Microsoft Word - No. 3 95566 C SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2125-2023 Radicación n.°95566 Acta 27 Bogotá, D. C., ocho (8) agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES – COLOMBATES S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga el nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró CONCEPCIÓN VANEGAS LONDOÑO a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Concepción Vanegas de Londoño demandó a Colombates S. A. y a Colpensiones con el fin que se declarara que tuvo un contrato laboral con la primera desde el 20 de octubre de 1959 hasta el 10 de enero de 1985 e igualmente Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 2 que desde el inicio de la relación hasta el 31 de diciembre de 1966, no se le efectuaron aportes a seguridad social.
En consecuencia, se le ordenara pagar el cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación al sistema de seguridad social durante ese lapso. Asimismo, se conminara a la administradora de pensiones a reliquidar y pagar la pensión de vejez conforme a lo contenido en el Acuerdo 029 de 1985 o en su defecto el 224 de 1966, junto con la indexación de tales rubros.
Como fundamento de sus pretensiones, enseñó que: i) nació el 23 de octubre de 1929; ii) laboró para Colombates S. A. desde el 20 de octubre de 1959 hasta el 10 de enero de 1985, fecha en la que no realizó aportes al ISS; iii) desde el inicio del vínculo hasta el 31 de diciembre de 1966, su empleador no le efectuó aportes a pensión; iv) mediante Resolución 00338 del 24 de enero de 1985, le fue reconocida una pensión de vejez con base en 929 semanas cotizadas, sobre un salario base de liquidación de $22.481 y una mesada inicial de $12.275, esto es, con una tasa de reemplazo del 54.6 %; v) solicitó a Colpensiones el cobro de las cotizaciones insolutas, quien informó que era deber del dador de empleo, su pago y; vi) requirió a la empresa para que le allegaran su historia laboral quien indicó que nunca ha sido trabajadora de la misma (f.º 34 a 38, cuaderno digital del juzgado).
Colombates S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a las alegaciones fácticas de la demanda, precisó que Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 3 eran ciertos el reconocimiento pensional del cual alegó que fue reliquidado por Acto Administrativo GNR 226521 del 1º de agosto de 2016, así como de la respuesta dada por la administradora del RPMPD, conforme a los documentos aportados.
En cuanto a los demás dijo que no eran ciertos unos y no le constaban otros. Propuso como medios exceptivos, los que denominó: «inexistencia de la obligación de la acción del derecho, cobro de lo no debido», prescripción, buena fe y la innominada (f.º 58 a 67, ib.). Colpensiones, se resistió únicamente a la condena en costas, en cuanto a los hechos precisó que no tenía conocimiento de los relativos a la relación laboral y aceptó los demás, conforme a los soportes allegados al libelo gestor.
Presentó como excepciones, las que nombró como: «inexistencia de la obligación de indexar o reliquidar la pensión reconocida», cobro de lo no debido, «buena fe de la entidad demandada», innominada y prescripción (f.º 74 a 77, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, mediante fallo del 13 de noviembre de 2020 (cuaderno digital de primera instancia), declaró:
PRIMERO: ABSOLVER a la entidad demandada COMPAÑIA Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 4 COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A, representada legalmente por la señora CATALINA MARIA TRUJILLO AGUILAR, o quien haga sus veces y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente por el señor JUAN MIGUEL VILLA LORA, o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la actora CONCEPCIÓN VANEGAS DE LONDOÑO, en su contra.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
TERCERO: Si esta sentencia no fuere impugnada […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 9 de septiembre 2021 (f.º 31 a 41, cuaderno digital del Tribunal), decidió: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, del 13 de noviembre de 2020, siendo demandante la señora CONCEPCIÓN VANEGAS DE LONDOÑO […], para en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR que la señora CONCEPCIÓN VANEGAS DE LONDOÑO identificada […] estuvo vinculada laboralmente con la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A., - COLOMBATES S.A.-, sin que se le efectuaran los aportes para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte por el período comprendido entre el 20/10/59 y el 31/12/66 ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS; teniéndose como fecha de afiliación a este último el 1/01/67.
SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A. -COLOMBATES, S.A.-, que una vez en firme esta providencia, le solicite a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- la realización del cálculo actuarial representativo de los aportes para pensión, correspondientes a la señora CONCEPCIÓN VANEGAS DE LONDOÑO […] por el período comprendido entre el 20/10/59 y el 31/12/66, a efectos que sea aplicado a su historia laboral.
El referido cálculo actuarial deberá desarrollarse con base en el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente para cada anualidad. Una vez se obtenga ese cálculo actuarial contará con un plazo no superior a un (1) mes calendario, para que se consigne ante Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 5 COLPENSIONES su valor.
TERCERO: Previa verificación del pago o giro del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, representativo de los aportes correspondientes a la señora CONCEPCIÓN VANEGAS DE LONDOÑO […] en los términos previstos en el numeral 2º de esta providencia, ORDENAR A COLPENSIONES RELIQUIDAR la pensión de vejez que viene disfrutando la señora VANEGAS bajo las disposiciones del Decreto 3041 de 1966, aumentando la tasa de reemplazo aplicable al salario base determinado al momento de la causación; para establecer el monto de la prestación. Lo anterior en proporción al tiempo convalidado.
CUARTO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada COLPENSIONES, sobre el valor del retroactivo pensional causado por las diferencias entre lo percibido por la pensionada y lo debido con anterioridad al 8/06/13.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- al pago del retroactivo pensional a que hubiere lugar por las diferencias encontradas entre lo pagado y lo debido por concepto de mesada pensional a partir del 9/06/13 a favor de la señora CONCEPCIÓN VANEGAS DE LONDOÑO identificada […], previo cumplimiento de los numeral 2º y 3º de éste proveído En lo que atañe al recurso de casación, precisó que resolvería sobre las consecuencias de la falta de cotizaciones por parte del empleador en los periodos en los que no existió cobertura del ISS y la procedencia de reliquidar la pensión de vejez «con fundamento en el tiempo que se pretende “habilitar” con el pago del cálculo actuarial a cargo de Colombiana De Empaques Bates S. A.».
Para resolver el primer aspecto, señaló: En forma liminar se destaca que, mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, y se estableció el seguro social obligatorio. Bajo un llamado de afiliación gradual según la cobertura de Instituto de los Seguros Sociales, pero subsistió el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran; conforme artículos 72 y 76 de esta Ley.
En lo pertinente que fuera la Resolución 831 de 1966 el instrumento Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 6 para efectuar el llamado de afiliación entre otras zonas del País, el Valle del Cauca a partir del 1/01/1967 para los patronos y trabajadores comprendidos en las actividades consagradas en el Acuerdo 224 de 1966, como lo refiere la demandada COLPENSIONES, situación ilustrada y considerada por la Honorable Corte Suprema de Justicia en Casación Laboral.
De esta manera citó la decisión CSJ SL046-2020 y aclaró que aunque la demandante se hubiere alcanzado a pensionar, no impide que pueda reclamar el pago de los periodos en los que no se realizaron cotizaciones por parte del empleador como se previó en fallo CSJ SL3028-2020 y CSJ SL207-2021, en las que se hizo énfasis en la obligación patronal de cubrir aquellos lapsos.
Posteriormente indicó que: Descendiendo al caso en concreto, no existió controversia en cuanto a que la señora MARÍA CONCEPCIÓN VANEGAS fue pensionada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante Resolución 00338 de 24/01/85, a partir del 24/10/84 bajo los presupuestos normativos del Decreto 3041 de 1966, así como tampoco que la prestación fue reliquidada por COLPENSIONES en la Resolución GNR226521 de 1/08/16 aclarada (fl.10-15), aumentado el número de semanas a tener en cuenta tomando como fecha de afiliación por COLOMBATES S.A. al ISS el 1/01/67, de conformidad con la prueba documental arrimada al plenario que integra la carpeta administrativa de la pensionada y donde se observa el resumen de semanas cotizadas.
