SL2124-2023 — Corte Suprema

SL2124-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2351 de 1965Decreto 2400 de 1968Decreto 2400 de 1978Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 344 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - El empleador está facultado para suspender el pago de aportes al sistema general de pensiones cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales, pero está en la obligación de informarle previamente que tal determinación puede alterar la cuantía de la prestación pensional, a fin de que este decida si desea o no hacer uso de la opción de continuar cotizando Tesis: «i) Respecto del segundo cargo Pues bien, en lo que hace al aspecto jurídico ha de señalarse que la problemática propuesta por la censura ya fue definida por esta corporación en sentencia CSJ SL2556-2020 dentro de un proceso seguido contra las mismas entidades convocadas al presente litigio, donde se analizó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y, en lo que aquí interesa, estableció que el empleador tenía la facultad de suspender el pago de los aportes a pensión, siempre y cuando, contara con la autorización del afiliado y, previa a esa manifestación, le hubiera informado sobre las consecuencias que podía generarle. En efecto, en esa decisión, se dijo lo siguiente: "Por otro lado, es conveniente precisar que, si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros no puede ejercerse unilateralmente, ni mucho menos puede tener el efecto de vaciar de contenido el derecho del trabajador a optar por continuar cotizando al sistema. La buena fe es un principio general del derecho, un principio constitucional (art. 83 CP) y un principio del derecho laboral que encuentra expresa consagración en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, ha sido definida por la jurisprudencia del trabajo como el “equivalente a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de “mala fe”, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud” (CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en CSJ SL12854-2016). La buena fe tiene una proyección transversal que permea todas las actuaciones de los sujetos de la relación de trabajo e implica que en todo el iter contractual, las partes deben guiarse conforme parámetros de corrección, confianza, transparencia y lealtad. Así mismo, este postulado impide tener como referente de conducta exclusivamente el propio interés, en cuanto obliga a valorar también al interlocutor como sujeto moral. Precisamente, este deber de respeto hacia el otro, obliga a las partes del vínculo contractual a satisfacer unos estándares de transparencia y de información, que implica en relación con el empleador, el deber de facilitar y darle a conocer al trabajador todas las decisiones, datos e información relevante sobre su situación laboral, sobre todo, cuando la ausencia de esa información puede generarle un perjuicio o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad. A la luz de lo explicado, si bien el empleador puede dejar de cotizar al sistema general de pensiones cuando el trabajador cumple los requisitos pensionales, está en la obligación de informarle previamente a fin de que este decida si desea o no hacer uso de la opción de continuar cotizando. De lo contrario, la facultad consagrada en su favor en el inciso 3.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se tornaría nugatoria si el empleador de forma unilateral e inconsulta así procede. Adicionalmente, en virtud de la buena fe contractual, y con el fin de que el trabajador pueda ejercer la opción de manera informada y consciente, el empleador que pretenda suspender el pago de aportes al sistema de pensiones, conforme lo previsto en el inciso 2.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, previamente deberá advertir al trabajador que tal actuar puede alterar el monto de la prestación. Ello, si se tiene en cuenta que por su posición socioeconómica y educativa, muchas veces los trabajadores desconocen el significado y alcance de una decisión de esta magnitud, de allí que la advertencia sobre la eventual afectación de la pensión sea un contenido lógico y mínimo derivado del deber de informar. […] En conclusión: (1) Como uno de los pilares fundamentales del Sistema General de Pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 obliga a afiliados, empleadores y contratistas, a cotizar al sistema general de pensiones, en los porcentajes previstos en la ley mientras subsista la relación laboral o de prestación de servicios. (2) La obligación de cotizar cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales. (3) A pesar de lo anterior, el trabajador y el empleador pueden optar por seguir cotizando, lo que significa que la decisión adoptada por cualquier de los dos es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde. (4) El empleador está facultado para suspender el pago de aportes al Sistema General de Pensiones con la expresa aquiescencia del trabajador y previa información de que tal determinación puede alterar la cuantía de la prestación pensional, para que la opción que este ejerza sea verdaderamente libre y consciente de las eventuales consecuencias jurídicas de su decisión". El anterior criterio, se reitera nuevamente, porque no existen razones válidas para estimar una solución diferente a la allí anotada». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - Una vez el trabajador reúna los requisitos mínimos pensionales, el empleador no puede unilateralmente dejar de cotizar al sistema pensional, pues debe consultar la aquiescencia del trabajador, en caso que este decida continuar cotizando, el pago de los aportes no es de su cargo exclusivo Tesis: «Precisamente, para arribar al entendimiento que se le otorgó al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, se consultó su texto, pero se armonizó, también, con disposiciones de rango superior, relativas al principio de la buena fe y de transparencia y en ese orden el empresario debe contar con la autorización explícita de su subalterno para dejar de hacer las respectivas cotizaciones en seguridad social en pensiones, porque la prestación se puede ver incrementada con nuevos aportes, de darse la continuidad del contrato más allá del momento en que se enlazan los presupuestos legales para adquirir el estatus de pensionado. Conforme a lo anterior, emerge que el juez plural acertó jurídicamente al considerar que EPM estaba en la obligación de seguir cotizando al sistema a partir del momento en que el demandante reunió los requisitos de pensión y siguió laborando, toda vez que no contaba con la aquiescencia del trabajador para abstenerse de hacerlo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA BUENA FE » CONCEPTO PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - La ley no contempla que el afiliado que desea seguir cotizando luego de cumplir los requisitos pensionales deba asumir la totalidad del costo de los aportes, ni mucho menos exime al empleador de su deber de contribuir al sistema en el porcentaje que por ley está obligado Tesis: «ii) Frente al primer cargo Aclarado lo anterior, se pasa al estudio de los elementos de juicio que el censor acusa en el primer cargo y, de esta manera establecer si, contrario a lo que indicó el juez de apelación, estos no desvirtuaban la obligación legal referida, los cuales se pasan a estudiar de la siguiente manera: a. De la comunicación con fecha 4 de enero de 2013 (f.º 251) Ha de señalarse que la comunicación del 4 de enero de 2013 (f.º 251) suscrita por el jefe de Unidad de Protección Social de la accionada, dirigida al promotor de la acción, se indicó: [...] En ese contexto, el juez plural estimó que con dicha documental no se cumplía el procedimiento establecido por la jurisprudencia de esta Sala, máxime que le impuso al accionante un plazo para manifestar si continuaba aportando de forma voluntaria. Evidencia la Sala que la probanza referida lejos de dar respaldo a la argumentación de la censura, la desvirtúa, pues el texto denunciado da cuenta de que, contrario a lo que entendió unilateralmente EPM, parte de la premisa de cesar con el aporte a seguridad social en pensiones, seguidamente le impone un plazo al actor para manifestar si desea continuar aportando al sistema, de ella no se puede inferir que el trabajador de manera expresa había autorizado a su empleador suspender el pago de las cotizaciones, como bien coligió el Tribunal». