de recursos que ese ente entregaría de llegarse a renunciar. Expresó que, además de lo anterior, les ofrecieron cuatro bonos: el primero, correspondiente a la liquidación de las prestaciones sociales legales; el segundo, que equivalía al valor de dos años de seguridad social en salud, sin tener en cuenta los perjuicios por enfermedades de carácter profesional y accidentes de trabajo, cuyos tratamientos por efectos de las secuelas son permanentes e incidían en su capacidad laboral; el tercero, por una cantidad equivalente al 70% de los salarios básicos de seis meses; y el cuarto, que ascendía a la suma de $1.000.00, si se accedía a la terminación del vínculo con Servicopava; propuesta que no aceptó, razón por la cual fue citado nuevamente el 30 de octubre de 2017 para socializar una oferta laboral con Servicios Aeroportuarios Integrados SAI S.A.S., condicionada a la presentación de la renuncia a Servicopava.
Especificó que el 2 de noviembre de 2017 Servicopava y Lee Hetch Harrison Colombia le brindaron un plan de retiro, pero sin el bono 4; que, mediante comunicado 1162 del 27 de noviembre de 2017, la cooperativa le puso en conocimiento la Resolución 856 de igual año que disponía la «desvinculación laboral por terminación de la oferta mercantil que dio origen al puesto de labor asociativa» al finalizar la jornada del 30 de noviembre de 2017.
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 8 Manifestó que la cooperativa accionada no le brindó la oportunidad de reubicación, ni solicitó la respectiva autorización al Ministerio de Trabajo para despedirlo, pese a tener pleno conocimiento de sus patologías. Advirtió que instauró acción de tutela en búsqueda de sus derechos que le fueron vulnerados, la que finalmente fue negada por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito del Bogotá. Avianca S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.
En relación con los supuestos fácticos, admitió que la empresa hacía tercerización y la presentación de la acción de tutela con su resultado final en el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito del Bogotá. Respecto de los demás hechos, manifestó que no son ciertos o no le constaban. En su defensa, argumentó que las cooperativas promueven la economía social y solidaridad para que personas naturales se asocien, aportando directamente su capacidad de trabajo para diferentes actividades, que fue lo que aconteció con Servicopava, con la cual suscribió un contrato de naturaleza mercantil, para suministrar servicios no relacionados con sus actividades misionales, ello de manera independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y financiera; que el demandante nunca le prestó sus servicios a Avianca S.A. ni estuvo subordinado por ella, la que solo tuvo a su cargo facultades de supervisión e interventoría para el cumplimiento del contrato por parte de la cooperativa.
Fue enfática en indicar que nunca ostentó la calidad de empleadora del actor. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 9 Propuso las excepciones previas de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y la de prescripción. De mérito, las de ausencia de relación laboral; ausencia de prestación de servicios a Avianca S.A.; inexistencia de subordinación; inexistencia de las obligaciones que se demandan; cobro de lo no debido; libertad de empresa; buena fe; compensación; indebida aplicación de las normas legales; actividad no misional; enriquecimiento ilícito; ausencia de estabilidad laboral reforzada; no existencia de pérdida de capacidad laboral; no naturaleza salarial de los pagos realizados al actor; ausencia de culpa por enfermedad o accidente de trabajo; no causalidad entre perjuicios y hechos u omisiones; falta de prueba; prescripción; y la genérica.
Servicopava en liquidación al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso al éxito de las súplicas incoadas. Aceptó únicamente los hechos relacionados con la presentación de la acción de tutela y las decisiones emitidas, y negó los demás. Como razones de defensa, argumentó que la cooperativa tuvo un contrato u oferta mercantil con Avianca S.A., en los términos de la ley cooperativa, para cubrir la totalidad de los procesos y subprocesos no misionales; para su ejecución vinculó al accionante, quien pretendía desconocer el acuerdo cooperativo y su calidad de trabajador asociado, derivada de la relación propia de este tipo de asociación en la que es dueño y socio.
Refirió que no actuó como intermediaria de Avianca S.A., sino que, en virtud de nexo comercial, de forma Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 10 autónoma, independiente y autogestionaria ejecutó actividades y procesos no misionales. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido; compensación; inexistencia de la obligación; buena fe; pago parcial y total de las obligaciones; inexistencia del contrato de trabajo; prescripción; y las demás que se declararan de oficio.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 25 de enero de 2021, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones y condenó al actor en las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 6 de junio de 2022, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de enero de 2021 por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, declarar que, entre Norberto Vargas Horta y Aerovías del Continente Americano S.A., existió un contrato de trabajo desde el 15 de septiembre de 2015 (sic) hasta el 31 de enero de 2018.
SEGUNDO: CONDENAR a Avianca S.A. a reconocer y pagar indemnización por despido injustificado en la suma de $11.375.849, la que deberá ser indexada desde el 31 de enero de 2018 cuando finalizó el vínculo hasta que se verifique el pago de la obligación. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 11 TERCERO: ABSOLVER a la parte demandada de las demás peticiones.
CUARTO: Sin costas en la apelación. Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por precisar que de conformidad con el principio de consonancia previsto por el artículo 66A del CPTSS, debía desarrollar los siguientes temas: 1. Contrato realidad. Sobre el particular inició por recordar lo previsto por los artículos 70 de la Ley 79 de 1988, 9 del Decreto 468 de 1990, 3, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, 7 del Decreto 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010, para con ello considerar que «En ese horizonte, es dable afirmar que estas formas asociativas, cooperativas y pre cooperativas, no pueden utilizarse para vulnerar garantías laborales y evadir las obligaciones que emergen de un verdadero contrato de trabajo».
En seguida aludió a lo previsto por los artículos 23 y 24 del CST y la amplia doctrina de la Corte sobre su entendimiento, citando al efecto, entre otras decisiones, CSJ SL628- 2022, CSJ SL3847-2021, CSJ SL2608-2019, CSJ SL2480-2018 y CSJ SL16528-2016, para con ello hacer énfasis en lo siguiente: A efectos de tenerse por desvirtuada la presunción de existencia del contrato de trabajo, no basta las denominaciones que una o ambas partes asignen al vínculo, o atenerse al rótulo que aparece en los documentos suscritos o creados para tal fin, sino que es Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 12 necesario acudir a la naturaleza misma de la relación y la forma corno se ejecutó el servicio personal para hallar lo esencial del contrato en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Expuso que en aplicación de lo dispuesto por el artículo del 61 del CPTSS, que el demandante demostró que prestó sus servicios a favor de Avianca S.A., desde el 15 de septiembre de 2005 hasta el 31 de enero de 2018, pues así se infería del análisis conjunto de las certificaciones expedidas por Servicopava el 31 de enero de 2018 (f.° 82), 25 de enero de 2016 (f.° 99), 12 de junio de 2013 (f.° 101), junto con las testimoniales rendidas por Elkin José Marmol, José Israel Vivas, Luis Felipe Bonilla y Rubén Atehortúa. Sostuvo que al estar plenamente demostrada la prestación personal del servicio del accionante en favor de Avianca S.A., era dable presumir la existencia del contrato de trabajo, correspondiéndole a las demandadas desvirtuar tal presunción. Para verificar lo anterior, analizó los medios de convicción allegados por Servicopava a saber: los estatutos que la gobernaron (f.° 337 a 375); régimen de trabajo asociado y de compensaciones (f.° 376 a 398); oferta mercantil presentada por Servicopava a Avianca S.A. el 1 de agosto de 2003 y el 5 de febrero de 2009, cuyo objeto fue la de proporcionar un apoyo técnico, administrativo y operativo, con total autonomía técnica, administrativa y financiera, bajo su propio riesgo o dirección y con sus propios asociados y en las diferentes áreas administrativas y operativas de la aerolínea demandada (f.° 399 a 439).
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 13 Manifestó que se valoraron el contrato de comodato precario celebrado entre Servicopava y Avianca S.A. para utilizar bienes exclusivamente para realizar actividades comprendidas en la oferta comercial (f.° 440 a 760); las comunicaciones dirigidas a Servicopava, en las que la aerolínea el 12 de septiembre de 2017 le informó sobre la terminación del contrato surgido de la aceptación de la oferta mercantil y del 28 de septiembre de la misma anualidad, por la reducción de servicios aeroportuarios (f.° 761 y 762).
Arguyó que también apreció el acta 22 de Asamblea General Ordinaria de Asociados celebrada el 26 de febrero de 2018, en la que quedó consignado que, en el mes de agosto de 2017 Avianca citó a reunión a la cooperativa para informarle que, por un posible acuerdo de formalización laboral próximo a firmarse con el Ministerio de Trabajo, debían terminar la oferta mercantil.
Después estimó que ante su finalización no era viable la sostenibilidad económica de la cooperativa y se puso en consideración su disolución (f.° 764 a 784); y de la misma manera estimó el escrito mediante la cual la cooperativa solicitó a la Supersolidaria el control de legalidad para su disolución y liquidación (f.° 785 a 787). Destacó que, examinó el acuerdo cooperativo de trabajo asociado suscrito el 15 de septiembre de 2005, entre el demandante y Servicopava (f.° 790 y 792); la solicitud de afiliación a la cooperativa suscrita por el actor (f.° 793) y el escrito de aceptación dirigido al actor (f.° 794), la autorización de descuento de aportes voluntarios (f.° 795), la comunicación adiada del 27 de noviembre de 2017, mediante Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 14 la cual la cooperativa pone en conocimiento la terminación de la calidad de trabajador asociado activo (f.° 796), la Resolución 856 de retiro de labores, por la cual Servicopava resolvió «retirar del puesto de labor asociativa al trabajador» al finalizar la jornada del 30 de noviembre de 2017 (f.° 797 y 798), Resolución 20 del 31 de enero de 2018 y comunicación de la misma data, mediante las cuales la cooperativa decide e informa su decisión de poner fin a las labores a partir de esa fecha (f.° 799 a 801).
Enfatizó que analizó las planillas de pago de aportes a la seguridad social en las que aparece como aportante Servicopava (f.° 802 a 854), y los denominadas histórico del asociado, en los que se puede verificar las compensaciones y pagos realizados al promotor del juicio (f.° 855 a 873), paz y salvo de liquidación definitiva de compensaciones por terminación de convenio de asociación (f.° 874), formato de inscripción individual a Cafam, formulario de afiliación a la EPS Salud Total, novedad de ingreso ARL en los que aparece como empresa Servicopava (f.° 875 y 877).
Infirió que Avianca S.A., con el ánimo de acreditar que no fue la empleadora de Vargas Horta, allegó la oferta mercantil de fecha 5 de febrero de 2009 (f.° 227 a 251), el escrito fechada 27 de septiembre de 2017, mediante la cual esta empresa le notifica a la cooperativa la culminación del contrato surgido de la oferta mercantil (f.° 252).
Puntualizó que igualmente examinó el carnet aportado por el demandante con logo de Avianca S.A., el cual lo Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 15 identificaba como operador (f.° 83), diversas fotografías (f.° 64 a 78), la comunicación del 27 de noviembre de 2017, dirigida al actor por Servicopava, a través de la cual le notifica la finalización de las labores (f.° 79), certificación emitida por esta última, la que da cuenta que el actor desarrolló labores asociativas desde el 15 de septiembre de 2005 hasta el 31 de enero de 2018, y que su retiro estuvo motivado por la terminación del convenio (f.° 82), el correo electrónico mediante el cual se invita al accionante a compartir «las conclusiones para nuestro plan para el futuro de la cooperativa y cómo prepararnos para ello» (f.° 88 a 89).
Asimismo, tuvo en cuenta los desprendibles de pago (f.° 95 a 98) y la certificación emitida el 25 de enero de 2016 describiendo las funciones del demandante (f.° 99). Arguyó que estudió los interrogatorios de parte de Luis Felipe Bonilla Escobar, quien tiene la calidad de representante legal de la aerolínea, y de Juan Alfonso Mateus Páez, liquidador de Servicopava.