No obstante, el litigio se contrae en aquel período, en el que estando vinculada la nombrada con COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A., no fue afiliada por su empleadora al ISS a fin de subrogar el riesgo de vejez, y que estando al servicio de la encartada debió tenerse en cuenta por la entidad de seguridad social para otorgar efectos pensionales, en atención al precedente jurisprudencial en cita, previa cancelación del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social.
En lo relacionado, que se alcance a verificar que entre el 20/10/59 y 31/12/66 el ISS no ofrecía cobertura para el Valle del Cauca, tal y como se desprende del contenido de la Resolución 831 enunciada por COLPENSIONES, y que para la Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 7 primera de las calendas el vínculo contractual laboral naciera entre la señora MARÍA CONCEPCIÓN VANEGAS y COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A, permaneciendo de manera ininterrumpida hasta la fecha de su retiro.
(fl.3-5). Aunado a ello, acotó que conforme a la providencia CSJ SL1169-2018, los principios de seguridad social como integralidad y universalidad, son los vigentes al momento en el que se causa la prestación reclamada y no al instante de la omisión. Sostuvo que si bien la prestación no se efectuó en vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993: […] la interpretación jurisprudencial y el entendimiento que se le ha dado a dichos preceptos dentro del contexto de la “habilitación” frente a aquellas pensiones que pasaron a integrar el régimen de transición traído por el artículo 36 de la Ley 100 de 1933 y que en su momento fueron fuente originaria de derechos, como el caso del Decreto 3041 de 1966 para la hoy demandante, permite concluir que las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador a través de cálculo actuarial se flexibilizaron, dado que no existe motivo alguno para excluirlos respecto de aquellas pensiones, sea cual fuere la causa de la omisión, siendo posible tenerlos como efectivamente cotizados o sufragados.
Máxime cuando la reclamante no se encuentra dentro de aquellas situaciones contempladas por los artículos 59,61 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y que los titulares de dichas prestaciones causadas bajo los mentados presupuestos normativos, son los que están más expuestos a enfrentar los problemas de falta de afiliación debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social.
Lo anterior conforme a lo sentado en proveído CSJ SL394-2020. Luego, manifestó que al ser procedente el pago de la reserva y no existir duda de la relación de trabajo, había Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 8 lugar a condenar al cálculo actuarial de los periodos omisos desde el 20 de octubre de 1959 al 31 de diciembre de 1966, teniendo como base el salario mínimo al no existir soporte del ingreso mensual de la demandante, de modo que ordenó su desembolso y a Colpensiones a reliquidar la prestación, la cual se reconocería solo hasta que este se hiciera efectivo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colombates S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la «casación total» la decisión de segundo grado y constituida la Corporación en tribunal de instancia, confirme la inicial (f.º 7, demanda de casación cuaderno digital de la Corte).
Subsidiariamente, solicita: […] la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada, para que en su reemplazo y en sede de instancia se revoque parcialmente la del a quo, en cuanto absolvió a mi representada del pago de las cotizaciones indexadas, y en su lugar, se condene a éstas, en el porcentaje que le correspondía al empleador, y se provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones y se estudiarán conjuntamente, dado Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 9 que tienen un fin similar y denuncian el mismo elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997.
Precisa que como lo dijo el Tribunal, entre el 20 de octubre de 1959 y el 31 de diciembre de 1966, no existió cobertura del ISS para el Valle del Cauca y que la empresa afilió a la demandante el 1º de enero de 1967. Define que este caso es diferente a los abordados por la esta Corte ya que todo el tiempo de servicios reclamado por la demandante es anterior a la entrada en vigor del sistema de seguridad social en dicho departamento.