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al imponerle a la empleadora, la obligación de pagar los aportes pensionales causados entre el 1° de febrero de 2013 y el 30 de abril de 2015 - pues no existía prueba de que el demandante expresará su elección libre de no seguir haciendo el referido pago y de que la accionada haya informado previamente que tal determinación podría alterar la cuantía de la prestación pensional, a fin de que el demandante decidiera si deseaba o no hacer uso de la opción de continuar cotizando - Tesis: «b) Comunicaciones del 23 de abril y 24 de mayo de 2013 En las misivas referidas (f.º 252 y 266, ib) suscritas por EPM, dirigida al demandante de la acción, se lee lo siguiente: [...] Alega el censor que de haber apreciado el Tribunal las referidas pruebas habría entendido la “tácita de que la empresa realizara los trámites en su nombre y lograr por esa vía la pensión de vejez” el actor y su voluntad en tal sentido al no realizar manifestación alguna. Tampoco encuentra la Sala que aquellas constituyan una autorización expresa de demandante hacia EPM para exonerarlo de continuar con el pago de aportes; por el contrario, se requería de una prueba que diera cuenta de la elección libre del actor de no seguir haciendo el referido pago; así se precisó en sentencia CSJ SL5082-2020, en la que se señaló: "Por otra parte, a juicio de la Sala, el Colegiado de instancia respaldó el criterio del a quo conforme al cual la solicitud que realizó el trabajador afiliado para acceder al derecho pensional, materializó su voluntad de dejar de cotizar al sistema. Sin embargo, tal postura desconoce que en atención a los postulados de buena fe que debe irradiar a la relación laboral, la decisión del trabajador sobre este punto tiene que ser libre, consciente y completamente informada, tal como se indicó en el precedente judicial citado; y ello solo se predica si su empleador cumple el deber que tiene de informarle acerca de las consecuencias jurídicas que esa importante determinación puede acarrear en su situación pensional". De esta manera, como no hay prueba de que el accionante, entre el 1º de febrero y el 23 de abril de 2013, ni del 1º de febrero del mismo año al 30 de abril de 2015, periodos enunciados en el alcance principal y subsidiario respectivamente, hubiera comunicado expresamente a la pasiva su decisión de optar porque aquella no cancelara las correspondientes cotizaciones, resulta imperioso decir que tampoco erró el juez de la alzada cuando impuso la obligación de pagar los aportes desde la fecha en que el actor satisfizo los presupuestos legales para la pensión y, a partir de la cual, EPM cesó en dicha obligación. Se insiste en que no hay prueba de que la accionada hubiera consultado con su colaborador, si era voluntad de este último no seguir aportando para nutrir el IBL de su pensión, previa información de si tal determinación alteraba la cuantía de la prestación pensional, para que la opción ejercida por el trabajador fuese verdaderamente libre y consciente, en los términos explicados en el acápite anterior. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros endilgados por la censura y, consecuentemente, los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, VEJEZ O INVALIDEZ - Las características de la causal de terminación del contrato por justa causa por reconocimiento de una pensión Tesis: «Debe aquí destacarse, que esta Sala tuvo ya la oportunidad de pronunciarse respecto de los temas arriba mencionados, cuando al resolver un recurso de casación propuesto dentro de un proceso con similitud de supuestos fácticos y jurídicos emitió la sentencia CSJ SL2509-2017 reiterada en la CSJ SL3108-2019 y, más recientemente, en la CSJ SL2595-2021 donde al rememorar los primigenios razonamientos se condujo de la siguiente manera: "1.- Hermenéutica y características de la causal de despido derivada de la adquisición del status de pensionado por reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador. El artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que reformó el parágrafo 3.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece como causal autónoma de extinción del contrato de trabajo o de la relación legal o reglamentaria, el reconocimiento de la pensión de vejez: […] PARÁGRAFO 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. La anterior disposición normativa introdujo una nueva causal de despido fundada en el reconocimiento de la pensión de vejez, y respecto a la misma, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha precisado las siguientes características a saber: i) que la causal resulta aplicable en las vinculaciones laborales, tanto del sector privado como del público; ii) que para su configuración no solo se requiere el acto de reconocimiento de la pensión sino la efectiva inclusión en nómina de pensionados; iii) puede ser utilizada por el empleador en el momento que considere necesario o conveniente, cuidando de no transgredir el artículo 128 de la Constitución Política en el caso de los servidores oficiales y además, iv) que el empleador tiene la facultad de solicitarla y tramitarla en nombre de su trabajador. Estas características así se explicaron en sentencia CSJ SL2509-2017 reiterada en decisión CSJ SL3108-2019 donde se dijo lo siguiente […] Del contenido de este texto normativo se infieren pacíficamente las siguientes notas distintivas: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público. Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador. (ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le “sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”, aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C - 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que “además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”. En consecuencia, no basta con la notificación del reconocimiento de la pensión, sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo “podrá” que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador. Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. Con todo, no debe perderse de vista que en el caso de los servidores públicos no es posible “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley” (art. 128 C.N.). (iv) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión. (Subraya la Sala). De lo anterior, se infiere que la causal sub-examine se configura cuando al trabajador se le reconoce la pensión de vejez o jubilación y, a su vez, es incluido en nómina para pago de su pensión, tal como se precisó igualmente en sentencia CC C-1037-2003; esto, con el propósito de que no exista solución de continuidad entre la desvinculación laboral y el momento en que se empieza a pagar la prestación periódica, garantizándose que el trabajador no deje de percibir el ingreso que le prodigue su subsistencia. De otro lado, una vez se hayan satisfecho las condiciones aludidas, la norma otorga al empleador la posibilidad de usar la causal cuando lo estime conveniente y considere que su trabajador o servidor ha cumplido ya con su ciclo laboral en la empresa o entidad, es decir, no está sujeto a ninguna regla de inmediatez, quedando a su discrecionalidad ejercerla en cualquier momento. […] 3.- Comprensión de la no solución de continuidad entre la percepción del último salario y la primera mesada pensional. Para una adecuada interpretación de la causal consagrada en el Parágrafo 3.º del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, que admite como justa causa para terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria del trabajador, que cumpliendo con los requisitos para acceder al derecho pensional, le haya sido reconocido y notificado el respectivo derecho, debe tenerse en cuenta la modulación que, de la citada causal, hizo la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, cuando señaló que “no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos”. En ese orden de ideas, este alto tribunal emitió una sentencia aditiva disponiendo, para deparar la constitucionalidad de la norma contentiva de la causal sub-examine, “que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión”, lo anterior, a fin de garantizar la continuidad de los ingresos del trabajador por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado. Ahora bien, a efectos de acompasar el contenido de la previsión normativa -Parágrafo 3º. del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003- con lo dispuesto, de manera aditiva, en la sentencia constitucional aludida -C-1037 de 2003-, debe decirse que, cuando el empleador disponga terminar el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria con fundamento en la justa causa establecida en la citada norma del Estatuto de Seguridad Social, deberá garantizarse que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados. Esto último con el fin de que no se vea afectado el ingreso mínimo vital del trabajador. 