Y los testimonios de Yacet Amado Orozco, que fue solicitado por Servicopava; Rubén Atehortúa pedido por Avianca S.A.; y los de Elkin José Marmol y José Israel Vivas. Teniendo en cuenta todo lo anterior, consideró que: […] el demandante demostró que prestó servicio a Avianca como operador de equipos actividad que realizó en las aeronaves de propiedad de esta y con elementos que no aparecen relacionados en el contrato de comodato, pues los testigos refirieron que el actor inicialmente se ocupó del cargue y descargue de equipaje de forma manual y luego como químico tenía la función de evacuar desechos de los aviones y abastecerlos de agua con una manguera que no aparece relacionada en el contrato de comodato Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 16 visible a folios 440 a 760, con lo cual no es posible concluir que la cooperativa ejecutaba esta actividad con elementos propios y de forma autónoma.
Es más, las funciones a cargo del actor no aparecen específicamente incluida en la oferta mercantil, que por demás decirlo, fue absolutamente genérica, dado que se refirió a “las diferentes áreas administrativas y operativas de AVIANCA” De otra parte, los testigos Elkin José Mármol, José Israel Vivas, manifestaron que para la ejecución de funciones debían portar uniformes y carnet con el logo de Avianca, y que recibieron instrucciones del personal de esta demandada.
Importa señalar, que, si bien estos testigos fueron tachados por las demandadas, por tener en curso procesos con similares pretensiones, para la Sala su dicho ofrece credibilidad, pues fueron compañeros del actor y por tal motivo pueden informar al proceso, las condiciones reales en que más allá de lo consignado en los documentos se ejecutaron los servicios del actor.
Vale la pena señalar igualmente que contrario a lo indicado en primera instancia, los testigos no son contradictorios en cuanto a las funciones y cargos que desempeñó Norberto Vargas Harta, pues como operador de equipos el actor tenía dentro de sus responsabilidades «las funciones establecidas para el cargo de Auxiliar Químico y Potable», según consta en certificado de folio 99.
Es más, al remitirse la Sala al certificado de existencia y representación de Avianca se puede leer que su objeto social es: "La explotación comercial de los servicios de a). transporte (i) aéreo en todas sus ramas, incluidos los servicios postales en todas sus modalidades, así como de todos los servicios aeronáuticos y aeroportuario (fl.25 a 47).
Quiere decir lo anterior, que el actor ejecutó en favor de la aerolínea de manera continua y permanente, por más de doce años, desde septiembre de 2005 hasta enero de 2018, actividades misionales de Avianca, pues debe entenderse que el cargue y descargue de equipaje y carga y la evacuación de excrementos de los aviones, así como el abastecimiento de agua potable a los mismos son inherentes y conexas al transporte aéreo al cual se dedica la empresa, pues no se entiende que de otra manera Avianca pudiera brindar el servicio que ofrece.
Precisó que no desconocía que el demandante prestó sus servicios a la cooperativa durante 12 años, pero lo cierto era que, en realidad lo que hacía Servicopava era suministrar personal a la demandada, no porque fungiera como organismo cooperativo, al punto que Avianca S.A. fue objeto, por parte del Ministerio del Trabajo, de cuantiosas sanciones Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 17 económicas por intermediación laboral, tal como se evidencia con las Resoluciones 233 del 8 de mayo de 2012 (f.° 1.043 a 1.064), 0341 del 15 de mayo de 2013 (f.° 1.016 a 1.042), 3709 del 8 de octubre de 2013 (f.° 1.004 a 1.015); y 2017001587- CGPIVC del 31 de agosto de 2017 (f.° 1.082 a 1.127).
Evidenció que el 31 de octubre de 2017 Avianca S.A., Servicios Aeroportuarios Integrados SAI y el Ministerio de Trabajo, suscribieron «Acuerdo de Formalizacion» (f.° 1.128 a 1.388), mediante el cual, la primera manifestó que terminaría las ofertas mercantiles vigentes y asumiría el compromiso de ejecutar directamente el proceso de atención a pasajeros y ventas en el aeropuerto y que a través de otra empresa denominada Servicios Aeroportuarios Integrados SAI se realizaría las operaciones terrestres y el manejo de pasajeros de terceros, acuerdo en el cual se incluyó al demandante en el numeral 2042 del listado (f.° 1.361).
Luego el juez plural concluyó: Por todo lo expuesto y como quiera que el personal requerido en instituciones o empresas para el desarrollo de actividades misionales permanentes, no puede estar vinculado a través de cooperativas que hagan intermediación laboral o cuales quiera otra modalidad contractual, indefectiblemente debe revocarse la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 15 de septiembre de 2015 (sic) hasta el 31 de enero de 2018, pues tales extremos constan en el paz y salvo de liquidación definitiva de compensaciones (fl. 874).
A más en la Resolución n. 20 del 31 de enero de 2018, la cooperativa decide y comunica su decisión de poner fin a las labores a partir de esa fecha (fl. 799 a 801). En ese orden, declaró la existencia del contrato de trabajo del actor con Avianca S.A., procediendo a estudiar la Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 18 viabilidad de las pretensiones condenatorias que en su favor se reclamaban.
Así: A.- Plan voluntario de beneficios. Al respecto puso de presente que Avianca S.A. aportó los planes de beneficios vigentes desde el año 2006 hasta el 2020 (f.° 1.416 a 1.436, 1.449 a 1.457, 1.435 a 1.448 y 1.416 a 1.427), de los cuales reprodujo los apartes pertinentes, para en seguida manifestar: De conformidad con el documento fuente, es claro que la concesión de beneficios está atada a los resultados individuales y corporativos obtenidos por el cumplimiento de los logros propuestos por la compañía, aspectos que no fueron demostrados por la demandante razón que lleva a absolver a la demandada de reconocer alguno de los conceptos reclamados.
Especificó que, en gracia de discusión, la proporción o cuantía de beneficios como primas de vacaciones, de navidad y el auxilio médico, estaban atados al logro específico de porcentajes de cumplimiento, lo cual tampoco se había demostrado en el proceso. Añadió que los testigos fueron claros en señalar que consumían alimentos en el casino y que la empresa les proporcionaba el servicio de transporte para movilizarse, razón por la cual tampoco habría lugar a conceder los subsidios de alimentación y transporte reclamaos por el demandante y, de contera, no hay lugar a reliquidar las prestaciones sociales.
B.- Carácter salarial de beneficios extralegales. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 19 Al respecto, recordó lo previsto por el artículo 127 del CST y 1 del Convenio 95 de la OIT, junto con lo dicho por la Corte en las sentencias CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277 y CSJ SL5159-2018, reiteradas en la decisión CSJ SL 5146- 2020, y explicó: Pues bien, aunque el demandante pretende se cuantifique el impacto salarial de los beneficios extralegales otorgados en especie como tiquetes o pasajes durante toda la relación laboral, alimentación en casino y ruta de transporte, lo cierto es que incumplió con la carga que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, pues no demostró haber recibido tiquetes aéreos, y de este beneficio apenas existe indicio de conformidad con la comunicación que Avianca envió a la Embajada Americana que milita a folio 101.
Así mismo, a folios 855 a 873 obra el récord de pagos que la cooperativa realizó al actor y allí se observa que mes a mes le era registrada una suma de dinero por concepto de auxilio de transporte y un descuento por alimentación; no obstante, los testigos manifestaron que recibían alimentos en el casino y usaban el transporte que la empresa facilitaba y que cuando no lo este último (sic) les reconocía una suma en dinero.
En consecuencia, aunque se reflejan unas sumas de dinero, la Sala no puede concluir que eran efectivamente pagadas al actor, pues los compañeros de trabajo manifestaron que recibían estos servicios. Por ello, absolvió a la demandada de reliquidar las prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social e indemnización por no consignación de cesantías.
C.- Devolución de dineros pagados a la cooperativa. Coligió que no era procedente ordenar la devolución de la cuota de afiliación a Servicopava, ni las cuotas de administración, porque el accionante no demostró los valores que sufragó por tales conceptos. Con todo, dijo que de Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 20 conformidad con el paz y salvo referente a la liquidación definitiva de compensaciones visible a folio 874, se evidenciaba que por «APORTES A SERVICOPAVA» le fueron cancelados $2.964.902.
D.- Estabilidad laboral reforzada. Indicó que, desde el marco jurídico de los derechos humanos, la discapacidad es un concepto universal que trasciende el sistema colombiano de seguridad social. En efecto, la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de igual año, concibe la discapacidad como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad.
Puso de presente que en el preámbulo se reconoce que es «un concepto que evoluciona», además que es producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Asimismo, el artículo 1 señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
En Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 21 esa línea citó apartes de lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL3610-2020. Más adelante, se refirió a lo previsto por el artículo 13 de la CP, para con ello precisar que con base en esta disposición el Estado tiene, en el marco de sus deberes, el de proteger «especialmente a aquellas personas que por su condición [ ] física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta», de ahí que las personas que se encuentren en condiciones físicas de debilidad manifiesta, se les debía brindar una protección especial, lo cual por demás está en armonía con lo instituido por el artículo 53 ibídem.
Aludió a lo previsto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que reprodujo, e indicó que estaba en concordancia con lo contemplado por la Ley 1346 de 2009 por medio de la cual se aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Ley Estatutaria 1618 de 2013 y lo dicho por la Corte que «ha considerado debe ser superior al 15%», y trajo a colación la sentencia CSJ SL 2797-2020, de la que reprodujo algunos apartes.
Procedió a analizar la historia clínica del actor que mostraba la asistencia a diversas consultas médicas desde el 9 de junio de 2007 hasta el 13 de octubre de 2017, en principio por enfermedades generales como rinitis alérgica, rinorrea, gripa, patologías genitales y, posteriormente, el motivo obedeció a dolor de hombro, esguince y torcedura de rodilla, dolor en el pecho, fiebre con escalofrió, dolor en articulaciones rodillas, hombros, muñecas, poliartralgia, Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 22 sinovitis y tenosinovitis, artritis reumatoidea (f.° 102 a 112 y 115 a 166).
Puso de presente que la misma historia daba cuenta que el demandante en el año 2013, por dolor en la mano derecha, fue incapacitado cuatro días; en el año 2014 por dolor en el hombro y por fiebre tuvo incapacidades por tres días y en el año 2015 por hallazgo artritis crónica y poliartropia se le incapacitó por 15 días; además que el accionante allegó informe de recomendaciones médicas que debían ser aplicadas por tres meses desde el 28 de agosto de 2015 hasta el 28 de noviembre del mismo año (f.° 114), informe de reubicación temporal por condición médica del 16 de enero de 2017, que sugiere la manipulación de cargas menores a 5 kilos, evitar frio extremo y movimientos repetitivo con extremidades y columna dorsolumbar (f.° 169).
Explicó que se aportó concepto de aptitud laboral emitido el 27 de diciembre de 2017, por ASSO Ltda., en el que se indica que el trabajador es apto y debe retornar sus controles por reumatología y puede reintegrarse a su área habitual de trabajo, atendiendo a restricciones durante un mes (f.° 112). Advirtió que el 13 de octubre de 2017 el demandante consultó por depresión e ideación suicida de un año de evolución y le fue diagnosticado trastorno depresivo recurrente no especificado (f.° 171 a 173); que el 8 de noviembre de ese mismo año consultó por pensamientos negativos, desesperanza, poca motivación que empeoran Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 23 cuando existe dolor en articulaciones, dificultades laborales y familiares y refirió intento de suicidio (f.° 174); el 18 de enero de 2018, fue diagnosticado con artritis reumatoidea en tratamiento y masa en pie izquierdo (f.° 177), para con ello concluir: Así las cosas, conforme al acervo probatorio reseñado, concluye el Tribunal que si bien, el actor probó que su estado de salud estuvo afectado, y que le fueron prescritas algunas incapacidades, no se acreditó qué para el 31 de enero de 2018, cuando finalizó el contrato de trabajo, tuviera una condición médica que le impidiera realizar sus funciones, o que estuviera en incapacidad en razón de la misma.