Asevera que erró el colegiado al ordenar el pago de los aportes, toda vez que se estaría contra un principio lógico elemental en el cual ninguna persona está obligada a lo imposible, es decir: Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 10 […] no reconoce el Tribunal que la circunstancia de no haber entrado en vigencia tal sistema de seguros sociales hacía imposible el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por parte del Empleador durante el lapso admitido por el juzgador y también la obligación de pago de cálculo actuarial porque ella tampoco estaba instituida ni como deber ni como fuente de sanción. La errónea hermenéutica del Tribunal de las normas enunciadas en la proposición jurídica, lo llevó a considerar que dado que era posible realizar posteriormente las cotizaciones al ISS durante el período pretendido, era dable jurídicamente ordenar a mi representada el pago de los aportes reclamados, lo que equivale a que el Tribunal derivó impropiamente una obligación a cargo de mi representada quien no era la responsable de la administración de dicho sistema el cual, vale la pena resaltar, ni siquiera había entrado a regir en el Valle del Cauca en el período comprendido entre el 20/10/59 y el 31/12/66.
Aduce que conforme a lo dispuesto en los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la subrogación del riesgo pensional era solo para aquellos trabajadores que hubieren contado con 10 años de servicios, pues de lo contrario no habría derecho a tener en cuenta esos lapsos, para las prestaciones a cargo de la entidad.
Por lo que era solo para este tipo de trabajadores que existía el deber de realizar las cotizaciones correspondientes y agrega que: El criterio jurisprudencial aplicado por el Juez Colegiado se refiere a tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria pero en los que ya se había expedido el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, pero el presente caso versa sobre tiempo de servicios que se produjo mucho antes de la expedición de dicho reglamento y en vigencia de una ley que no había fijado las condiciones y requisitos para iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
Por el contrario, se reitera, los trabajadores que en ese momento no tenían siquiera 10 años de antigüedad fueron excluidos del sistema y no tienen nada que ver con una pensión a cargo del Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 11 ISS, porque si por mandato legal expreso fueron incluidos solo los de 10 años, no podían incluirse también los de menos de ese lapso, porque es elemental que inclusio unios est exclusio alterius.
Interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 del CST porque la obligación pensional en él consagrada tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria que en el presente caso nunca acaeció porque el contrato de trabajo terminó antes de que se expidiera el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
Cita el contenido de la decisión CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25759, para sostener que esa es la verdadera intelección de la norma. Reitera que la Ley 90 de 1946, no contempló una obligación de provisión sin que pudieran aplicarse los preceptos de la Ley 100 de 1993, la cual además, solo establece el pago de la reserva actuarial para los contratos vigentes al momento de entrada en vigor de esta disposición, por lo que se trata de una circunstancia consolidada en favor de la empresa.
Dice que a esta conclusión se llegó en decisión CC C506-2001, de la que transcribe algunos apartes, recalcando su preponderancia en el ordenamiento jurídico. Luego indica que esa fue la posición de esta Sala en providencias CSJ SL, 9 sep. 1982, «29571 […] de 22 de noviembre de 2007» y « 32639 de 27 de octubre de 2009», reproduciendo su contenido.
Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 12 Con lo dicho concluye: De haber interpretado en correcta forma las normas aplicables, habría advertido el ad quem que no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados con antelación a la expedición e implementación del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte que solo fue expedido con el Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 del mismo año).
Así mismo, de haber acogido la exégesis cabal, habría comprendido el juzgador que las normas del sistema general de pensiones de la ley 100 y las posteriores, solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o en vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación retroactiva de cotizaciones, aprovisionamiento o cálculo actuarial, lo que riñe abiertamente contra un estado social de derecho y en general contra los valores más caros de un estado democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas preexistentes (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa al ad quem de violar por la senda de puro derecho, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 y 3º del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 2º del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997.