4.- La aplicación de la citada causal de retiro del trabajador frente a la previsión de la permanencia hasta el retiro forzoso. Resulta pertinente, desde el umbral, precisar que en el sector público, tanto el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos anteriormente señalados, como, el arribo a la edad de retiro forzoso, constituyen en sí mismas, causales de retiro y de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal o reglamentaria, sin que sea válido u ortodoxo predicar que la última condiciona el ejercicio y efectividad de la primera o viceversa, salvo las excepciones que se consagran por la misma ley. Precisamente, resultan excepcionales en el sector público, los sistemas de carrera o de provisión de empleos especiales, que son regulados por normas estatutarias que no consagran el reconocimiento de la pensión de vejez como causal de terminación de sus formas de relacionamiento, pues, la permanencia de los servidores en sus cargos va a estar privilegiada de una especie de estabilidad relativa hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, salvo que el servidor incurra en alguna causal del retiro del servicio diferente al reconocimiento pensional. Luego entonces, en las formas de provisión de empleo no especiales, en el sector público, la edad de retiro forzoso no constituye un derecho de estabilidad absoluta en un respectivo cargo, esta se establece como una prerrogativa de permanencia en el servicio hasta el cumplimiento de la edad preestablecida por la ley, la cual una vez acaecida viene a constituirse como causal de desvinculación del servicio público, circunstancia que el alto tribunal de lo constitucional, encontró acorde con los fines consagrados en la Carta Fundamental -C-351 de 1995- al considerar que lo pretendido con esta medida es que “el Estado redistribuya y renueve un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades”. No se puede pasar por alto, que la misma Corte Constitucional en la plurimencionada sentencia C-1037 de 2003, también se pronunció de la siguiente manera: […] En este orden de ideas, el trabajo es un derecho individual y una obligación social que goza de especial protección estatal (art. 25 C.P.). Para hacer efectivo este derecho el Constituyente contempló en la Carta Política dos mandatos para el Estado colombiano. El primero de ellos es el contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”. El segundo de los mandatos aludidos impone al Estado, como director general de la economía, intervenir, de manera especial, para dar “pleno empleo” a los recursos humanos (art. 334 C.P.). […] 8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectivo el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan. Ahora bien, esta Sala tuvo la oportunidad de realizar un parangón entre las dos causales de retiro a fin de diferenciarlas y precisar su pertinencia, en efecto, en la sentencia SL700-2019 así se enseñó: […] La Corte no comparte los fundamentos de la acusación, porque si bien es cierto dicha normativa amplió explícitamente las causales previstas para la terminación justificada de todo tipo de vínculo laboral con el Estado, no es posible confundirla con la causal basada en la edad de retiro forzoso, como si fuera una sola o la misma, tal y como pasa a explicarse. La causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente a la llegada a la edad señalada por la ley, independientemente de que el servidor reúna o no los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez. Otra cosa es que, la jurisprudencia de las Altas Cortes, en relación con el uso de esta causal de retiro, conforme a las circunstancias propias de cada asunto, haya manifestado que la desvinculación de un servidor público por el cumplimiento de la edad máxima señalada por la ley, no puede hacerse de manera automática, generalizada ni indiscriminada, sino que debe efectuarse razonablemente, de acuerdo con las circunstancias particulares relacionadas con el derecho fundamental al mínimo vital, más en momento alguno significa que, llegada la edad de retiro forzoso, el servidor público pueda mantenerse indefinidamente en su cargo. Por su parte, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral de trabajadores y empleados tanto del sector público como del privado, siempre que sus destinatarios cumplan con los requisitos establecidos en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión, con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados. De hecho, la edad de retiro forzoso prevista para la época en la que sucedieron los supuestos fácticos del sub lite, establecida en 65 años -hoy en 70-, es diferente a las edades consagradas en la ley de seguridad social para arribar a la pensión en el régimen de prima media, esto es, 57 años para la mujer y 62 para los hombres. En conclusión, la edad de retiro forzoso es una causal de terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, autónoma e independiente de la consagrada en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 […]. (La negrilla es de la Sala)"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN O INVALIDEZ - El reconocimiento de la pensión de vejez efectuado por el Instituto de Seguros Sociales es constitutivo de una justa causa de despido y, el mismo, no genera el pago de ninguna suma indemnizatoria, por virtud de lo que al efecto prevé el Parágrafo 3 del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues dicha normativa contempla una causal de terminación de los vínculos laborales tanto de los trabajadores del sector público como del privado Tesis: «Análisis del caso. De los argumentos expresados, para la Sala, el sentenciador de alzada no incurrió en ninguno de los dislates que le endilga el censor en el cargo propuesto, por cuanto el reconocimiento de la pensión de vejez efectuado por el Instituto de Seguros Sociales al actor es constitutivo de una justa causa de despido y, el mismo, no genera el pago de ninguna suma indemnizatoria, por virtud de lo que al efecto prevé el Parágrafo 3° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues dicha normativa contempla una causal de terminación de los vínculos laborales tanto de los trabajadores de sector público como del privado, frente al cual puede hacer uso el empleador aquí demandado para finiquitar la relación contractual laboral con sus asalariados. De la misma manera, atendiendo la redacción de la preceptiva en referencia, de ella se infiere, que además de permitírsele al empleador la terminación del contrato de trabajo por justa causa, a raíz del otorgamiento de prestación de vejez al trabajador, en modo alguno condiciona esa facultad a que deba previamente obtenerse el consentimiento del empleado, tal y como lo pretende hacer creer el censor, so pretexto de estar amparado con la posibilidad de seguir realizando aportes para mejorar el monto y cuantía de su pensión de vejez. Ahora, la adecuada interpretación de la norma que admite como justa causa el despido del trabajador que cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional por vejez, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la sentencia CC C1037-2003, ha de conducirse más allá de lo estrictamente formal hacia la certeza de garantizar que la continuidad de los ingresos del asalariado no sufran interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado. En el presente caso, se puede observar cómo justamente la empresa demandada cuidó que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, de manera tal que al día de la terminación del contrato de trabajo se contaba, no solo con el reconocimiento de la pensión de vejez, pues, éste se había realizado sino, con la resolución que anunciaba su inclusión en nómina y disponía el pago de la primera mesada, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes ya gozando el extrabajador de su status de pensionado. Por lo expuesto, queda claro que el Tribunal no cometió el error jurídico alegado, y por lo tanto el cargo no prospera».