Incluso, el 27 de diciembre de 2017. En ese horizonte, estima esta Colegiatura que el demandante no demostró limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, por tanto, no era titular de un derecho cierto e indiscutible que impidiera poner fin al contrato de trabajo, dado que no era sujeto de estabilidad laboral reforzada.
Además, se probó que al actor le fueron impartidas recomendaciones desde el 28 de agosto de 2015 y al menos en otra oportunidad, no obstante, la empresa no prescindió de sus servicios, lo que lleva a concluir que la afectación de salud no era insuperable o incompatible con su rol laboral, porque no impidió al actor desempeñarse en nuevas funciones, ni fue un obstáculo para que la empresa mantuviera vigente el contrato de trabajo.
No olvida la Colegiatura que mediante dictamen del 25 de agosto de 2020 (cd fl. 1.520), la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó que el accionante padece una pérdida de capacidad laboral del 52.52%, estructurada el 20 de julio de 2020, empero se reitera, su estado de salud no le impidió desempeñarse laboralmente durante la vigencia del vínculo, no origino discriminación y no se probó que fuera la causa eficiente de la terminación del contrato.
Además, es claro que el dictamen se emitió transcurridos más de dos años desde la culminación del vínculo, de suyo que la empleadora desconocía la situación que ahora se le pretende enrostrar. Bajo ese panorama, infirió que no había lugar a ordenar el reintegro del accionante, ni a reconocer la indemnización Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 24 prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto no se configuraba la estabilidad laboral reforzada.
E.- Indemnización por despido injusto. En síntesis, respecto de esta pretensión solicitada como subsidiaria al reintegro, consideró que el 31 de octubre de 2017, Avianca S.A., suscribió «Acuerdo de Formalizacion» (f.° 1.128 a 1.388) mediante el cual la empresa se obligó a terminar las ofertas mercantiles vigentes y asumió el compromiso de ejecutar a través de otra compañía denominada Servicios Aeroportuarios Integrados SAI, el manejo de pasajeros de terceros y las operaciones terrestres, estas últimas ejecutadas por el actor (f.° l.361).
En ese entendido, fue claro para el Tribunal que la labor para la cual fue contratado el promotor del juicio en operaciones terrestres siguió ejecutándose por parte de Avianca S.A., que como verdadero empleador no tenía razón para poner fin al vínculo laboral. En consecuencia, la condenó a pagar indemnización por despido que fue cuantificada en la suma de $11.375.849.
F.- Indemnización plena de perjuicios. Frente a este tópico, comenzó por recordar que la indemnización total y ordinaria de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, exige la comprobación de la culpa patronal, que se constituye cuando los hechos muestran que faltó «aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios».
Es decir, que es Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 25 presupuesto de esta indemnización, la existencia de la culpa suficientemente comprobada del empleador, la cual debía ser demostrada por quien la reclama, salvo, que se impute al empleador una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, evento en el que le correspondería establecer que no incurrió en la negligencia que se le endilga, mediante la aportación de las pruebas que acrediten que sí adoptó las medidas pertinentes.
En el caso bajo estudio, arguyó que el promotor del juicio solicitó se reconozca la «indemnización plena de perjuicios que comprenden los perjuicios morales, materiales, daño emergente, lucro cesante, causados por la culpa patronal de Avianca y Servicopava en los accidentes de trabajo que sufrió con lo que se le causó la pérdida de su capacidad laboral»; no obstante, en los fundamentos fácticos no individualizó los infortunios, ni expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudieron ocurrir, pues la única referencia se encuentra en la historia clínica en algunos apartes en los que se refiere que padece dolor de hombro, de mano y lumbar por levantamiento de cargas en horario laboral, por manera que el Tribunal «carece de elementos que permitan siquiera establecer la configuración de accidentes», mucho menos avizorar elementos de causalidad imputables a las demandadas.
Dijo que se pretendía derivar la pérdida de capacidad laboral de los supuestos accidentes, empero la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó que las patologías eran de origen Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 26 común, según dictamen del 25 de agosto de 2020 (cd f.°. 1.520). Por lo dicho, concluyó que debía absolver a las demandadas de tal pedimento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case: […] PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Tribunal Superior de Bogotá el pasado 6 de junio de 2022, al considerarse violatoria de la ley sustancial en lo relativo al numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia; se confirme la determinación proferida por el ad-quem, en los aspectos declarativos relacionados con la existencia de la vinculación laboral con la demandada AVIANCA S.A. y su correspondiente establecimiento temporal desde el 15 de septiembre de 2005 hasta el 31 de enero de 2018; y en sede de Tribunal de instancia se REVOQUE totalmente la sentencia absolutoria proferida por el a-quo disponiendo, conforme al análisis realizado por el ad-quem y los aspectos que se atacan por el presente asunto, conceder las pretensiones de reintegro del trabajador en virtud de la protección especial de estabilidad laboral reforzada de que trata la Ley 1346 de 200; ordenar el pago de los beneficios extralegales debidos como trabajador de AVIANCA y que se describen en el denominado Plan Voluntario de Beneficios; disponer el reconocimiento y pago de la cesantía durante toda la vigencia de la relación laboral; ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por la no consignación de la cesantía ante el fondo respectivo; ordenar la reliquidación de salario, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social; condenar a la demandada al pago de las sanciones por no consignación de la cesantía, indemnización ordinaria y plena de Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 27 perjuicios; el reintegro del trabajador a su cargo inicialmente desempeñado o a uno de igual o superior jerárquica con las consecuentes condenas de salarios y demás derechos dejados de percibir.
Con tal propósito, formula cinco cargos que son replicados por Avianca S.A., de los cuales y por las temáticas plantadas en cada uno de ellos y lo decidido por el Tribunal, la Sala comenzará por estudiar el tercero; continuará con el segundo; luego abordará el estudio del primero y el cuarto de manera conjunta; y finalmente el quinto. VI.
CARGO TERCERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 10, 35 y 43 del CST. Violación que asegura se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que los beneficios extralegales otorgados por la compañía AVIANCA S.A. solamente se otorgan por los resultados individuales y corporativos obtenidos por los logros propuestos por la compañía. 2.
Dar por demostrada la imposibilidad de pago de la prima de vacaciones del demandante ante la inexistencia de una evaluación por objetivos del demandante. 3. Dar por demostrada la imposibilidad de pago de la prima de navidad del demandante ante la inexistencia de una evaluación por objetivos del demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, el derecho al demandante en el reconocimiento del valor extralegal de beneficio denominado “bonificación por antigüedad”, ofrecido mediante el denominado plan voluntario d beneficios.
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 28 5. No dar por demostrado, estándolo, el derecho que le asiste al demandante al pago del denominado “auxilio educativo” que ofrece la compañía AVIANCA mediante el denominado plan voluntario de beneficios. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante le asiste el derecho al pago de la denominada Ayuda especial para la salud, ofrecido en el denominado plan voluntario de beneficios. 7.
No dar por demostrado, estándolo, el derecho que le asiste al demandante en la aplicación porcentual de los incrementos anuales en su salario. Señala que tales dislates se cometieron por no haber apreciado correctamente los planes voluntarios de beneficios vigentes hasta el 31 de diciembre de 2006 y entre el año 2015 al 2020 (f.° 282 a 295) y, por no haber valorado el plan voluntario de beneficios que regía del 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015.
(f.° 273 a 281). En la demostración del cargo, comienza por reproducir apartes de la sentencia recurrida, para en seguida sostener que si bien el juzgador de segundo grado analizó el documento de reconocimiento de los beneficios extralegales de Avianca S.A., con vigencia para los años «2015-2020», en el que «evidentemente» se «plantea para el reconocimiento de algunos beneficios, una escala de valores que se incrementan en la medida de los resultados obtenidos por el trabajador en las evaluaciones por objetivos», lo cierto es que el colegiado se equivoca en su interpretación, toda vez que sólo se «presenta estas circunstancias de evaluaciones en el documento de vigencia 2015 a 2020».
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 29 Expone que la concesión del beneficio extralegal, desde su inicio, no se encontraba atada a la evaluación de objetivos, pues como se puede apreciar en el documento de beneficios con vigencia hasta el 2006, solamente aparece ello en el documento transcrito por el despacho con vigencia del «2010- 2015».
Más adelante, precisa que: Si bien es cierto, existe una disparidad en las vigencias internas de los planes de beneficios por parte de Avianca, en uno y otro documento, pues igualmente encontramos una vigencia a partir del mes de septiembre de 2015 respecto del documento apreciado por el despacho, lo cierto es que tal eventualidad o disparidad no puede ser tomada en consideración de manera restrictiva y/o contraria a los intereses del demandante, pues no es un aspecto del cual haya tenido injerencia alguna el trabajador en su modificación y por regla de interpretación, no podemos generalizar el establecimiento de los beneficios a toda la vigencia contractual, cuando solamente aparecen en una fracción o momento dela vinculación contractual.
A continuación, manifiesta que el Tribunal estudia de «manera negativa» el reconocimiento de los beneficios de prima de navidad y prima de vacaciones, cuando su reconocimiento no se encuentra atado directamente a la existencia de la evaluación por objetivos, por el contrario «se aplican los resultados de productividad, con el fin de incrementar el valor del beneficio».
A más de ello, la carga demostrativa o responsabilidad en la medición de su productividad no puede ser impuesta al trabajador, como lo sostiene la alzada, pues es deber del empleador «quien concibe su realización con el fin de escalonar el valor de sus beneficios», y, por virtud de lo anterior «ante esta omisión Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 30 documental, no puede excusarse al empleador en el deber de su reconocimiento».
Igualmente, sostiene que el plan de beneficios 2015- 2020, indica que la prima de vacaciones y navidad no se encuentra atado en su concepción y reconocimiento a el desarrollo de una evaluación por objetivos del trabajador, de ahí que en una «sana interpretación de la literalidad» todo trabajador goza de tales derechos, como lo dice el citado plan.
Explica que, en ningún aparte del plan se exige para el reconocimiento del beneficio de antigüedad el desarrollo de las denominadas evaluaciones por objetivos, que fue el argumento por el cual el ad quem decidió no aplicar la presente prorrogativa. De ahí que, el demandante era cobijado por el mencionado plan, bajo las consideraciones de la antigüedad que ostenta en la compañía. Arguye que lo mismo ocurre con el auxilio educativo, pues en momento alguno está condicionado a la evaluación por objetivos, como erradamente lo interpreta el Tribunal, pues la única exigencia es que el demandante esté vinculado al mes de febrero.
Conforme a ello y «[…]al tratarse de un ejercicio simple de interpretación del cual el fallador de instancia ha incurrido indebidamente, no considero necesario ahondar más allá con relación a esta infracción». Esgrime que lo mismo acontece con la ayuda especial para la salud, que tampoco está sujeto al cumplimiento de objetivos, de ahí que en «[…] la sana interpretación de la Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 31 literalidad del beneficio, todo trabajador vinculado y beneficiario del plan, le asiste el reconocimiento del beneficio».
Finalmente argumenta que existe un «error de interpretación probatoria que comete el ad-quem en su análisis jurídico» al no encontrar demostrado que al demandante le asiste derecho a la aplicación porcentual de los incrementos anuales de su salario, pues el plan de beneficios es claro en señalar los aumentos salarias aplicables para cada anualidad, de ahí que no podía resolver desfavorablemente la reliquidación de los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social.
VII. LA RÉPLICA Avianca S.A. aduce que el cargo carece de todo fundamento, pues el Tribunal en las páginas 26 a 28 de su sentencia (f.° 1.556 y 1.557 y vueltos) estudió los planes voluntarios de beneficios que estuvieron vigentes hasta el 30 de junio de 2020, los que obraban a folios 1.416 a 1.436, 1.435 a 1.448 y 1.449 a 1.457, al punto que con pleno acierto concluyó: […] la concesión de beneficios está atada a los resultados individuales y cooperativos obtenidos por el cumplimiento de los logros propuestos por la compañía, aspectos que no fueron demostrados por la demandante razón que lleva a absolver a la demandada de reconocer alguno de los conceptos reclamados.
