CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2125-2020 Radicación n.° 71074 Acta 021 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA LAVERDE AGUILAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de diciembre de 2014, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Yolanda Laverde Aguilar demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones, Colpensiones, con el fin de que le fuera reconocido y pagado el retroactivo de la pensión de vejez causado, entre el 1 de julio de 2006 y el 30 de septiembre de 2010, junto con los intereses moratorios y/o la indexación de las condenas.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 11 de mayo de 1951, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2006; que prestó sus servicios a diferentes entidades del sector público y que contaba con 1711,71 semanas cotizadas; que mediante la Resolución n.° 030746 del 31 de octubre de 2008 la demandada le reconoció la pensión de vejez pero la dejó en suspenso hasta tanto acreditara el retiro de la entidad pública, por lo que mediante el Acto Administrativo n.° 017927 del 22 de septiembre de 2010 ordenó su pago en cuantía inicial de $906.701.
Finalmente, dijo que su último empleador, el Municipio de Medellín, realizó la novedad de retiro para el ciclo 6 de 2006. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que no le constaban, por lo que los sometió a debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y condenar el pago del retroactivo y de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de abril de 2012, Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 3 absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, de las pretensiones formuladas en su contra por Yolanda Laverde Aguilar, a quien condenó en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2014, confirmó la decisión proferida por el a quo. El tribunal estableció como problemas jurídicos determinar (i) si para tener derecho al disfrute de la pensión de vejez era necesario el retiro del servicio o si bastaba con el retiro del Sistema General de Pensiones;
(ii) si el reconocimiento de la pensión de vejez sin el retiro del servicio constituía una doble erogación del erario público; y, (iii) de proceder el retroactivo pensional, si era posible el reconocimiento de los intereses moratorios. Dijo que estaba por fuera de la discusión que: (i) el ISS le reconoció la pensión de vejez a Yolanda Laverde Aguilar, mediante la Resolución n.° 030746 del 31 de octubre de 2009 de conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y que la dejó en reserva hasta tanto acreditara el retiro del servicio; y, (ii) la entidad mediante Acto Administrativo n.° 017927 del 22 de septiembre de 2010, ordenó el ingreso a nómina a partir del 1 de octubre de 2010 en cuantía de $906.701.
Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 4 Para resolver el primer problema jurídico precisó que independientemente de la disposición normativa bajo la cual la señora Laverde Aguilar adquirió la pensión de vejez, tratándose de servidores de entidades oficiales del sector estatal, de acuerdo con el literal c) numeral 2 del artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, era necesario el retiro del servicio, pues el legislador de ese momento y el del Sistema General de Pensiones (inciso 2 del artículo 31 de la Ley 100 de 1993), determinó que para tener derecho al disfrute de la prestación, esto era requisito indispensable.
Indicó que de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en principio le asistiría razón a la apelante cuando afirmó que era suficiente el retiro del sistema, pero no aplicaba para los servidores públicos, pues la demandante continuaba laborando al servicio del «Municipio de Medellín» (f.° 7 a 10).
Así entonces, se tiene que para los servidores públicos, mientras permanezca el vínculo laboral no surge el derecho a disfrutar la pensión de jubilación o la de vejez, o sea que esta última comienza a percibirla cuando se ha establecido la terminación de su actividad laboral, no aconteciendo lo propio con la pensión de vejez, puesto que una vez el servidor cumple con los requisitos legales procede su reconocimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales, luego de subrogar total o parcialmente al empleador público en tal obligación, solo que, se repite, en eventos como este, el disfrute de la prestación se inicia una vez el empleado se retira del servicio como lo exige el citado art. 35, en correlación con el art. 75 y 76 del D.1848/1969, ya que estos no resultan contrarios a lo previsto por la L.100/1993, y ello lo ratifica el que el propio legislador en vigencia de dicho estatuto de seguridad social lo estableciera como presupuesto entre otros eventos, en el Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 5 art. 2° del D.2709/1994, cuando se trata de la pensión por aportes, prestación que es claro, procede dentro de los presupuestos del régimen de transición, que ha de ser igualmente asumida por la última AFP a la cual se encuentra vinculado el trabajador.
En este sentido, la decisión del Instituto de Seguros Sociales de reconocer la prestación económica a partir de ese momento, retiro del servicio, debe entenderse ajustada a los principios del Sistema de Pensiones, además que cumple con los preceptos atrás referidos, que dispone tal actuación. Decisión que tomó apoyándose en las sentencias CC C- 584-1994 y la CSJ SL 31796, 8 jun. 2008.