Microsoft Word - No. 2 92916 BG SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2124-2023 Radicación n.°92916 Acta 27 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JUAN GUILLERMO VÁSQUEZ VALLEJO y por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que instauró el primero en contra de la segunda, como a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Juan Guillermo Vásquez Vallejo demandó a la EPM y a Colpensiones con el fin que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera sociedad entre el 11 de Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 2 octubre de 1976 y el 31 de mayo de 2015; ii) la ineficacia y/o nulidad del acto administrativo, mediante el cual se dio por terminada la relación laboral; iii) la obligación de la EPM en constituir un título pensional por el periodo del 1º de febrero de 2013 a la fecha de su reinstalación. En consecuencia, se condenara a Empresas Públicas de Medellín a reintegrarlo a un puesto igual o superior al que ostentaba, con el pago de salarios y prestaciones sociales, a constituir un título pensional por el periodo del 1º de febrero de 2013 a la fecha de su retorno laboral; se ordenara a Colpensiones a recibir el cálculo actuarial e imputarlo a su historia laboral, la reliquidación de la mesada pensional, en forma retroactiva e indexada y las costas procesales.

De forma subsidiaria pidió se decretara la ineficacia y/o nulidad del acto administrativo referido; se condenara a EPM ESP a pagar la indemnización convencional o la legal, a constituir un título pensional por el periodo del 1º de febrero de 2013 al 31 de mayo de 2015 y se ordenara a Colpensiones a recibirlo e incluirlo a su historia laboral, la reliquidación de la mesada pensional, en forma retroactiva e indexada y las costas procesales.

En lo que interesa al recurso de casación, expuso que: i) nació el 21 de enero de 1958; ii) cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 17 de enero de 1978; iii) laboró para Empresas Públicas de Medellín en calidad de trabajador oficial, del 11 de octubre de 1976 al 31 de mayo de 2015; iv) la EPM reclamó su pensión de vejez sin que tuviera Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 3 conocimiento, por lo que Colpensiones la reconoció mediante Resolución GNR 19022 el 28 de enero del mismo año, conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, quedando condicionado el disfrute al retiro del servicio público; v) el 3 de febrero siguiente, su ex empleadora solicitó su ingreso a nómina de pensionados, que fue ordenado en acto administrativo GNR 136922 del 12 de mayo, con efectos desde el día 1º del mismo mes y año, por tanto, la finalización del contrato de trabajo es ilegal e ineficaz, ya que el empleador no contaba con la facultad de solicitar su inclusión en nómina de pensionados, pues tenía la posibilidad de continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso, por lo que procedía su reintegro.

Añadió que; vi) el 29 de mayo de 2015, la EPM ESP dio por terminada la relación laboral, de forma unilateral invocando el reconocimiento de la pensión de vejez y la inclusión en nómina de pensionados; vii) su empleador solo efectuó aportes a enero de 2013, desconociendo que el trabajador podía continuar cotizando, con el fin de mejorar el monto de la mesada pensional (f.º 5 a 20, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones referentes a la reliquidación de la pensión de vejez, hasta tanto se acreditara una modificación en la historia laboral producida por el empleador codemandado. En cuanto a los hechos admitió el natalicio del actor, la afiliación al sistema de pensiones y el contenido de los actos administrativos citados, de los restantes dijo no constarle.

