Radicación n.° 58354 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL2126-2018 Radicación n.º 58354 Acta 17 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA ELENA VELÁSQUEZ OSPINA, contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, al cual fue vinculada MARGARITA MARÍA SUÁREZ GALVIS.
I.
ANTECEDENTES Gloria Elena Velásquez Ospina solicitó se condenara al ISS a pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, por el deceso de Leonardo de Jesús Suárez Velásquez, a partir del 12 de mayo de 2005, junto con el retroactivo, incluidas las mesadas de junio y diciembre, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Expuso que convivió por más de 2 años con Suárez Velásquez, desde noviembre de 2002 hasta su muerte, el 12 de mayo de 2005; que su compañero permanente estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM, y a su deceso reclamó la prestación de sobrevivientes a la entidad accionada, quien por Resolución 3339 de 2007 se la negó bajo el argumento de que «para la fecha de su muerte, el fallecido AFILIADO, ya era pensionado», en cambio se la otorgó a Margarita María Suárez, en su condición de hija del causante.
Por auto de 19 de junio de 2007, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, dispuso citar a Margarita María Suárez Galvis como interviniente ad excludendum (fl. 14). El ISS se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe e improcedencia de intereses moratorios.
Señaló que no se acreditaban los requisitos exigidos por la ley para acceder al derecho deprecado, pues al hacer la verificación administrativa, a través de la Gerencia Seccional, estableció que la demandante solo convivió con el afiliado por dos años y medio, de suerte que no cumple con el requisito del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Admitió la fecha de la muerte y la calidad de afiliado de Suárez Velásquez, que la actora reclamó la pensión y que otorgó el derecho a la hija del afiliado; negó los restantes hechos (fls. 19 a 22). Margarita María Suárez Galvis, solicitó se declarara que la demandante no reúne los requisitos de ley para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes; que ella es la única beneficiaria de la sustitución de pensión de invalidez que le fue concedida por el ISS y que, «la suma de dinero reconocida y pagada por concepto de la sustitución de la pensión de invalidez y sobreviviente reconocida retroactivamente, corresponde en el 100% corresponde a mi representada (…).
Relató ser hija de Suárez Velásquez y Nubia Galvis; que a pesar de que se decretó la cesación de efectos civiles de su matrimonio católico, la expareja acordó continuar viviendo bajo el mismo techo, hasta tanto se liquidara la sociedad conyugal, lo cual se prolongó hasta el 8 de junio de 2004, momento en que su padre se fue de la casa para ser intervenido quirúrgicamente.
Aseguró que su progenitor no hizo vida en común en forma permanente y continua con Gloria Velásquez, «menos por un periodo de tiempo superior a dos años y dentro del periodo de tiempo contado desde el mes de noviembre del año 2002 hasta el día 12 de mayo de 2005»; que por Resolución 03339 de 19 de febrero de 2007, el ISS le concedió la sustitución de la pensión de invalidez, desde el 5 de enero de 2005 hasta el 30 de mayo de 2006, cuando terminó sus estudios universitarios (fls. 39 a 45).
Gloria Elena Velásquez no hizo manifestación expresa sobre las pretensiones de la interviniente (fls. 70 a 74). Formuló como excepción compartibilidad de la pensión; admitió la calidad de hija de la interviniente y la cesación de efectos civiles del matrimonio celebrado entre sus padres. Los demás hechos los negó. Expuso los mismos argumentos de la demanda principal.
El ISS no dio respuesta al escrito de la interviniente. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín el 26 de marzo de 2010, en la cual se absolvió al Instituto de las pretensiones en su contra. «Costas a cargo de la entidad demandada» (fls. 254 a 264). Por sentencia complementaria de 28 de enero de 2011 (fls. 277 a 279), el juzgado resolvió: a) Se declara que la señora Gloria Elena Velásquez Ospina no reunió los requisitos de ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la sentencia de 26 de marzo de 2010. b) Se declara a Margarita María Suárez Galvis, como única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Leonardo de Jesús Suárez Velásquez, siempre y cuando no existan otros beneficiarios de ley (…). c) Se declara que la suma de dinero reconocida y pagada por la sustitución de la pensión de invalidez y sobreviviente, corresponde en un 100% a la joven Margarita María Suárez Galvis, siempre y cuando no existan otros beneficiarios de ley (…) d) Se condena en costas en un 100% a la señora Gloria Elena Velásquez Ospina y a favor de Margarita María Suárez Galvis.