Como fundamento de este, establece que el juez de apelaciones hizo uso de una norma que no gobernaba el caso, ya que se ordenó un pago desproporcionado, irracional e ilegal, pues de 1959 a 1966 no existió el concepto de cálculo Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 13 actuarial, contrario a las decisiones CC T784-2010 y CC T712-2011 que ordenaron únicamente el desembolso de aportes a seguridad social.
Sostiene que el canon «72 de la Ley 100 de 1993 (sic)» estableció reglas específicas de transición, en las que el aporte previo solo debía realizarse cuando se hiciera el llamamiento general e individual de la afiliación a fin de subrogar el riesgo de vejez y añadió: En la legislación anterior que regulaba la pensión plena de jubilación, si el trabajador no completaba los 20 años no tenía derecho a ningún beneficio pensional.
Sin embargo, para el nuevo contingente de trabajadores que se afiliara al ISS sí fijó la Ley 90 un blindaje respecto de la normatividad que los reglamentos ulteriores dictaran, al prescribir que “En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.”, lo que lleva a concluir que quienes en ese momento no llevaban tal antigüedad, no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que por ese lapso inferior a 10 años de servicios los reglamentos ulteriores sobre pensiones otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad.
Destaca que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, reguló la transición del régimen patronal al de seguros sociales, para quienes tuvieren 10 años al momento de iniciarse el aseguramiento, compartida con la que otorgara el empleador, por los que no contaran con ese mínimo no tenían derecho, por lo que la aplicación de disposiciones ulteriores «constituye un salto de garrocha jurídica» y afirma: El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 14 de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición no consagra nada parecido al respecto, sino algo muy diferente: (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;
(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir “el aporte previo” para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos. La normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: (i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas;
(ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas y de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso. Conforme a lo relatado, reitera que es diferente realizar un aporte previo a una provisión futura, lo que lo hace desproporcionado e irracional, pues ese último concepto se refiere «al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión».
Luego hizo énfasis en el contenido del precepto 33 de la Ley 100 de 1993, que determina el cálculo únicamente para aquellos casos en los que el contrato estuviere vigente a la entrada en vigor de la norma, mas no para hechos anteriores y anota que: De esta manera, para efectuar un cálculo actuarial es indispensable que se apliquen las previsiones referidas en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, razón por la que no se podría realizar un “cálculo actuarial” para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 15 a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigencia de dicha ley y no respecto de aquellas que fenecieron incluso antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales.
Manifiesta que lo más equitativo a lo sumo es el pago de cotizaciones indexadas, debiendo pagarse el 75 % por parte del empleador y el restante del trabajador, como lo señala el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, como lo dispusieron las sentencias CC T492-2013 y CC T281-2020, que resaltaron que la omisión de aportes no fue un capricho sino por cumplimiento de lo reflejado en la Ley (ibid.).
VIII. RÉPLICA Colpensiones se opuso conjuntamente a la prosperidad de los cargos, al considerar acertado el actuar del colegiado, pues la ausencia de cobertura del ISS no es una excusa para que los empleadores omitieran el pago del cálculo actuarial correspondiente, aun cuando estuviera vigente o no la Ley 100 de 1993. Así mismo reiteró el contenido de la decisión CSJ SL1080-2023, en torno al surgimiento del deber de aprovisionamiento desde la expedición de la Ley 90 de 1946 (f.º 1 a 3, oposición Colpensiones, cuaderno digital de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES El censor se ocupa en sus embates a cuestionar por un Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 16 lado la interpretación del ad quem en torno a al deber de aprovisionamiento de periodos en los cuales no existió cobertura del ISS y por el otro la forma en cómo debe suplirse tal carga, esto es, si debe realizarse cálculo actuarial o pago de aportes y en qué proporción debe surtirse tal desembolso.