Propuso en su defensa las Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 4 excepciones denominadas «inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez», «improcedencia de la obligación de pagar intereses moratorios», buena fe, prescripción y/o caducidad, imposibilidad de condena en costas y la genérica (f.º 166 a 175, ib.). EPM, se resistió a los pedimentos de la acción, en cuanto a las situaciones fácticas enunciadas en el libelo inicial, aceptó la edad del accionante, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones y la inclusión en nómina de pensionados a partir del 1º de mayo de 2015, conforme al contenido de los actos administrativos aportados, razón por la cual, dio por terminado el contrato de trabajo mediante acto administrativo del 31 de mayo de 2015.

Respecto de los demás los negó. Esgrimió como excepciones perentorias las de pago, carencia de acción y derecho sustancial para pedir, falta de legitimación por pasiva, prescripción, inexistencia sustancial del derecho, imposibilidad constitucional y legal de percibir doble asignación del tesoro público, existencia de justa causa legal para finalizar el vínculo laboral, carencia de acción y derecho sustancial para pedir por concepto de cesación de aportes, inexistencia sustancial de derecho al ajuste de cotización por pensión, novación, subrogación, «cotizaciones para efectos pensionales realizadas, de manera completa, en términos de la ley que regula la materia» (f.º 176 a 215, ib.).

Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, el 23 de enero de 2019, en la que decidió:

PRIMERO: Se DECLARA que entre el señor JUAN GUILLERMO VÁSQUEZ VALLEJO, […] y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, […], existió un contrato de trabajo, desde el 16 de enero de 1978 hasta el 31 de mayo del 2015, el cual terminó con justa causa legal, en los términos del parágrafo 3º, del artículo 9º, de la Ley 797 del año 2003.

SEGUNDO: Se ABSUELVE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP de las pretensiones relacionadas con la declaratoria de nulidad o ineficacia de la Resolución No. 201510032806 del 15 de mayo del año 2015, tanto principales, como subsidiarias TERCERO: Se CONDENA a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP a pagar en favor del demandante, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el cálculo actuarial correspondiente a los periodos retroactivos no cotizados por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, entre el 1° de febrero del año 2013 y el 30 de abril del año 2015, para este efecto EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN deberá solicitar a COLPENSIONES, la liquidación del cálculo actuarial, el cual deberá ser cancelado a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que COLPENSIONES liquide el cálculo actuarial, para el cual cuenta con el término de 30 días hábiles, a partir de la ejecutoria del presente fallo.

CUARTO: Se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a liquidar el respectivo cálculo actuarial, recibir su pago y proceder a la reliquidación de la pensión del demandante, teniendo en cuenta los periodos no cotizados, entre el 1° de febrero del 2013 y el 31 (sic) de abril del año 2015, teniendo en cuenta como ingreso base de cotización, los salarios que se relacionan en el anexo I del presente fallo.

QUINTO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a que una vez recibido el pago del cálculo actuarial ordenado en el presente fallo, proceda a la reliquidación de la pensión del demandante, reconociendo como valor de la reliquidación, la suma de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($18.640.845,oo) que comprende los reajustes causados entre el 1° de mayo del año 2015 y el 31 de diciembre del año 2018.

SEXTO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a seguir reconociendo y pagando al Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 6 demandante, a partir del 1° de enero del 2019, sobre la mesada que viene reconociendo, un reajuste en cuantía igual a $53I.674,oo, para una mesada de $3.797.495,oo, con los incrementos anuales autorizados por el Gobierno Nacional, por 13 mesadas.

SÉPTIMO: De las excepciones formuladas por la parte demandada, SE DECLARAN PROBADAS LAS DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, CARENCIA DE LA ACCIÓN Y DE DERECHO SUSTANCIAL PARA PEDIR EN RELACIÓN CON LA PRETENSIÓN DE REINTEGRO Y LA SUBSIDIARIA DE INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL O LEGAL. Igualmente la excepción de IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, propuesta por Colpensiones.

SÉPTIMO (sic): Se CONDENA en COSTAS a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN ESP, fijando como agencias en derecho la suma de DOS MILLONES DE PESOS M/L ($2.000.000,oo). Se abstiene el Despacho de condenar en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, según lo explicado en la parte motiva de esta Sentencia. (Negrillas y mayúsculas del texto original)( (f.º 327 a 329, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones del demandante y la EPM, así como en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de abril de 2021 (f.º 403 CD, ib), confirmó la providencia de primer grado. Estableció como problemas jurídicos a resolver: si procede modificar o revocar la sentencia de primera instancia, para lo que determinaría: a) si es ilegal la terminación del contrato de trabajo por parte de Empresas Públicas de Medellín ESP, al haberse reconocido pensión de vejez, con ingreso a nómina de pensionados; b) en consecuencia, si hay lugar al reintegro o la indemnización convencional; c) si el empleador se encontraba facultado, para dejar de efectuar aportes, al sistema de pensiones en Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 7 favor del promotor o si estaba obligado a consultarle, de manera previa, si era su voluntad continuar cotizando para mejorar el monto de la pensión de vejez o si decidía retirarse del sistema.

Luego de recordar lo señalado en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, referirse a las sentencias CC C1037-2003, CSJ SL3088-2014, CSJ SL10770-2017, CSJ SL2512-2019 y CSJ SL030-2021, precisó que el otorgamiento de la pensión de vejez constituye justa causa de despido, tanto en el sector privado como del público, la que requiere el acto de su reconocimiento, junto con la inclusión en nómina de pensionados y podía ser utilizada por el dador del empleo en el momento que considerara necesario o conveniente.