III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la apelación de Gloria Elena Velásquez Ospina, mediante la sentencia gravada, la de primer grado fue confirmada y se impusieron costas a la demandante. El ad quem no halló discusión sobre la fecha en que falleció Suárez Velásquez, ni que el ISS otorgó la pensión de sobrevivientes a Margarita María Suárez, pese a estar pendiente de resolverse la solicitud elevada por Gloria Elena Velásquez el 28 de noviembre de 2005; a continuación razonó: Bien, para resolver esta cuestión y al margen de la condición de PENSIONADO O AFILIADO que pudo ostentar el señor SUAREZ VELÁSQUEZ cuando falleció, la mayoría de esta Sala considera que el tiempo de convivencia en los de cinco (5) años (sic) anteriores a su muerte, es un requisito ineludible que debe cumplir la COMPAÑERA PERMANENTE para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, recordemos que la protección que busca la normatividad reguladora de este tema, no es más que la salvaguarda del núcleo familiar, y ello tan solo se consigue en la medida que se demuestre la vida en pareja, insistimos, sin deslindar el estatus de pensionado o afiliado.
Finalmente, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2003, rad 34323. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gloria Elena Velásquez Ospina, fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente persigue la casación total de la sentencia de segunda instancia para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y se acceda a las súplicas de la demanda.
Por la causal primera de casación, formula dos cargos, replicados oportunamente por el ISS, que serán resueltos de manera conjunta, dada la identidad en el elenco normativo denunciado y en la fundamentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 27 y 31 del Código Civil y 50, 141, 142 ibídem, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
Reproduce los artículos 27 y 31 del Código Civil, 13 de la Ley 797 de 2003 y un fragmento de la sentencia CC C-1094-03 y sostiene que de ninguna manera puede entenderse que cuando se trata de un afiliado, la ley exige cinco años de convivencia con antelación a su muerte, pues ese requisito, conforme a las normas y a la sentencia referida, solamente le es exigible a la cónyuge o a la compañera permanente, cuando se trata de un pensionado, pero no cuando, como en este caso, fallece un afiliado.
Exterioriza que con el deceso de un jubilado, la verificación de requisitos es un simple «problema de beneficiarios», donde no es necesario confrontar otros requisitos adicionales como densidad de cotizaciones, fidelidad con el Sistema, entre otros, «por ello la ley fue más rigurosa en la exigencia de un periodo superior de convivencia, para asegurar la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones (…).
Asevera que cuando la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del asegurado, la convivencia debe ser de dos años, pues cuando la pareja ha constituido una verdadera familia, bien por vínculos naturales ora jurídicos, es obvio que deba tener la protección constitucional. Asegura que como no existe controversia en torno a que la pareja acreditó más de dos años de convivencia, tiene derecho a la pensión, «teniendo en cuenta que ese es el término a que alude la norma en cuya vigencia acreditó el derecho».
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem, artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Señala que está fuera de discusión, porque así lo halló demostrado el Tribunal, y no se discute en el cargo, dado el sendero de ataque seleccionado, que la promotora del juicio convivió por más de dos años con Leonardo Suárez Velásquez.
Copia un aparte de la sentencia CC C-1094/03 y anota que cuando la Corte Constitucional examina una norma y la encuentra ajustada a la Constitución o la modula, tal examen debe ser respetado por los operadores jurídicos, por lo cual, cuando en dicho proveído esa Corporación aclaró: “ En primer lugar el régimen de convivencia por cinco años solo se fija para caso (sic) de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes” Lo que hizo, fue un control de constitucionalidad legítimo «y por ende está excluyendo que ese mismo requisito se aplique para el caso de los afiliados, porque así lo está diciendo expresamente, que solo aplica a los pensionados»; que en tales condiciones, se rebeló el Tribunal contra la ley y la decisión constitucional «morigerada» que permite que se exijan 5 años de convivencia cuando se reclame una sustitución pensional, pero cuando se trate de afiliados solo dos.