Agrega que resulta inexplicable que el censor afirme que el fallador de segundo grado no apreció el plan de beneficios voluntario vigente del 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 32 de 2015, siendo que el mismo fue citado expresamente en la sentencia con su correspondiente foliatura (1.449 a 1.457). También carece de soporte la afirmación sobre que los beneficios solamente estuvieran ligados a resultados individuales y cooperativos a partir de 2010, toda vez que desde los de 2006 tenían esa relación, como bien se lee en los folios 1.417 y vuelto, 1.418 vuelto, 1.419, 1.420, 1.421, 1.422 vuelto y 1.423, entre otros.
VIII. CONSIDERACIONES Conforme se expuso en la síntesis de la decisión recurrida, el Tribunal consideró que, según el contenido de los planes de beneficios vigentes en Avianca S.A., desde el 1 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2020, era claro que la concesión de los beneficios reclamados por el demandante estaban atados a los resultados individuales y corporativos obtenidos por el cumplimiento de los logros propuestos por la compañía, aspectos que no fueron demostrados por el actor; igualmente, precisó que la proporción o cuantía de los beneficios como primas de vacaciones, de navidad y el auxilio médico dependían del logro específico de porcentajes de cumplimiento, lo cual tampoco se había acreditado en el plenario.
Por todo ello, procedió a negar tales pedimentos. A su turno, la censura en su argumentación, alude a que si bien en el documento de reconocimiento de los beneficios extralegales de Avianca S.A., con vigencia para los años «2015-2020» se evidencia que para el reconocimiento de algunos beneficios se establece «una escala de valores que se Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 33 incrementan en la medida de los resultados obtenidos por el trabajador en las evaluaciones por objetivos», lo cierto es que el Tribunal se equivoca en su apreciación, toda vez que este condicionamiento solo se dio en «el documento de vigencia 2015 a 2020», pues en los anteriores planes no estaba sujeto, lo que igualmente ocurre con las primas de vacaciones, navidad y auxilios médicos, de ahí que con una valoración correcta de tales beneficios, sin lugar a dudas hubiese accedido a tales requerimientos, lo cual en su decir, se dio por no haber estimado el plan de beneficios vigente entre el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015.
Así las cosas, la Corte debe dilucidar si el juez plural se equivocó de manera ostensible al estimar que, de conformidad con los planes de beneficios vigentes entre los años 2005 a 2020, fuentes de algunas pretensiones que reclama el actor a través de esta acción judicial, estaban ligados a los resultados individuales y corporativos obtenidos por el cumplimiento de los logros propuestos por la compañía, aspectos que, en su decir, no fueron demostrados por el demandante.
Sobre el particular, importa precisar que como la censura le endilga a la colegiatura no haber apreciado correctamente los planes voluntarios de beneficios vigentes hasta el 31 de diciembre de 2006 y entre los años 2015 a 2020 (f.° 282 a 295) y, por no haber valorado el plan voluntario de beneficios que regía del 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015 (f.° 273 a 281), en relación con este último le asiste razón a la parte opositora en el sentido de Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 34 que no se podía enrostrar su falta de estimación, porque como quedó visto al historiar la sentencia confutada, el ad quem sí tuvo en cuenta tal documental.
Sin embargo, tal deficiencia del recurrente es dable dispensarla, en razón a que lo buscado con el presente cargo, es que se dé una interpretación favorable a sus intereses, respecto del contenido de tales planes de beneficios, pues según su decir, su concesión no está atada a los resultados individuales y corporativos obtenidos por el cumplimiento de los logros propuestos por la compañía. Planteado así el asunto, para dilucidar si el sentenciador de alzada les dio un alcance abiertamente equivocado a los referidos planes de beneficios, pertinente es saber qué dicen.
Al respecto el vigente para el 2005-2006, señala: […] Avianca -Sam (La empresa para efectos de este Plan), nos pagará a los colaboradores, además de los derechos consagrados en la ley, los relacionados en este documento, los cuales se otorgarán en función de los resultados individuales y corporativos obtenidos por el cumplimiento de los presentes logros propuestos en los términos de este plan.
El Plan Voluntario de Beneficios ha sido diseñado para los colaboradores con vinculación directa a Avianca o Sam, quienes por afiliación voluntaria al Plan podremos disfrutar de sus programas El acogernos al Plan Voluntario de Beneficios, de Avianca nos excluye para pertenecer a otros regímenes existentes en la Compañía. (Subraya la Sala).
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 35 A su vez, el plan de beneficios vigente para el 2010- 2015, dice: AVIANCA pagará a sus colaboradores, además de los derechos consagrados en la ley, los relacionados en este documento, los cuales se otorgarán en función de los resultados individuales y corporativos obtenidos por el cumplimiento de los presentes logros propuestos en los términos de este plan.
El presente Plan Voluntario de Beneficios se ofrece a todos los colaboradores de tierra sindicalizados y no sindicalizados, que voluntariamente deseen acogerse a todas sus estipulaciones, en total plano de igualdad, sin discriminación alguna. El acogerse al Plan Voluntario de Beneficios de Avianca excluye a los colaboradores para pertenecer de manera simultánea a otros regímenes de beneficios extralegales existentes en la Compañía. Los beneficios del presente plan tendrán vigencia desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015.
(Subraya la Sala). Finalmente, el plan de beneficios 2015-2020 consagra: AVIANCA pagará a sus colaboradores, además de los derechos consagrados en la ley, los relacionados en este documento, los cuales se otorgarán en función de los resultados individuales y corporativos obtenidos por el cumplimiento de los presentes logros propuestos en los términos de este plan, según aplique.
El presente Plan Voluntario de Beneficios se ofrece a todos los colaboradores de tierra sindicalizados y no sindicalizados, que voluntariamente deseen acogerse a todas sus estipulaciones, en total plano de igualdad, sin discriminación alguna. El acogerse al Plan Voluntario de Beneficios de Avianca excluye a los colaboradores para pertenecer de manera simultánea a otros regímenes de beneficios extralegales existentes en la Compañía. (Subraya la Sala).
De los textos que se acaban de reproducir en particular Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 36 de los apartes que se resaltan, la Corte no evidencia un desatino evidente o protuberante en el entendimiento que le imprimió el juez de apelaciones a las citadas cláusulas, que igualmente las reprodujo, todo lo contrario, se trata de una inferencia razonable y plausible, teniendo en cuenta que allí expresamente se indica que tales beneficios incluyendo las primas de vacaciones, antigüedad, navidad y auxilio de transporte estaban atados a «[…] los resultados individuales y corporativos obtenidos por el cumplimiento de los presentes logros propuestos en los términos de este plan», de ahí que para beneficiarse de ellos resultaba indispensable acreditar los resultados individuales y colectivos, carga procesal que tenía el demandante, la que fue echada de menos por el Tribunal, lo que descarta la comisión de los dislates señalados en el cargo.
En otros términos, para la Sala la apreciación o valoración de dichas estipulaciones extralegales es lógica, razonada y se ajusta a lo que textualmente dicen tales medios de convicción, lo cual, se reitera, descarta la comisión de un yerro de orden fáctico, el que como se sabe, para llevar al quiebre de la sentencia recurrida, tiene que ser ostensible, esto es, que emerja de la simple lectura del medio de convicción de cara con lo concluido por la alzada.
Aquí debe recordarse que son las partes a quienes les corresponde fijar el sentido y alcance de los acuerdos extralegales y, desde luego, excepcionalmente, a los jueces laborales, teniendo en cuenta la preceptiva contenida en el artículo 61 del CPTSS. Es precisamente en aplicación de esta Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 37 normativa que la Corte ha explicado que cuando una norma de naturaleza extralegal, como lo es el plan de beneficios, permite razonablemente varias interpretaciones o valoraciones, frente a cualquiera que escoja el juzgador de instancia, no se incurre en yerro alguno con la connotación de manifiesto y/o evidente (CSJ SL4485-2018 y CSJ SL953- 2019), máxime que en casación no se juzga el pleito, sino la sentencia proferida en segunda instancia. A más de lo anterior, como igualmente quedó precisado al sintetizar la decisión recurrida, el sentenciador de segundo grado puntualizó que los «[…] testigos manifestaron que consumían alimentos en el casino y que la empresa les proporcionaba el servicio de transporte para movilizarse», razón por la cual tampoco habría lugar a reconocer los subsidios de alimentación y transporte reclamados, pilares estos sobre los cuales nada dice la censura, por tanto los mismos, tiene la virtualidad de mantener inalterable la decisión recurrida sobre este particular, por gozar de la doble presunción de acierto y legalidad.
Por lo visto el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Sostiene que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 254 del CST. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 38 En la demostración del cargo, se comienza por recordar lo previsto por las normas señaladas como infringidas directamente y lo considerado por el Tribunal en relación con la negativa de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo, para en seguida sostener que existe una evidente infracción directa realizada por el juzgador de instancia en el análisis jurídico de tal pretensión, toda vez que «tanto en la demanda, como en los fundamentos de apelación», se explicó por qué era procedente la imposición de la citada sanción. Más adelante sostiene que: […] es que el juzgador no desarrolló análisis jurídico de la normativa, a pesar de haberse solicitado desde la demanda misma y en su apelación, por lo que evidentemente permite concluir que el tribunal se apartó del análisis de la norma sustantiva respecto de la cual se cimentan las pretensiones relativas a la cesantía y su omisión en la consignación anualizada ante los fondos legalmente creados para estos fines.
Es claro entonces, que el artículo 98 de la ley 50 de 1990 establece la obligatoriedad para todo empleador en acatar el régimen de cesantías creado con la entrada en vigencia de la precitada ley, es por ello, que, encontrándonos frente a un trabajador vinculado con bastantes años con posterioridad a la entrada en vigencia de la normativa, le es totalmente aplicable el régimen de consignación anualizado de la cesantía ante un fondo especialmente escogido por el trabajador.
Es igualmente claro y pacifico para el presente asunto, el incumplimiento del requisito de su afiliación, que por demás estaba en cabeza de la demandada en desacreditar la omisión legal desde la contestación misma de la demanda en el cual evidentemente se acepta que el trabajador demandante fue excluido del reconocimiento de la afiliación al demandante a los fondos legales de cesantía, bajo la consideración del esquema cooperativo en al cual fue ilegítimamente vinculado.
Agrega que, además se debe tener en cuenta, como lo dice el artículo 254 del CST, que ante el inadecuado Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 39 reconocimiento y pago del derecho a la cesantía antes de la terminación del contrato, el empleador causante perderá las sumas pagadas indebidamente «sin que puedan repetir lo pagado». A más que en el presente asunto está suficientemente demostrado un actuar de mala fe por parte de Avianca al encubrir una verdadera relación subordinada.
X. LA RÉPLICA Avianca S.A., pone de presente que, al examinar la sentencia recurrida, no figura estudio ni pronunciamiento sobre la cesantía, razón por la cual la parte actora, en la oportunidad legal, como lo permite el artículo 287 del CGP, ha debido solicitar al Tribunal proferir sentencia complementaria para remediar ese vacío y no esperar al recurso de casación, para formular un cargo sobre un tema que no se trató en la sentencia que se impugna.
Con todo, expresa que esa pretensión del demandante no podía prosperar, pues respecto de ella opera la compensación de la cesantía con el beneficio equivalente pagado por la cooperativa, tal como lo ha expresado la Corte, entre otras, en «las sentencias del 8 de febrero de 2023 en el proceso con Rad. 93745, del 2 de agosto de 2022 en el proceso de Rad. 87191 y del 28 de febrero de 2023 en el proceso de Rad.92830».