Añadió que la pensión podía solicitarla y tramitarla por este a quienes devenguen una pensión de vejez obligada por una administradora del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como a los beneficiarios de pensiones del régimen de transición pensional. Memoró lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el que se declaró exequible mediante sentencia CC C- 584-1997, para afirmar que permite al servidor público optar entre el derecho al trabajo o el disfrute de la pensión, pero si decide este último, estaría obligado a retirarse del servicio activo, pues no es posible disfrutar en forma simultánea de la prestación y del salario.

Encontró acreditado que: i) por solicitud de Empresas Públicas de Medellín ESP elevada el 1º de julio de 2014, Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 8 Colpensiones mediante Resolución GNR 19022 del 28 de enero de 2015 reconoció pensión de vejez al reclamante; ii) por Acto Administrativo GNR 136922 del 12 de mayo del mismo año se dispuso el ingreso a nómina de pensionados, para el idéntico mes, con pago en junio siguiente; iii) dichas decisiones que fueron notificadas al demandante en forma personal, según Actas del 22 de marzo y el 27 de mayo siguiente, respectivamente (f.º 21 a 29, ib), sin que realizara gestión alguna para hacerle saber a su empleador, su deseo de continuar laborando con la entidad hasta la edad de retiro forzoso; y iv) el 29 de igual mes y año el accionado, le comunicó al señor Vásquez Vallejo la terminación del contrato de trabajo, con desvinculación el día 31 siguiente, por haberse reconocido en su favor la prestación referida con inclusión en nómina de pensionados (f.º 30, ib).

En virtud de lo anterior, coligió que la decisión de finalizar el vínculo laboral por parte de Empresas Públicas de Medellín ESP, obedeció a una justa causa y se adoptó conforme a la normatividad, por lo que afirmó debía confirmar el fallo de primer grado en cuanto absolvió a la EPM de las pretensiones principales y subsidiarias, relacionadas con la declaratoria de nulidad o ineficacia del acto administrativo que dio por terminado el contrato de trabajo con el accionante.

De otro lado reprodujo lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, citó las decisiones CSJ SL2556-2020 y CSJ SL5082- 2020, para sostener que la facultad del empleador de Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 9 suspender el pago de aportes pensionales es válida siempre que cuente con la expresa aquiescencia del empleado de forma libre y voluntaria, informándole la determinación de dejar de aportar, porque puede alterar la cuantía de la prestación pensional, teniendo en cuenta además, su posición socioeconómica y educativa, muchas veces los trabajadores desconocen el significado y alcance de tal decisión. Verificó que el 4 de enero de 2013, Empresas Públicas de Medellín ESP, le comunicó al demandante, que: procedió a cesar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a partir del 1º de febrero de 2013, por haber cumplido las condiciones de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de vejez, citando para ello el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, Decreto 692 de 1994, recomendaciones de la Contraloría General de Medellín, jurisprudencia sobre la materia y Circular 1197 de 2002 de la Gerencia General de EPM; así mismo, que si era su deseo continuar cotizando, lo podría seguir haciendo en forma voluntaria y con la totalidad del aporte a su cargo, lo cual debía informar antes del 31 de enero de 2013, con el fin de registrar la novedad en la nómina (f.º 251, ib).

Así las cosas, tuvo por demostrado que el empleador incumplió el procedimiento señalado en la jurisprudencia de esta Sala, que debía ser acatada conforme lo establece los artículos 234 y 235 CP, así como la sentencia CC SU113- 2018, para que tuviera efectos la decisión de no continuar efectuando los aportes al sistema de pensiones, porque al Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 10 accionante le comunicó una decisión tomada de manera unilateral, sin tener en cuenta su voluntad frente a si dejaba de cotizar o de continuar haciéndolo.

Maxime si la mencionada misiva le dio plazo hasta el 31 de enero de 2013 para que expresara si seguiría aportando en forma voluntaria, indicándole que, en tal caso, asumiría la totalidad del aporte, lo que era procedente. Precisó que EPM arguyó en sus alegatos de conclusión que operaba la prescripción sobre los aportes reclamados, no obstante, no era en esa oportunidad procesal donde debió enunciar ese reproche sino en la apelación, sin embargo indicó que tratándose de la acción para reclamar el pago de cotizaciones omitidas por el empleador, no están sometidos a la prescripción extintiva total.

En el anterior contexto encontró ajustada a derecho la orden impuesta a Colpensiones, de liquidar y recibir el pago del cálculo actuarial, el cual debía incorporarse en la historia laboral del actor, en aras de contribuir a la financiación de las prestaciones económicas, derivadas del sistema; siendo procedente la reliquidación de la mesada pensional, con el ingreso base de liquidación de los últimos diez (10) años cotizados, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; teniendo en cuenta para ello, las aportaciones contenidas en el cálculo actuarial cuyo pago está a cargo de EPM ESP; observándose bien liquidados los valores liquidados por el Juzgado.

Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSOS DE CASACIÓN Presentados por JUAN GUILLERMO VÁSQUEZ VALLEJO y por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – ESP (EPM), concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver, por cuestiones de método, la Sala, en primer lugar, abordará el estudio del recurso presentado por la segunda dado que apunta a discutir la responsabilidad del pago de la condena, para luego estudiar el planteado por el actor.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – ESP EPM) Solicita case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto, […] CONFIRMÓ la condena en contra de EPM ESP, por concepto del cálculo actuarial correspondiente a los periodos no cotizados, entre el 1° de febrero de 2013 y el 30 de abril de 2015; para que, en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la sentencia condenatoria, (en tal concreto aspecto del cálculo actuarial), proferida por el a-quo, y se absuelva de tal concepto.