Previo a resolver los cuestionamientos, debe recordarse que dada la senda seleccionada en ambos ataques, no es objeto de cuestionamiento que: i) entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 20 de octubre de 1959 hasta el 10 de enero de 1985; ii) para el periodo comprendido entre el primer día de labores y el 31 de diciembre de 1966, no se efectuaron aportes ni se afilió al ISS a la demandante, porque en el departamento no había cobertura de esta última entidad y, iii) que la actora goza de una pensión de vejez.
Fijado lo anterior se pasa a dar respuesta a los interrogantes, de la siguiente manera: i) En relación a la obligación de la reserva actuarial en los periodos en lo que no hubo llamamiento a la afiliación: Esta Corporación de forma pacífica ha determinado que en asuntos como el sub examine, en aquellos lapsos en los que no operó el ISS, se mantuvo la obligación del empleador de realizar provisiones con miras a subrogar el riesgo ante dicha entidad.
Al respecto en decisión CSJ SL3823-2022, se precisó: Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre el punto, en providencia CSJ SL1551-2021, se afirmó: En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.
La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.
Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.
En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 18 De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
De esta manera, contrario a lo fijado por el censor, el hecho de que la trabajadora hubiere laborado en un lapso anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, no implica per se que no tuviere derecho al pago de los aportes correspondientes, pues tal obligación nace con lo preceptuado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, referente a aquellas entidades que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una prestación pensional, como lo es la recurrente, de conformidad con el entonces canon 216 del CST (CSJ SL4321-2022).
Al respecto, en decisión CSJ SL2584-2020, se instituyó: […] vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 19 a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.
En este orden, no se trata de una aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, sino del cumplimiento de disposiciones vigentes durante la totalidad de la relación laboral, las cuales fueron regulándose con el tiempo, sin que se crearan nuevas obligaciones a cargo de los empleadores ni se trate de circunstancias consolidadas e inamovibles. ii) En torno a la forma en la que debe pagarse el aprovisionamiento A fin de establecer la manera en la que se cumple con la obligación referida, la herramienta que otorga la legislación es el pago del cálculo actuarial, como se estableció por parte de esta Corporación en decisión CSJ SL1366-2023, de la siguiente manera: A juicio de la Sala la solución más adecuada a los intereses de los afiliados, además de ser la más coherente con los objetivos y principios del Sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes, es aquella en la que el empleador traslade a la entidad de Seguridad Social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en las sentencias CSJ SL Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 20 2353-2020, CSJ SL4292-2022, CSJ SL244-2023.
Ahora bien, en torno a la limitación contemplada en el canon 33 de la Ley 100 de 1993, acusada por el recurrente, es menester señalar que esta Sala de forma reiterativa ha sostenido que la limitación contenida en la norma referida debe inaplicarse por inconstitucionalidad, sin que ello implique trasgresión alguna a la sentencia CC C-506-2001, como se indicó en fallo CSJ SL5041-2021, de la siguiente manera: En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584- 2020).
Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 21 cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».
Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T- 665-2015).
Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. En ese orden, le incumbía a quien fungió como empleador, realizar el pago correspondiente al fondo de pensiones en que se encontrare vinculado el trabajador, sin que fuese aplicable el condicionamiento fijado en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
De otro lado, en relación con el porcentaje que debía asumir el dador de empleo, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).
Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 22 del cálculo actuarial.
Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””.
De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión. Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 23 su totalidad el valor de los ciclos adeudados, mas no una parte de ellos, de modo que no existió yerro alguno del Tribunal sobre ello.
No pasa por inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido mandatos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938- 2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [ ] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela.
El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)".
En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 24 trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…].
De esta manera se observa, que no existió dislate jurídico alguna por parte del fallador de alzada, por lo que no prosperan las acusaciones. Las costas en el recurso extraordinario estarán en cabeza de la parte recurrente y a favor de Colpensiones, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga el nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que CONCEPCIÓN VANEGAS LONDOÑO le instauró a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES - COLOMBATES S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Costas, como se indicó precedencia. Radicación n.° 95566 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.