De no ser así, de la prestación del mismo y único servicio personal, se estaría produciendo un doble pago con un evidente enriquecimiento indebido y además transgrediendo la inteligencia de la figura del simple Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 40 intermediario, quien actúa en nombre del verdadero empleador. XI. CONSIDERACIONES Razón le asiste a la parte replicante en la glosa que le atribuye a la acusación, toda vez que resulta cierto que el colegiado no hizo pronunciamiento alguno sobre el derecho a la cesantía por todo el tiempo laborado por el actor a su verdadera empleadora; de ahí que, si el fallador de apelación omitió resolver puntos que de conformidad con la ley debían ser objeto de decisión, la parte interesada, en este caso el demandante, imperiosamente debía solicitar la adición o complementación del fallo de segundo grado en los términos del artículo 287 del CGP, en tanto el recurso extraordinario no está concebido para corregir las falencias que pueden ser saneadas en las instancias.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, reiterada en la decisión CSJ SL2604-2021, la Corte dijo: […] En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 41 Ahora bien, lo que el ad quem consideró fue que no había lugar a la reliquidación, entre otros conceptos, de las prestaciones sociales (cesantías), en razón a que no se demostró el carácter salarial de los beneficios extralegales otorgados al demandante en especie, como tiquetes o pasajes durante toda la relación laboral, alimentación en casino y ruta de transporte, máxime que respecto de los primeros no había rastro de haberlos recibido, es por esto que al no haberse demostrado el carácter salarial de tales pagos, insistió, no había lugar a reliquidar las cesantías y menos a imponer la «indemnización por no consignación de cesantías».
Tal consideración por demás, por sí misma, descarta la infracción directa del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues la razón por la cual no le dio aplicación a tal disposición, no fue por desconocimiento o rebeldía, sino porque el demandante no tenía derecho a la reliquidación de las cesantías, en tanto no acreditó la naturaleza salarial de los beneficios extralegales que decía recibió durante la relación laboral.
Entonces, si la censura quería tener consistencia y solidez en el ataque, lo primero que debía realizar era demostrar que tales beneficios extralegales eran salario y, por tanto, contrario a lo concluido por el fallador de alzada, sí había lugar a la reliquidación de las cesantías, y solo hecho ello podía pretender el éxito de la indemnización contemplada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cual lejos está de acaecer, pues busca la aplicación de tal sanción sobre una premisa que el Tribunal nunca la edificó. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 42 Es por ello que esta corporación ha expuesto, entre otras en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003- 2019, que es carga imperativa y fundamental de quien interponga el recurso extraordinario, identificar las premisas jurídicas y fácticas de la sentencia y desquiciar, mediante cargos independientes, de acuerdo con la vía que corresponda, todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende, pues si ello no ocurre, como acontece en el caso bajo examen, el cargo está llamado al fracaso.
Por lo anterior el cargo se desestima. XII. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia impugnada es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la CP, «ley 1346 de 2009, ley estatutaria 1618/2013» y 26 de la Ley 361 de 1997. En la demostración del cargo, comienza por referirse a lo previsto por los artículos 53 de la CP y 26 de la Ley 361 de 1997, para más adelante sostener que conforme al análisis realizado por Tribunal, al momento estudiar la estabilidad laboral reforzada del demandante, parte de una interpretación no actual y ya variada por parte de la Corte, mediante la cual se hacía una exigencia de una «tarifa legal» probatoria con relación a los niveles de pérdida de capacidad laboral, al exigir que para poder otorgar dicha estabilidad, el Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 43 trabajador debía contar con una discapacidad moderada que corresponde al 15% de PCL.
Expone que el Tribunal trajo a colación la sentencia CSJ SL2797-2020, la cual exige como preceptos para determinar la viabilidad de este tipo de protecciones, varios aspectos probatorios como la configuración efectiva de una pérdida de capacidad laboral debidamente estructurada y un nivel superior al 15% de la merma en su habilidad para laborar; requerimientos que han sido revaluadas «para la disposición de la protección de la culpa patronal»; es por ello que en la actualidad ya no se exige el 15% de PCL, tal como lo precisó la Corte en la sentencia CSJ SL1152-2023, en la cual se impone una nueva visión en tratándose de los presupuestos para la aplicación de la denominada estabilidad laboral reforzada, y en la que se deja claro que el entendimiento correcto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en consonancia con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, para que la garantía de estabilidad reforzada opere, se deben probar tres requisitos, los cuales pueden ser demostrados por el trabajador a través cualquier medio de prueba, así: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.
Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 44 Agrega que la normatividad interna e internacional no ha llegado al extremo de requerir que un trabajador debe acreditar la imposibilidad de realizar sus funciones para las cuales fue contratado, como lo consideró el Tribunal. Contrario sensu, se ha determinado incluso en la reciente jurisprudencia, que se debe encontrar demostrado una condición médica que evidentemente demuestre requerimiento especial de protección especial del empleador para el desenvolvimiento de sus funciones laborales, mas, sin embargo, en ninguna oportunidad se considera que se debería demostrar la imposibilidad por parte del trabajador para su desarrollo.
En el caso de autos, el demandante al momento mismo de la culminación de su vinculación laboral se encontraba bajo el sometimiento de restricciones y recomendaciones laborales especiales, máxime que fue objeto de una reubicación, de ahí que, en una sana lógica, se acreditan las condiciones médicas especiales para ser merecedor de la protección especial por fuero de salud.
Explica que otro de los desatinos interpretativos del Tribunal obedece al planteamiento subsidiario que presenta para los escenarios en que no se demuestre la imposibilidad del trabajador para el desarrollo de sus labores, y es el deber de probar que aquel se encontraba inmerso en una incapacidad laboral en el acto de su terminación, lo cual es equivocado, pues la normatividad aplicable al caso concreto no exige el deber del trabajador reclamante de acreditar que Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 45 se encontraba discapacitado para desempeñarse laboralmente, a la culminación de su vinculación para propender a la protección especial por su estado discriminatorio de estabilidad en el empleo.
Luego sostiene: Contrario a lo anterior, a todas luces y con el simple análisis realizado por el ad-quem respecto del recaudo probatorio, en cuanto afirma que el demandante demostró probatoriamente que contaba con un sin número de patologías que afectaban su desarrollo laboral estando vinculado contractualmente con las demandadas; de igual manera en cuanto afirma que se incorporaron recomendaciones laborales incluso en su último año de labor, récord de incapacidades médicas presentadas, y finalmente que las patologías por las cuales asistía médicamente a los servicios de salud resultan concluyentes en una calificación pérdida laboral en un porcentaje superior incluso al 50% en su capacidad laboral, son méritos suficientes para determinar las condiciones de salud con las cuales fue desvinculado el demandante.
Por último, efectúa la siguiente solicitud: Invito a esa H. Corporación a que, en su debida interpretación del asunto, se tenga de presente que el demandante a pesar de ser reincorporado por acción de tutela por la accionada y bajo el condicionamiento de lo dispuesto por el Juez constitucional, fue nuevamente desvinculado en menos de un mes de su reincorporación dejando sin amparo legal su protección especial dada por el juez de tutela.
XIII. CARGO CUARTO Asevera que la sentencia recurrida es violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 13 de la Constitución Política y la «Ley 1346 de 2009 y ley 1618 de 2013». Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 46 Violación que dice se dio causa de haber incurrido el colegiado en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el demandante al momento de la culminación de su vínculo laboral, padecía de graves condiciones en su salud.
No dar por demostrado estándolo, que la demandada SERVICOPAVA, al momento de la terminación del vínculo contractual, tenía al demandante en un cargo con funciones especiales de reubicación debido a sus condiciones médicas. No dar por demostrado estándolo, la obligatoriedad de la demandada para la desvinculación unilateral del demandante, el deber de solicitar autorización y/o permiso del ministerio de trabajo, por su condición de salud.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada tenía conocimiento del precario estado de salud del demandante al momento de la terminación del vínculo contractual. No dar por demostrado estándolo, que la demandada no dio cumplimiento a su propio compromiso adquirido en el acuerdo de formalización, en brindar oportunidad de su continuidad laboral.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante fue calificado con pérdida de su capacidad laboral, por circunstancias atribuibles al empleador. No dar por demostrado estándolo, que las condiciones médicas por las cuales acudía el demandante al servicio médico en la vigencia contractual dieron como resultado la pérdida de capacidad laboral del trabajador.
Yerros que asegura se cometieron por no haber valorado correctamente las historias clínicas de fecha 15 de octubre de 2011, expedida por la Clínica de Occidente; 3 de diciembre de 2012, con el cual se atiende el accidente de trabajo, expedido por la Clínica de ortopedia y accidentes laborales S.A., 7 de diciembre de 2012 con el cual se atiende el accidente de trabajo, expedido por la Clínica de ortopedia y accidentes laborales S.A., 23 de abril de 2013 emitida por la Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 47 Clínica de Occidente y la IPS Virrey Solís, el 4 de octubre de 2015 y 13 de octubre de 2017, respectivamente, en donde se puede ver el historial de patologías y accidentes de trabajo del promotor del litigio.
Igualmente, acusa el concepto de aptitud laboral de fecha 1 de enero de 2014, emitido por Asesorías y Servicios en Salud Ocupacional con recomendaciones laborales, informe de consulta por dolor del hombro y mano derecha de fecha 28 de julio de 2014 expedido por el Policlínico del Olaya, del 4 de octubre de 2015, en donde se puede evidenciar el historial de patologías y accidentes de trabajo del demandante, copia de informe de recomendaciones laborales a Servicopava de fecha 9 de octubre de 2015, informe de resonancia magnética de columna lumbosacra de fecha 16 de octubre de 2016 elaborada por la Clínica los Nogales, copia de informe de reubicación y recomendaciones laborales expedido por Servicopava de fecha 16 de enero de 2017, informe de consulta por psicología con la cual se remite por medicina general al accionante con cuadro clínico «depresión» de fecha 8 de noviembre de 2017 expedido por la Clínica Retornar S.A.S., informe de consulta de reumatología de fecha enero 18 de 2018 expedido por IPS Especializada, prueba pericial de Calificación de Invalidez efectuado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
En el mismo sentido denuncia la confesión del representante legal de la demandada Servicopava a instancia de la diligencia de interrogatorio de parte, acuerdo de formalización laboral suscrito por Avianca en el año 2017, Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 48 correo electrónico de fecha 21 de octubre de 2017 donde Servicopava invita al demandante el día 24 de octubre de 2017 para conocer los planes de futuro de retiro de la cooperativa, comunicación n.° 1162 de fecha 27 de noviembre de 2017 con la cual Servicopava notifica al actor la resolución de retiro de labores n.° 856.
En la demostración del cargo, sostiene: Tal y como se puede observar de las documentales denunciadas en el presente cargo, encontramos los soportes de historia clínica del demandante desde el año 2012, documentales que han reseñado el largo historial de sus deficiencias físicas del demandante, y que se desarrollan a lo largo de la vinculación contractual.
(ver soportes de historia clínica de las diferentes anualidades). De igual manera encontramos, que el demandante soporta documentalmente, que para el momento de la culminación unilateral de su contrato de trabajo, se encontraba REUBICADO LABORALMENTE en un cargo especial de la demandada (se demuestra con el documento de reubicación laboral, así como mediante la confesión que el representante legal de la demandada SERVICOPAVA manifiesta al aceptar en diligencia de interrogatorio de parte, la reubicación laboral del demandante, los accidentes de trabajo ocurridos, así como las recomendaciones y restricciones laborales que sobre el mismo se encontraban vigentes).
Se encuentra plenamente demostrado en el informativo (a través de los documentos de recomendaciones y restricciones laborales), que el demandante desarrollaba sus labores bajo condiciones especiales de labor en cuanto asignación de horas nocturnas, restricción en el levantamiento de cargas, y demás aspectos que eran incluso dispuestos por la misma demandada a través de su departamento de salud ocupacional.
Se encuentra plenamente demostrado de igual forma mediante la prueba pericial de calificación de invalidez efectuada por la Junta de invalidez de Bogotá y Cundinamarca, que las deficiencias médicas padecidas por el demandante son de tal incidencia que ameritaron la calificación de la merma en su condición laboral en un porcentaje incluso superior al 50% de su capacidad laboral.