Subsidiariamente, se pretende con el recurso extraordinario, que la H. Corte. CASE PARCIALMENTE, la sentencia proferida por el Tribunal, en cuanto confirmó la condena a EPM, al pago de los aportes pensionales causados entre el 1º de febrero de 2013 y el 30 de abril de 2015, para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, modifique la sentencia proferida por el a-quo, y en su lugar, disponga que los aportes pensionales a pagar con destino a Colpensiones, solo serán los causados entre el 1º de febrero de 2013 y el 23 de abril de 2013, con la consecuente obligación del trabajador de pagar el 4% sobre los aportes respectivos de tal periodo, al tener igualmente obligación frente al sistema pensional.

Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre costas se decidirá lo pertinente (negrilla y mayúsculas del texto original) (f.º 3, demanda de casación cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales se resolverán conjuntamente, ya que denuncian la trasgresión similar del elenco normativo, presentan argumentos afines y persiguen el mismo objetivo.

VI. PRIMER CARGO Enrostra al juez de apelación de haber vulnerado la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003. Como errores de hecho, enlista: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa le había notificado al trabajador "una decisión ya tomada de manera unilateral", y, en consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la empresa efectivamente dio oportunidad previa al trabajador, (y previo a la desafiliación), para que manifestara su voluntad respecto de continuar realizando aportes voluntarios al sistema de pensiones. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que, dentro del interregno de tiempo que el empleador concedió al trabajador, para que manifestara su voluntad de continuar realizando los aportes voluntarios en pensiones, el trabajador no manifestó su voluntad expresa de seguir cotizando en pensiones, y, en consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del trabajador era la de no de seguir cotizando voluntariamente. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la inconformidad con la suspensión del aporte, solo fue expresada por el demandante cuando agotó la reclamación administrativa el día 04 de mayo de 2018, (esto es, con mucha posterioridad a la terminación del contrato, e incluso estando ya pensionado por el Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 13 riesgo de vejez); y, en consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del trabajador, mientras estuvo vigente el contrato, no era la de seguir cotizando voluntariamente. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que, mediante comunicación del 23 de abril de 2013, reiterada el 24 de mayo del mismo año, el empleador le informó al trabajador que se iniciarían los trámites de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y se le indicó que tendría todo el acompañamiento de la servidora especialista en el tema pensional; y, en consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del trabajador no era la de seguir cotizando voluntariamente, sino la de pensionarse. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa satisfizo unos estándares mínimos de transparencia y de información frente al trabajador, en el horizonte de la desafiliación al sistema de pensiones. Indica que los anteriores errores fueron consecuencia de la valoración equivocada de: -Documento del 04 de enero de 2013, (obrante a folios 251 del expediente principal), por medio de la cual el empleador le comunicó al trabajador de manera previa a la desafiliación, la intención de la futura cesación de aportes y la posibilidad de que informara la voluntad de continuar cotizando de manera voluntaria, además de la posibilidad de obtener asesoría sobre el tema con un profesional sobre la materia.

Y, por haber dejado de valorar las siguientes pruebas: - Documento contentivo de la reclamación administrativa, (obrante a folio 61 del cuaderno principal). - Documentos del 23 de abril de 2013 y el 24 de mayo del mismo año, (obrantes entre folios 252 y 266 del cuaderno principal), por medio de los cuales la empresa le comunicó al trabajador que la empresa había iniciado los trámites pensionales a su nombre, y que, de requerir asesoría especializada, la empresa la suministraría. Acota que el Tribunal se equivocó de forma evidente al valorar la Comunicación que dirigió al accionante el 4 de Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 14 enero de 2013, en la que lo conminó a que «si su deseo es continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo podrá seguir haciendo en forma voluntaria», lo que debería ser informado antes del 31 del mismo mes y año además se le indicó que si tenía dudas en punto a lo relativo a su pensión le otorgaría la información necesaria, por lo que se acreditó que previo a la desafiliación realizó la consulta al actor sin que para el plazo otorgado manifestara si le apetecía seguir aportando a seguridad social, reporte de novedad que fue hasta el 1º de febrero siguiente, por lo que no fue una decisión unilateral y mucho menos inconsulta.

Asegura que el colegiado confunde la pretensión de desafiliación futura con la decisión como tal, pues aquella ocurrió cuando reportó la novedad que fue hasta el 1º de febrero siguiente, cuando el actor no manifestó en forma alguna si deseaba continuar aportando o no al sistema. Precisa que mientras estuvo vigente el contrato de trabajo el demandante no evidenció manifestación alguna sobre su voluntad de reactivar el aporte pensional, sino hasta que presentó su reclamación administrativa el 4 de mayo de 2018.

Acotó en sustento al alcance subsidiario que en las comunicaciones del 23 de abril y 24 de mayo de 2013 (f.º 151 y 266) se le informó al promotor que iniciaría los trámites de reconocimiento y pago de su pensión de vejez y se le daría el acompañamiento para ello, sin que se opusiera por lo que encontró «una voluntad táctica de éste de pensionarse y de Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 15 manera alguna de seguir cotizando de manera voluntaria», por lo que el cálculo actuarial debió limitarse al periodo comprendido del 1º de febrero al 23 de abril de 2013.

Luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL1582- 2018, insiste en que, consultó al trabajador previo a la desafiliación como se explicó, lo que ameritaba una «solución proporcional y coherente valorativamente, sin que se puedan excluir elementos probatorios y fácticos relevantes», pues lo contrario conduciría a llegar a «soluciones incompatibles desproporcionadas y desalineadas».

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente, en el sub motivo de interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003. Previo a la sustentación de la acusación, pide a la Sala que «la línea jurisprudencial de la Corte, sea reevaluada, para que en su lugar se regrese a la línea interpretativa que con anterioridad tenía la Corte».

Luego de trascribir el inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, expone que dicha normatividad establece que la obligación de cotizar termina una vez se cumplen los requisitos para obtener la pensión de vejez, sin que señale que la facultad del empleador de suspender el pago al sistema requiera de Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 16 una previa y expresa manifestación del trabajador en tal sentido, como lo concluyó el Tribunal.