VIII. RÉPLICA Aclara que en vista de que ambos cargos están orientados por una misma vía, y que la sustentación, las normas denunciadas, y la finalidad son similares, formula réplica conjunta. Menciona que la demostración del segundo cargo no tiene vocación de prosperidad, pues, aunque lo orienta por vía directa y enuncia las normas presuntamente quebrantadas, «no hace la discusión para detallar cómo la sentencia se rebeló contra la norma o no la aplicó»; afirma que el Tribunal acertó al no conceder la prestación deprecada, toda vez que la actora no cumplió con el requisito que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; esto es, acreditar 5 años de convivencia continua con anterioridad a la muerte del afiliado.
IX. CONSIDERACIONES Para el Tribunal resultó indiferente la calidad de pensionado o afiliado de Leonardo de Jesús Suárez Velásquez, sencillamente porque al ser un hecho probado el día de su deceso, 12 de mayo de 2005, debía acreditarse, por quien pregona ser la beneficiaria del derecho, la convivencia en los 5 años anteriores a la muerte.
En tales condiciones, surge diáfano que el ad quem determinó que la norma aplicable a la controversia, era aquella vigente a la fecha de la muerte del afiliado, que no es otra que la Ley 797 de 2003, que exige 5 años de cohabitación, lo que se aviene al criterio de la Sala de Casación Laboral. Ahora bien, la censura se duele del juicio jurídico del colegiado, en tanto considera que se ha debido aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, pues con independencia de que el deceso del causante se diera en vigencia de la Ley 797 de 2003, por haber satisfecho con anterioridad a la entrada en vigencia de esta, los dos (2) años de convivencia que aquella exigía, fue esa la que debió aplicarse; arguye que el requisito de convivencia varía, en tratándose de un afiliado que fallece, pues en este caso es menester acreditar solamente dos años de convivencia, lo cual aconteció en el asunto analizado.
De tiempo atrás esta Corporación resolvió la controversia que aquí se presenta, en el sentido de adoctrinar que es la ley vigente a la fecha de la muerte del afiliado o pensionado la aplicable para el caso de pensiones de sobrevivientes; así lo reiteró en la sentencia CSJ SL866-2018: […] Desde ya se advierte por la Sala que en ningún yerro incurrió el tribunal.
El criterio de la Sala, como regla general, es el de que la norma que se debe aplicar para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha de la muerte del pensionado o del afiliado. Mayoritariamente ha considerado que es posible aplicar la norma inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, bajo ciertos supuestos relacionados con las cotizaciones, pero no con el requisito de la convivencia, para la cual se exige el tiempo requerido por la norma vigente al fallecimiento del pensionado o del afiliado, por lo que si el causante falleció el 24 de abril de 2003, la norma que regía la situación jurídica era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Y si dicho requisito pasó de dos a cinco años, la demandante debió acreditar este último tiempo. De otro lado, la discusión planteada por la censura acerca de que el tiempo de convivencia solo es predicable para el cónyuge o compañero (a) del pensionado fallecido, más no del afiliado, también ha sido definido por la Sala, como se observa, entre otras, no solo en la sentencia de casación en la que se apoyó el tribunal, sino en la CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770, en la que así razonó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.
En ese orden, queda claro que para exigir la garantía de que el núcleo familiar del causante no quede expuesto a padecer las consecuencias de la desaparición de su sostén económico, es necesario que se trate de una unión con las características de estabilidad y permanencia que la haga merecedora de tal protección. No sobra agregar que, un eventual fraude originado en convivencias de último momento, puede llegar a darse sea que se trate del fallecimiento de un afiliado o de un pensionado y que más allá que una lectura ceñida al texto de la norma, el entendimiento de un precepto legal debe pasar por el propósito del legislador y la preservación del bien jurídico que se pretende tutelar.
Como en el caso del que se ocupa ahora la Sala, el pensionado falleció el 12 de mayo de 2005, es decir en vigencia de la Ley 797 de 2003, en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al exigir cinco años de convivencia a quien en calidad de compañera permanente reclama la prestación, pues ese es el tiempo que consagra tal normativa. En tales condiciones, los cargos no prosperan.
Se impondrán a la recurrente las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, al cual se vinculó MARGARITA MARÍA SUÁREZ GALVIS.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00