Conforme a las evidencias anteriores, no es válida la valoración probatoria efectuada por el ad-quem, en cuanto afirma la Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 49 deficiencia probatoria respecto de las condiciones médicas del demandante al momento de la finalización de su vinculación contractual. Más adelante, argumenta que es «clara la presunción legal establecida en las normas denunciadas mediante las cuales, se presume por su estado de salud, que la terminación laboral se ha dado por causas atribuibles a sus circunstancias particulares»; luego, era deber y/o carga probatoria de la demandada entrar a desvirtuar dicha presunción. Destaca que «es claro dentro del informativo» que la demandada realizó múltiples invitaciones en diferentes hoteles de la ciudad con el fin de que desistiera de su oportunidad de continuar vinculado, bajo el presunto esquema de plan de retiro en donde incluso se invitaba a su núcleo familiar para que se adoptaran «decisiones de vida», tal y como consta en el documento de ofrecimiento de fecha 21 de octubre de 2017, para conocer los planes de futuro y retiro de la cooperativa.
Ahora, en virtud de la no aceptación del acogimiento, en efecto se dispuso unilateralmente la terminación de la relación contractual, lo cual se hizo en razón del estado de salud del accionante y sin previo permiso del ministerio del ramo, lo cual lo hace merecedor del reintegro y de la indemnización consagrada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
XIV. LA RÉPLICA En síntesis, Avianca S.A., se opone a la prosperidad del primero de los cargos bajo los siguientes argumentos: Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 50 […] a pesar de la claridad que expresa el censor sobre la vía del ataque que presenta y de su declaración de centrarse únicamente en las supuestas transgresiones jurídicas en que incurre la sentencia, lo cierto es que sus siguientes consideraciones resultan un extenso discurso, bastante confuso, en el que mezcla algunas consideraciones de puro derecho con bastantes planteamientos de orden eminentemente probatorio y sin que ni los unos ni los otros logren demostrar error garrafal alguno del fallo que impugna.
Respecto del segundo ataque, sostiene que tampoco debe prosperar, pues el Tribunal luego de analizar acertadamente las pruebas allegadas al proceso, no encontró probado que, para la fecha de la terminación del vínculo, el demandante tuviera una afectación que le impidiera realizar sus funciones, de ahí que no hay lugar al quiebre de la decisión recurrida.
Además, el dictamen de pérdida de capacidad se generó pasados más de 2 años de finalizada la relación laboral, lo que hace imposible que hubiera sido conocida por el empleador para la fecha de culminación del nexo. XV. CONSIDERACIONES La Corte comienza por recordar que el sentenciador de segundo grado, desde una mirada puramente jurídica, consideró que para que hubiera lugar a la protección por su salud reclamada por Norberto Vargas Horta, no era suficiente establecer la precariedad del estado de salud del trabajador, pues lo que resultaba trascendente es que para activar tal protección era contar con cierto grado de limitación o porcentaje de pérdida de capacidad laboral en el grado de moderada, que equivalía al 15%, circunstancia que además debía ser conocida por el empleador y constituirse en la razón Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 51 de la ruptura contractual, para lo cual citó en su apoyo, entre otras, la sentencia CSJ SL2797-2020.
Asimismo, desde una perspectiva fáctica, el juez de apelaciones puso de presente que la jurisprudencia de la Corte, igualmente, señalaba que si no se contaba con la prueba de tal calificación, la patología que genera la protección debía ser relevante, esto es, debía ser de tal magnitud que impida al trabajador desarrollar su labor; y luego de realizar un minucioso análisis probatorio, concluyó que tampoco estaba acreditado un estado de discapacidad generadora de la protección reclamada por el demandante, pues para el 31 de enero de 2018, cuando finalizó el nexo, el actor no «demostró limitación, física, psíquica o sensorial» que le impidiera desarrollar sus funciones con normalidad, lo que por demás se descartaba un discriminación, y que esta fuera la causa de terminación del vínculo subordinado; agregó además que la empleadora desconocía la situación de salud que padecía el accionante, pues si bien aparecía en el expediente un dictamen de pérdida de la capacidad laboral, el mismo fue emitido el 25 de agosto de 2020, con fecha de estructuración del 20 de julio de esa misma anualidad, esto es, más de dos años después de finalizada la relación laboral.
Por su parte, la censura considera que la hermenéutica de las normas acusadas son desacertadas, pues en su criterio y siguiendo la línea actual de la Corte vertida, entre otras, en la sentencia CSJ SL1152-2023, para generar la protección por salud no puede exigirse un porcentaje de calificación de perdida de la capacidad laboral, ya que el Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 52 citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los instrumentos internacionales, reclama solamente la demostración de una discapacidad al momento de la terminación del nexo laboral, sin que para ello consagre la obligación de contar con un medio de prueba exclusivo o dictamen que señale el porcentaje de PCL del trabajador.
Igualmente, el recurrente, desde lo probatorio, argumenta que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, pues de haber analizado integralmente las patologías padecidas por el demandante, hubiese concluido que al momento del despido se encontraba discapacitado; es por esto que su contrato no podía ser finalizado sin justa causa por Avianca S.A, pues para ello debía contar con el visto bueno del Ministerio del Trabajo, que brillaba por su ausencia en el caso bajo estudio, de ahí que resulta procedente el reintegro y el pago de la indemnización a que alude el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En este orden, de cara a los planteamientos de quien recurre en casación, a la Corte le corresponde dilucidar desde una arista jurídica (primer cargo), si el Tribunal se equivocó al concluir que el accionante no gozaba de estabilidad laboral reforzada, en razón a que al momento del despido no contaba con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en el grado de moderada, esto es igual o superior al 15%; y desde una perspectiva fáctica (cuarto cargo) si erró el sentenciador de alzada al inferir que en el proceso tampoco estaba acreditada una discapacidad relevante que le impidiese al actor desarrollar sus labores en normalidad e igualdad de Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 53 condiciones que los demás trabajadores.
Temáticas estas que la Sala procede a estudiar así: i) Desde lo jurídico: Para la concesión de la estabilidad laboral reforzada por salud, esta corporación era del criterio de que no era suficiente que se probara que al momento de la ruptura laboral el trabajador padeciera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades; sino que, además, debía acreditarse una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, severa o profunda, que implicara un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001; si ello no era posible, debía establecerse si la situación de discapacidad era o no relevante y prolongada en el tiempo para llamar a operar la garantía foral por discapacidad, línea de pensamiento vertida en la sentencia CSJ SL 2797-2020, en la que se apoyó el fallador de segundo grado y en las decisiones CSJ SL572-2021 y CSJ SL2233-2023, entre otras.
En esa misma línea, se dijo que el grado de afectación de la salud del trabajador se podía acreditar mediante cualquier prueba, pues no se requería de solemnidades por cuanto lo que resultaba importante era que el empleador, al momento de terminación contractual, tuviera conocimiento de aquellos padecimientos, independientemente del medio a través del cual lo obtuviera.
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 54 Igualmente, la Corte sostenía que para ser objeto de las garantías previstas en la Ley 361 de 1997, era necesario que el trabajador padeciere una situación de discapacidad en un «grado significativo o relevante», previamente conocida por el empleador, y que la terminación del vínculo obedeciera a dicha condición de salud.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL5109-2020 se explicó: Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad.
Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables. Según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral”.
(El subrayado y resaltado es de la Sala). No obstante, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, como bien lo pone de presente el ataque, se precisó que la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, vigente desde el 10 de junio de 2011, y la Ley Estatutaria 1618 de 2013 que entró en vigor desde el 7 de febrero de 2013, resultaban vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico y, por ello, debían tenerse en cuenta al momento de darle contenido y alcance a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En consecuencia, para los eventos consolidados en vigencia de estas normas, que es el caso bajo análisis, la Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 55 situación de discapacidad no dependía de un factor numérico sobre la pérdida de la capacidad laboral (PCL), sino que se debían tener en cuenta los siguientes parámetros: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.
Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida» b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás. c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.
La postura anteriormente referenciada se ha reiterado, en las sentencias CSJ SL1503-2023, CSJ SL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL 144-2024 y CSJ SL1100-2024. En la primera de las decisiones antes referidas, esto es la sentencia CSJ SL1503-2023, en la que el empleador, igual que sucede en el caso bajo estudio, dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa y sin autorización del Ministerio del Trabajo, precisando que en el presente asunto la injusticia del despido se da por declaración judicial dentro de esta contienda, se precisó: Pese a que uno de los cargos se dirige por la vía indirecta, no fue objeto de discusión en el proceso que Olga Catalina Moreno Solórzano trabajó al servicio de Bimbo de Colombia S.A. desde el 4 de abril de 2011 hasta el 5 de enero de 2017, con un último cargo de controladora de equipo con un salario de $3.749.777, vínculo que terminó por decisión unilateral de la empleadora sin justa causa con el pago de la correspondiente indemnización. De igual manera, se encuentra demostrado que la actora padece de fibromialgia como da cuenta la historia clínica aportada, entre otras enfermedades, por las que ha recibido la correspondiente atención médica.
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 56 Expuesto lo anterior, debe la Sala definir si en el caso concreto opera la garantía a la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, teniendo en cuenta que la demandante padece fibromialgia; de ser así, determinar si, según las pruebas incorporadas al proceso, se demostró la empleadora se enteró de dicha condición. 1º) Consideraciones previas. a. Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021).
A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.
Adicionalmente, la Sala ha precisado que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.
Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han sido tópicos en constante discusión y desarrollo, de manera que son varios los instrumentos que impactan el entendimiento que debe asumir esta Sala, específicamente en lo que concierne al ámbito del trabajo y a la estabilidad que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 57 En efecto, el concepto de discapacidad no ha sido estático, pues ha evolucionado como consecuencia de diferentes factores de acuerdo con las realidades sociales. Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.
Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las «Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».
Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con enfoque social y de derechos humanos, y se reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.
La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1.º.
Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C-066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL711- 2021 y CSJ SL572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 58 discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse «del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación».
Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada Convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades con las demás personas.
Pues bien, según el inciso 2.º del artículo 1.º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.
Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 59 interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.
Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte, debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 para deficiencias de largo plazo, y el 7 de febrero de 2013 para aquellas de mediano y largo plazo, conforme a la Ley Estatutaria 1618 de ese año. b. Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad.
De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que la discapacidad se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».
La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 60 Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.
Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».
Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.
Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.
Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 61 trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».
En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida».
Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.
Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con los artículos 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez oficiosamente decrete y practique los medios de convicción que estime pertinentes en búsqueda de la verdad real por encima de la meramente formal.
En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. Se considera que el baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.
En este punto la Corte destaca que en el 2001 la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 62 la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.
Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;
(ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral no se funda en una causa objetiva o justa, tal decisión se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Ahora, el empleador conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo. El referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no fue posible implementar ajustes razonables.
Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 63 y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.
(Subrayado de la Sala). De tal modo, solo bajo el criterio actual de la corporación que se acaba de reproducir, que desde luego es posterior a la data en la cual fue proferida la decisión que hoy se recurre en casación, es cierto que para la aplicación de la protección de la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, se debe tener en cuenta, en primer lugar, si el trabajador al momento del despido padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo; en segundo término, si en su caso particular, existían barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa; y tercer lugar, si tales circunstancias habían sido conocidas por el empleador.
Dicho de otra manera, al momento de evaluar la situación de discapacidad de un trabajador, en aras de establecer si la deficiencia que padece conlleva la protección de estabilidad laboral reforzada, resulta imperioso analizar el cargo desempeñado por el trabajador, las funciones, los requerimientos, exigencias en el entorno laboral y actitudinal (factor contextual); y por último, realizar la «contrastación e interacción» entre la deficiencia o limitación con el entorno laboral, para verificar la imposibilidad del trabajador de Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 64 desarrollar la labor para la que fue vinculado.