Para resolver el segundo problema jurídico señaló que: […] con lo anterior no se desconoce la viabilidad de percibir la pensión de vejez administrada por el Instituto de Seguros Sociales y una asignación proveniente de entidades de naturaleza pública, pues como bien lo señalan, entre otras las sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con rad. 28257 de sept. 12 de 2006 y 24062 del (2005) feb. 14 de 2005, con ponencia del Dr. Luis Javier Osorio López, y la providencia con rad. 35353 de mar. 1° de 2010 con ponencia del Dr. Gustavo Genecco (sic) Mendoza, estas erogaciones serían compatibles en la medida en que los dineros administrados por el Instituto de Seguros Sociales, no tienen naturaleza pública, sino parafiscal, acogiéndose así parcialmente uno de los argumentos expuestos por la censura, pero frente a lo que valga reiterar, no constituyó el fundamento de la A quo para desestimar el retroactivo demandado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «[…] 4 inciso 2° de la Ley 797 de 2003, 128 de la Constitución Nacional, 19 de la ley 4° de 1992, 47 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1, 2 y 5 del Decreto 433 de 1971, 1 del Decreto 2148 de 1992, 25, 52, 90 y 283 de la ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 31 de la Ley 100 de 1993».
Para la demostración del cargo inició explicando la diferencia entre salario y pensión y señaló que de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política, nadie podía recibir más de una asignación del tesoro público, pero las pensiones que tenía a su cargo la demandada no ostentaban tal característica según lo estatuido en los Decretos 1650 de 1977 y 433 de 1971 y lo dicho por esta corporación en la sentencia CSJ SL 28257, 12 sep. 2006, la cual transcribió en extenso.
Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 7 Finalizó con un acápite que denominó «RETROACTIVO Y RETIRO DEL SERVICIO. RECOINALIZACION (SIC) DEL GASTO PUBLICO (SIC)», en el cual resaltó que no era necesario reportar la novedad de retiro para percibir la pensión de vejez, para lo que hizo alusión a la sentencia CC C-529-2010 que estudió la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, pues la prestación se causa una vez se cumplen los requisitos legales para acceder a ella.
VII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, toda vez que el ad quem tomó su decisión con base en las normas y jurisprudencia vigente al caso, y a la demandante no le asistía derecho al reconocimiento y pago del retroactivo pensional, pues su retiro del servicio se dio a partir del 31 de agosto de 2010. VIII.
CONSIDERACIONES El tribunal fundamentó su decisión en que el legislador exigió a los servidores públicos, que se retiran del servicio para poder acceder a la pensión de vejez, tanto en prestaciones reconocidas con la Ley 100 de 1993 como con normativa anterior a ella; pero no porque hiciera parte del erario público, pues de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, quedó claro que tales ostentan la característica de parafiscales.
Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 8 La censura radicó su inconformidad en que no se podía negar el reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el momento mismo del cumplimiento de todos los requisitos legales bajo el argumento de que estaba prohibido percibir doble asignación del erario público, pues los dineros en pensiones cancelados por la demandada no tenían tal connotación. Así las cosas, para la sala es evidente que atacó pilares de la sentencia que no correspondían, pues el tribunal fue claro en explicar que los recursos financieros con los cuales Colpensiones cancela las prestaciones del Sistema General de Pensiones no eran del erario público, sino de carácter parafiscal, y para ello se apoyó en decisiones emitidas por esta corporación. Igual sucede con el argumento de que no era necesario el retiro del servicio para percibir la pensión de vejez, situación que no fue discutida en ninguna de las instancias, tanto así que, en el hecho quinto de la demanda, dijo que el Municipio de Medellín había presentado la novedad de retiro para el ciclo 6 de 2006.
Por lo tanto, dejó por fuera los pilares fundamentales de la sentencia impugnada, pero a pesar de lo anterior, esta sala ha dicho de manera reiterada, en relación con el disfrute de la prestación de vejez o de jubilación, que conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones.
A su vez, también ha determinado que, en el caso de los servidores Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 9 públicos, es necesario el retiro de la entidad oficial porque el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 establece la incompatibilidad de recibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez (CSJ SL16083-2015, SL10671-2016 y SL163-2018).
No obstante, sobre la desafiliación del Sistema General de Pensiones, esta sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración. Ello, se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;
SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1 sep. 2009;
SL 39391, 22 feb. 2011; SL15559-2017). En el sub lite, si bien es cierto que la demandante se retiró del sistema para el ciclo de junio de 2006 (f.° 17), no lo es menos que continuó laborando al servicio del Municipio Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 10 de Bello (f.° 10), hasta el 31 de agosto de 2010, siendo esta una de las exigencias para que los servidores públicos disfruten de la pensión de vejez, tal y como se ha sostenido en la sentencia CSJ SL 34685, 1 feb. 2011; reiterada posteriormente, en las decisiones SL 49236, 24 abr. 2012, CSJ SL1092-2019 y SL230-2020, entre otras.
En la primera, se indicó: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.
Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aún en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.
Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.
Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 11 “Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha, sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004.
Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad. Por tanto, la sala advierte que la demandante, como servidora pública, sólo podía disfrutar de la pensión de vejez, una vez acreditara el retiro del servicio y no desde el momento en que se causó la prestación o fuese retirada del sistema de pensiones.
Así las cosas, el ad quem no incurrió en la infracción legal denunciada. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro Radicación n.° 71074 SCLAJPT-10 V.00 12 del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA LAVERDE AGUILAR en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