Si del análisis anterior se concluye que el trabajador estaba en situación de discapacidad porque además de sufrir de algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo, tenía barreras que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor en igualdad de condiciones con sus compañeros, que fueran conocidas por el empleador; luego ha de averiguarse si la terminación del vínculo en realidad se fundó en una causa objetiva o justa, supuesto que en el caso bajo estudio está por fuera de discusión en casación, pues como quedó visto, el sentenciador de alzada arribó a la conclusión de que la ruptura del vínculo laboral fue sin mediar justa causa; entonces si las dos circunstancias se dan, debe considerarse que la decisión del empleador es discriminatoria.
En consecuencia, al estar ya establecido el despido injusto, resulta ineludible definir a continuación, si el colegiado erró al no tener al accionante como titular de la protección del fuero de discapacidad en los términos anteriormente señalados. Pues bien, a efectos de reclamar la protección foral por salud o discapacidad, entre otros aspectos, no es obligatorio demostrar la calificación de pérdida de capacidad laboral en un mínimo 15%, pues si bien tal postura estaba vigente para la data en que el Tribunal desató la alzada, la misma ha sido revaluada conforme a la actual línea pensamiento de la Corte que se acaba de memorar.
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 65 En tales circunstancias, solo a la luz del nuevo criterio de la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se evidencia que el juez plural se equivocó al exigir que para llamar a operar las previsiones del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requería un dictamen en el que se estableciera el porcentaje de PCL, para el momento de la terminación del contrato de trabajo, por lo que el ataque jurídico planteado en el primero de los cargos resulta fundado.
Sin embargo, no se casará la sentencia impugnada, por cuanto, como se verá a continuación, al realizar el análisis desde la óptica fáctica, la Sala llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal. ii) Desde lo fáctico: La Sala comienza por recordar que, cuando el cargo se dirige por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió el ad quem en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevaron a dar por acreditado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la errada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, del documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En ese orden, no es cualquier equivocación la que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 66 instancia, pues son solo aquellos dislates que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tengan la connotación de manifiestos y contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso, o por la falta de apreciación de un elemento de convicción que sea determinante para las resultas del juicio.
Como se dijo al inicio de los presentes considerandos, la Sala comenzará por estudiar los medios de convicción calificados y acusados por la censura como mal valorados, y si con ellos se demuestra alguno de los dislates de orden probatorio señalados en el cuarto cargo, se abordará el análisis de los que no tiene tal connotación. A. Historias Clínicas.
Si bien en la enunciación del cargo, la censura sostiene que el Tribunal no apreció correctamente las diferentes historias clínicas del actor, lo cierto es que en su demostración, no individualiza las documentales que las contienen, lo cual resulta trascendental para poder realizar un comparativo en la apreciación de las mismas por parte del Tribunal, carga procesal que está a cargo de quien recurre en casación si quiere tener éxito en el juicio de legalidad que le realiza a la decisión recurrida, pues no puede perderse de vista que este es un recurso eminentemente rogado de ahí que la Corte no puede actuar de oficio, hacerlo, significaría violar el debido proceso y con ello el derecho de defensa de la parte que no recurre en casación. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 67 A más de lo anterior, y lo que es más importante para demostrar un eventual dislate de orden fáctico con la connotación de ostensible, ni siquiera especifica que es lo que dicen cada una de pruebas y/o cuál es su distorsión que les hubiera dado el sentenciador de alzada, para con ello demostrar de manera diáfana y contundente que el trabajador, al momento del despido, padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo y además que en su caso particular existieran barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa.
Lo anterior resulta de vital importancia en tanto el fallador de segundo grado fue sumamente claro y cuidadoso en evidenciar que la historia clínica visible a folios 102 a 112 y 115 a 166 daba cuenta que el demandante asistió a diversas consultas médica desde el 9 de junio de 2007 hasta el 13 de octubre de 2017, en principio por enfermedades generales como rinitis alérgica, rinorrea, gripa, patologías genitales, y posteriormente, el motivo de la consulta obedeció a dolor de hombro, esguince y torcedura de rodilla, dolor en el pecho, fiebre con escalofrió, dolor en articulaciones rodillas, hombros, muñecas, poliartralgia, sinovitis y tenosinovitis, artritis reumatoidea.
También evidenció que el 13 de octubre de 2017, el demandante consultó por depresión e ideación suicida de un año de evolución y le fue diagnosticado trastorno depresivo Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 68 recurrente no especificado (f.° 171 a 173); que el 8 de noviembre de ese mismo año consultó por pensamientos negativos, desesperanza, poca motivación que empeoran cuando hay dolor en articulaciones, dificultades laborales y familiares, refirió intento de suicidio (f.° 174); y el 18 de enero de 2018 fue diagnosticado artritis reumatoidea en tratamiento y masa en pie izquierdo (f. 177).
Además, señaló que dicha historia daba cuenta que el demandante en el año 2013, por dolor en la mano derecha fue incapacitado cuatro días; en el año 2014, por dolor en el hombro y por fiebre tuvo incapacidades por tres días y en el año 2015, por hallazgo artritis crónica y poliartropia fue incapacitado 15 días. De dicho análisis probatorio el sentenciador de alzada concluyó que si bien el actor probó que su estado de salud estuvo afectado, y que le fueron prescritas algunas incapacidades, no acreditó que para el 31 de enero de 2018, cuando finalizó el contrato de trabajo, tuviera una condición médica que le impidiera realizar sus funciones, o que estuviera en incapacidad en razón de la misma, esto es, no demostró para esa data una limitación física, psíquica o sensorial que le permitiera ser sujeto de estabilidad laboral reforzada.
Entonces, si la censura quería tener éxito en su recurso, le resultaba imperioso referirse de manera concreta a cada uno de tales medios de convicción, pero no solo ello, debía especificar qué dicen o muestran los mismos, detallando Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 69 cuáles fueron las inferencias equivocadas que les imprimió el Tribunal y cuál es el recto entendimiento o apreciación; además debía acreditar que el señor Vargas Horta, padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo, y además, que en su caso particular existieran barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa, lo cual lejos está de realizar.
Aquí, resulta imperativo tener en cuenta que el hecho de que el trabajador hubiera estado incapacitado y en tratamiento médico, por sí solo, no prueba que fuera sujeto de especial protección, pues esas incapacidades médicas simplemente acreditaban la imposibilidad que tuvo el trabajador temporalmente para prestar el servicio, es decir, por un tiempo determinado.
Resulta pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL1184-2023, reiterada en la decisión CSJ SL144-2024, en la que se puntualizó: Considera la Sala que no se discute que el trabajador estuvo incapacitado, y fue objeto de recomendaciones por parte de su médico tratante, todas al parecer, referentes a la prestación del servicio en la empresa, no obstante, dicha información en el caso concreto no permite probar la deficiencia requerida para la estructuración de la discapacidad por las siguientes razones: En un ejercicio de valoración probatoria, en efecto, uno de los criterios que se tiene en cuenta es la historia clínica, y si bien se puede observar la alteración corporal en las vértebras L5 S1, zona lumbar, las recomendaciones y terapias ordenadas no prueban la existencia de una deficiencia en el demandante con Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 70 la característica de ser a mediano o largo plazo, es decir, dicha documental no permite establecer si la afección en la salud del demandante le genere una deficiencia a mediano o largo plazo o es algo que resulte superable en un corto plazo.
Y es que a efectos de establecer la deficiencia a mediano o largo plazo las solas incapacidades, terapias y recomendaciones no prueban dicha temporalidad, puesto que con las primeras se demuestra la imposibilidad de la prestación del servicio por un determinado tiempo, que, en este caso, fue interrumpido conforme las pruebas reseñadas. Con las segundas, -tratamiento y recomendaciones- se determinan de manera técnica los procedimientos, intervenciones, medicamentos y todos aquellos aspectos que permitan la recuperación o la prevención de la salud.
Ninguno de los dos conceptos anteriores sin un mayor contexto técnico y clínico en este caso, permiten establecer la temporalidad de las afectaciones en la salud y, por consiguiente, que se generó la deficiencia requerida en las premisas normativas citadas en esta decisión, es decir, con la característica de ser a mediano o largo plazo. Y es que de las pruebas se advierte que al demandante se le diagnosticó un lumbago no especificado el cual es objeto de una serie de recomendaciones, incluyendo medicamentos para el dolor, estableciendo un control en 4 meses.
Lo anterior no le permite a la Sala concluir que se trata de una deficiencia a mediano o largo plazo atendiendo a que puede ser una afectación en su salud que pudiera desaparecer. Las incapacidades son relacionadas a través de una constancia general y en la que solo se discriminan fechas, por consiguiente, tampoco ofrecen certeza a la Sala que ellas sean consecuencia de una deficiencia a mediano o largo plazo del demandante.
Ahora bien, se precisa que per se las incapacidades no prueban la deficiencia, no obstante, en conjunto con otras pruebas o elementos de juicio pueden llevar a un estudio en el que pudiera concluirse la existencia de una deficiencia. En consecuencia, no se presenta deficiencia probatoria con relación a las historias clínicas. B.- Informes de recomendación médica y «reubicación temporal» por condición médica emanados de Servicopava.
El juez plural, contrario a lo sostenido por la censura, sí estableció que a folio 114 del expediente, aparecía informe Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 71 de recomendaciones médicas que debían ser aplicadas por tres meses desde el 28 de agosto de 2015 hasta el 28 de noviembre del mismo año, igualmente puso de presente que a folio 169 se encontraba «INFORME DE REUBICACIÓN TEMPORAL POR CONDICIÓN MÉDICA» con fecha de emisión de la recomendación del 16 de enero de 2017 y de finalización del 16 de febrero del mismo año, el cual se pone de presente que el demandante «1.-Puede realizar actividades manipulando cargas menores de 5 kg de peso bimanual; «2.- Puede realizar actividades evitando exposición a frio extremo»; «3.- Puede realizar actividades evitando aquellas que impliquen movimientos repetitivos con extremidades y columna dorsolumbar» (lo subrayado es de la Sala) recomendación última que se insiste fue temporal, en tanto tenían una duración solo de un mes, y no hay prueba de que las mismas se hubiesen prorrogada hasta la data de finalización del vínculo laboral que se produjo el 31 de enero de 2018.
El análisis de tales medios de convicción tampoco evidencian un dislate de orden fáctico, pues lo inferido por el fallador de segundo grado, es lo que realmente refleja su contenido, de ahí que de su valoración no se puede colegir que Vargas Horta padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo y además que en su caso particular existieran barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa, simplemente en forma temporal se recomendó que podía Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 72 realizar sus actividades normales, pero con ciertas restricciones en manipulación de cargas, evitando exposición a frio extremo y no efectuar movimientos repetitivos.
C.- Correo electrónico del 21 de octubre de 2017, comunicación del 27 de noviembre de esa misma anualidad y Resolución 856. El estudio de tales medios de convicción, tampoco acreditan las condiciones de salud que pueden generar la protección prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pues estos demuestran es la forma cómo finalizó la relación laboral, que a la postre fue calificada por el Tribunal, como injusta.
En efecto, en el citado correo electrónico se invita al demandante para que conozca los planes que a futuro puede realizar, luego de la finalización del vínculo que tenía con la cooperativa, con la segunda, esto es con la comunicación del 27 de noviembre de 2017, se le informa que «mediante la presente, nos permitimos notificarle que la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicopava mediante Resolución n.° 856 ha decidido el retiro de las labores que usted venía desempeñando en la Cooperativa» y en la citada resolución se especifican las razones por las cuales la cooperativa «DECRETA EL RETIRO DE LABOR ASOCIATIVA» del demandante.
En aparte alguno de tales medios de convicción, siquiera por indicio, se evidencia que la motivación del retiro del actor obedecía a las condiciones de salud. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 73 D.- Confesión - interrogatorio de parte del representante legal (liquidador) de Servicopava. Escuchadas en su integridad las respuestas dadas por el representante legal (liquidador) de Servicopava a cada una de las preguntas realizadas por el mandatario judicial del demandante en la audiencia del 11 de marzo de 2019 (CD. f.° 1.001 min. 17.40 a 27.00), se advierte que ninguno de los interrogantes y menos sus contestaciones hacen alusión al deber u obligación de solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para la desvinculación del demandante, de ahí que carece de asidero el planteamiento que hace la censura, buscando derivar una confesión de un hecho sobre el cual el absolvente no hizo manifestación alguna.
De otra parte, en relación con la existencia del fuero de discapacidad alegado por la parte recurrente, para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, tampoco se evidencia confesión en los términos del artículo 191 del CGP, pues la única pregunta y respuesta que alude dicho tópico, es la siguiente: Pregunta: Infórmele al Despacho, si era conocimiento de la Cooperativa, la existencia de accidentes de trabajo […] padecidos por el aquí demandante, en caso positivo cuales: Respuesta: La cooperativa tenía un departamento muy grande de salud ocupacional, manejado por profesionales idóneos que atendían precisamente todas las recomendaciones que expedían las diferentes EPS y las diferentes ARLS para con sus trabajadores asociados y era el departamento encargado de hacer los seguimientos a cada una estas, dentro de lo que pude observar de la hoja de vida del aquí demandante, es que al momento de la terminación de su labor no tenía recomendaciones.
(Subraya la Sala). Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 74 De lo contestado por el representante legal de Servicopava, en armonía con el haz probatorio señalado en el literal B, si bien hubo recomendaciones médicas, las mismas fueron temporales y el absolvente no admitió que estuvieran vigentes o se hubiesen prorrogado hasta la data de finalización del vínculo laboral que corresponde al 31 de enero de 2018, por el contrario, aseveró que no existían cuando se tomó la determinación de desvincular al trabajador y, en tales condiciones, de lo afirmado por el interrogado no es dable deducir que el demandante gozara de una protección foral por discapacidad, pues de su estudio no se puede colegir que padecía para ese momento de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo y, además, que en su caso particular existieran barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los otros trabajadores de la empresa.
Teniendo en cuenta que, con los medios calificados reseñados en precedencia no se evidenció yerro fáctico alguno, la Sala se abstiene de analizar los que no ostentan tal connotación, por demás que, de poder hacerlo, su estudio no hace más que corroborar la hipótesis arropada por el Tribunal, esto es, que el actor no es acreedor de la protección por fuero de discapacidad.
En efecto, el dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (CD. f.° 1.520), efectivamente da cuenta que el demandante tiene una Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 75 pérdida de la capacidad laboral del 52,52%, pero la misma tiene fecha de estructuración del 20 de julio de 2020, esto es, dos años y medio después de haber finalizado el vínculo laboral con Avianca S.A., sin que exista evidencia o prueba clara y precisa, que demuestre que los padecimientos de salud que dan origen tal deficiencia los conociera el empleador para la fecha de finalización del contrato y menos que ellos fueran el motivo de haber puesto fin al vínculo contractual laboral.
Lo mismo ocurre con el concepto de aptitud laboral emitido por Asso Ltda., el 27/12/2017 (f.° 112), que de poderse estudiar, hace constar que Vargas Horta tiene: «CONCEPTO DE APTITUD: Apto», esto es de su contenido no puede inferirse unas condiciones de salud, que habiliten para generar la protección contemplada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Por todo lo expresado, aunque el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados, finalmente, al abordarse el estudio de los aspectos fácticos se arriba a la misma solución absolutoria de la segunda instancia, lo cual no permite casar la sentencia impugnada. XVI. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta bajo la aplicación indebida del artículo 216 del código Sustantivo del Trabajo.
Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 76 Violación que se dio a causa de haber incurrido la colegiatura en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que el demandante padeció de accidentes de trabajo en los cuales padeció de lesiones en su integridad personal 2. No dar por demostrado estándolo, que dentro del informativo se encuentran debidamente demostrados los accidentes de trabajo padecidos por el demandante. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que las lesiones derivadas de los accidentes de trabajo padecidos por el demandante, han sido calificados como pérdidas en su capacidad laboral de origen profesional por parte de la junta de calificación de invalidez. 4. No dar por demostrado, estándolo, que se presentó una inversión de la carga de la prueba, ante la expresa manifestación de la omisión de los deberes de protección de la demandada. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incumplió con su deber de protección para el desarrollo de las actividades laborales del demandante. Yerros que, según su decir, se dieron a causa de no haber valorado correctamente las historias clínicas del 15 de octubre de 2011, expedida por la Clínica de Occidente, ingreso por «Dolor Lumbar Agudo», el 3 de diciembre de 2012 con el cual se atiende el accidente de trabajo, emitido por la Clínica de ortopedia y accidentes laborales S.A., ingreso por «Trauma hombro izquierdo», 7 de diciembre de 2012 con el cual se atiende el accidente de trabajo, elaborado por la Clínica de ortopedia y accidentes laborales S.A., ingreso por «Tirón hombro izquierdo», 23 de abril de 2013 expedida por la Clínica de Occidente, ingreso por «Lesión Mano derecha»; 4 de octubre de 2015 en el que se puede evidenciar el historial de patologías y accidentes de trabajo del demandante, 13 de octubre de 2017 en donde se muestra el historial de Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 77 patologías y accidentes de trabajo del demandante, expedida por la IPS Virrey Solís. Igual denuncia el concepto de aptitud laboral de fecha 1 de enero de 2014, expedido por Asesorías y servicios en salud ocupacional con recomendaciones laborales, informe de consulta por dolor del hombro y mano derecha de fecha 28 de julio de 2014, expedido por el Policlínico del Olaya, informe de recomendaciones laborales expedido por SERVICOPAVA de fecha 9 de octubre de 2015, informe de resonancia magnética de columna lumbosacra de fecha 16 de octubre de 2016 expedida por la Clínica los Nogales, informe de reubicación y recomendaciones laborales expedido por SERVICOPAVA de fecha 16 de enero de 2017.
Del mismo modo, acusa la prueba pericial de pérdida de capacidad laboral efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la confesión del representante legal de la demandada Servicopava a instancia de la diligencia de interrogatorio de parte. En la demostración del cargo, comienza por recordar lo previsto por el artículo 216 del CST y lo considerado por el Tribunal para negar la indemnización plena y ordinaria de perjuicios, para luego sostener, en síntesis, que en «libelo demandatorio» sí se invoca la responsabilidad de la demandada en la comisión de circunstancias que conllevaron las diferentes lesiones permanentes del demandante en su salud, las que se generaron por los varios accidentes de trabajo padecidos por el actor, cuyas secuelas fueron Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 78 evidenciadas por la junta de calificación de invalidez, como las «relativas osteomusculares de miembros superiores y las de espalda o miembros intervertebrales».
Explica que aparece plenamente demostrado el nexo causal que el ad quem extrañó, pues dentro de «los soportes probatorios», se encuentra debidamente justificado en «las evidencias del reporte de accidente de trabajo incorporados a juicio, los resúmenes de historia clínica y evidentemente la conclusión pericial de su origen por la junta de calificación de invalidez».
XVII. LA RÉPLICA Avianca S.A., en esencia, se opone al éxito del cargo bajo el siguiente planteamiento: No le asiste razón alguna al censor pues el Tribunal en las pags. 37 (fl. 1562) a 38 (fl. 1562 vuelto) hace un análisis completo de este tema y de manera acertada indica que el actor solicita esa indemnización, pero “No obstante, en los fundamentos fácticos no individualizó los accidentes, ni expuso las circunstancias de tiempo modo y lugar en que pudieron ocurrir” y que “la Colegiatura carece de elementos que permitan siquiera establecer la configuración de accidentes, mucho menos avizorar elementos de causalidad imputables a las demandadas”, además que en el dictamen del 25 de agosto de 2020, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó la pérdida de capacidad del demandante como de origen común. XVIII.
CONSIDERACIONES Observa la Sala que el quinto cargo presenta graves deficiencias de orden técnico, que no es posible subsanarlas de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 79 extraordinario, pues de conformidad con el artículo 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.
Igualmente se ha señalado que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.
Las deficiencias a las que se alude se detallan a continuación: 1. El discurso puesto de presente por la censura, evidencian que el escrito es un típico alegato de instancia, pues efectúa un crítica genérica sin ocuparse de cada uno de los yerros fácticos endilgados para intentar demostrarlos, ni se refiere en la sustentación debidamente a las pruebas denuncias, sobre lo que muestra su contenido contra lo decidido en la segunda instancia; frente a lo cual, resulta oportuno señalar, que la casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, no se trata de una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 80 acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión. En similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto; oportunidad en la que precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. 2.- Si lo anterior no fuera todo, como bien lo pone de presente la réplica, el fallador de segundo grado precisó que si bien el demandante en la demanda inaugural, entre otras pretensiones, solicitó la indemnización plena y ordinaria de perjuicios prevista por el artículo 216 del CST, en «los Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 81 fundamentos fácticos no individualizó los accidentes, ni expuso las circunstancias de tiempo modo y lugar en que pudieron ocurrir» ni aludió a que «la Colegiatura carece de elementos que permitan siquiera establecer la configuración de accidentes, mucho menos avizorar elementos de causalidad imputables a las demandadas», lo cual se acompasa con la realidad, pues revisada la demanda inaugural se echa de menos las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudieron ocurrir los eventuales infortunios, de ahí que mal podía suponerlos como ahora lo quiere hacer ver la censura.
A lo anterior se agrega, que ahora en casación, se trae a colación un sinnúmero de presuntos accidentes de trabajo, que según el decir del recurrente ocurrieron por culpa de la empleadora, pero no se especifica cómo sucedió cada uno de ellos y cuáles fueron las omisiones concretas en que pudo incurrir la demandada para con ello atribuirle la culpa y el nexo de causalidad, es por esto, que mal puede desprenderse que el fallador de segundo grado incurrió en alguno de los dislates fácticos señalados por la censura.
Aquí importa recordar que esta corporación tiene adoctrinado que para ser viable la condena por indemnización plena de perjuicios, imperiosamente debe demostrarse que hubo culpa del empleador en la ocurrencia del hecho generador del daño, además de acreditarse los daños ocasionados y el nexo de causalidad. Así se precisó, entre otras en la sentencia CSJ SL4665-2018, donde se aludió: Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 82 Para que proceda una condena por indemnización plena de perjuicios con base en la culpa patronal, esta Sala ha considerado que el demandante no solo está llamado a demostrar que hubo culpa del empleador en el insuceso.
Como quiera que se imputa una responsabilidad subjetiva de naturaleza contractual, resulta menester demostrar la culpa del empleador, el daño o perjuicio ocasionado y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo: (…) la demostración de la responsabilidad plena y ordinaria de perjuicios exige la prueba del (i) daño originado por causa o con ocasión del trabajo;
(ii) la culpa suficientemente comprobada del empleador, y (iii) el nexo de causalidad entre el daño y la culpa, sin que ninguno de esos elementos sea susceptible de presumirse legalmente pues no existe una norma en el esquema de responsabilidad subjetiva de culpa probada que así lo indique. (CSJ SL14420-2014). Y es que ello es así, en tanto la citada responsabilidad no emana de la culpa objetiva, sino de la subjetiva, que de conformidad con lo previsto por el artículo 216 del CST, debe estar suficientemente comprobada, lo cual per se descarta su acreditación con planteamientos subjetivos que no tienen soporte probatorio alguno, pues no puede olvidarse que conforme a lo previsto por las normas adjetivas civiles aplicables en laboral por virtud del artículo 145 del CPTSS, quien persigue un derecho, debe demostrar el hecho que lo acredite.
Bajo este escenario, el cargo debe desestimarse. Sin costas en casación, en tanto el primero de los cargos resultó fundado. Radicación n.° 98522 SCLAJPT-10 V.00 83 XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de junio de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORBERTO VARGAS HORTA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO - SERVICOPAVA.
Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 20AF2EF73D5E7F8C756C9B870C9D5238D36C8343BDF4C23E986F96388AA43616 Documento generado en 2024-08-09