Razona que la norma se limita a señalar la regla de extinción de una obligación jurídica para con el sistema de seguridad social en pensiones, una vez se cumplan los requisitos mínimos para que el trabajador se pensione; la cual puede ser ejercida por el dador del empleo de forma autónoma, sin requerir de la autorización previa y expresa de empleado, para lo que transcribe apartes de las sentencias CC C-529-2010, CC SU-037-2019 y CSJ SL1582-2018.

Alude que la recta interpretación del inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 atendiendo lo establecido en el 27 del CC, debe entenderse con los siguientes parámetros: 1. La norma, (ni en su contenido gramatical, ni en su espíritu), exige una "aceptación" previa al trabajador, para que el empleador ejerza la potestad de cesar en los aportes en pensiones una vez el trabajador activo cumple los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez, y mucho menos, obligación alguna de advertirle sobre las posibles o eventuales consecuencias de la desafiliación en el valor de la pensión. 2.

La reactivación del aporte voluntario en pensiones, supone, necesariamente, de la previa manifestación de voluntad o exteriorización del trabajador en tal sentido, pues no es posible para el empleador entrar a suponer o imaginar tal voluntad por parte del trabajador. 3. La suspensión del aporte en pensiones, no viola el principio de la solidaridad, así el contrato esté vigente.

Para concluir asegura que no es razonable ni se infiere de la norma, que el empleador deba presumir la voluntad del trabajador sobre tal aspecto. Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. RÉPLICA Colpensiones alega que el Tribunal acertó en la valoración probatoria que realizó, así como que interpretó la normativa que regula el sub examine como la jurisprudencia de esta Sala lo ha enseñado (folio 1 a 9 oposición cuaderno digital).

IX. CONSIDERACIONES El sentenciador precisó que, la jurisprudencia de esta Sala establece la necesidad de contar con la manifestación expresa del trabajador encaminada a exonerar al empleador de la obligación patronal de cotizar al sistema pensional, a pesar de que el afiliado cumple los requisitos para acceder a la pensión, ya que eventualmente aquel podía aumentar el monto de la prestación al reunir un número mayor de cotizaciones.

Así, al encontrar que la accionada el 4 de enero de 2013 le comunicó a Juan Guillermo Vásquez Vallejo que: procedió a cesar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a partir del 1º de febrero de 2013, por haber cumplido las condiciones de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de vejez y que si su deseo era continuar cotizando, lo podría seguir haciendo en forma voluntaria y con la totalidad del aporte a su cargo, lo cual debía informar antes del 31 de enero de 2013, con el fin de registrar la novedad en la nómina, determinación que calificó de unilateral y contraria a lo enseñado por sentencias proferidas Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 18 por esta Corporación y la de la Corte Constitucional así como de los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, 234 y 235 de la CP.

La censura, en relación con el alcance principal de su acusación, asegura que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, pues en su sentir, tal norma no exige, para que el empleador ejerza la facultad de suspender los pagos al sistema pensional, el contar con una previa y expresa manifestación del empleado en tal sentido.

Encaminando el ataque al alcance subsidiario, señala que de no entenderse lo anterior así, debe ordenarse la asunción del cálculo actuarial desde el momento en que se desafilió al trabajador -1º de febrero de 2013- hasta que obtuvo conocimiento del inicio del trámite pensional -23 de abril siguiente-. Bajo el anterior contexto, la Sala debe resolver, en un primer momento, desde la perspectiva jurídica (cargo segundo), si el Tribunal se equivocó al señalar que para dejar de realizar aportes al sistema pensional, una vez el trabajador ha cumplido los requisitos mínimos de pensión y continúa prestando servicios, el empleador, debe contar con la aquiescencia expresa de aquel; y en un escenario fáctico (cargo primero), de ser afirmativa la respuesta al primer problema, si erró al señalar que no se contaba con la autorización explícita del demandante, ya que, en sentir del Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 19 censor, aquella se derivaba de la misiva mediante la cual se le otorgó un plazo para manifestar si deseaba continuar aportando a seguridad social en pensiones sin que el trabajador se pronunciara así como de las que le notificó el trámite administrativo para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. i) Respecto del segundo cargo Pues bien, en lo que hace al aspecto jurídico ha de señalarse que la problemática propuesta por la censura ya fue definida por esta corporación en sentencia CSJ SL2556- 2020 dentro de un proceso seguido contra las mismas entidades convocadas al presente litigio, donde se analizó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y, en lo que aquí interesa, estableció que el empleador tenía la facultad de suspender el pago de los aportes a pensión, siempre y cuando, contara con la autorización del afiliado y, previa a esa manifestación, le hubiera informado sobre las consecuencias que podía generarle.

En efecto, en esa decisión, se dijo lo siguiente: Por otro lado, es conveniente precisar que, si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros no puede ejercerse unilateralmente, ni mucho menos puede tener el efecto de vaciar de contenido el derecho del trabajador a optar por continuar cotizando al sistema.

La buena fe es un principio general del derecho, un principio constitucional (art. 83 CP) y un principio del derecho laboral que encuentra expresa consagración en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, ha sido definida por la jurisprudencia del trabajo como el «equivalente a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 20 honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de «mala fe», de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud» (CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en CSJ SL12854-2016).

La buena fe tiene una proyección transversal que permea todas las actuaciones de los sujetos de la relación de trabajo e implica que en todo el iter contractual, las partes deben guiarse conforme parámetros de corrección, confianza, transparencia y lealtad. Así mismo, este postulado impide tener como referente de conducta exclusivamente el propio interés, en cuanto obliga a valorar también al interlocutor como sujeto moral.

Precisamente, este deber de respeto hacia el otro, obliga a las partes del vínculo contractual a satisfacer unos estándares de transparencia y de información, que implica en relación con el empleador, el deber de facilitar y darle a conocer al trabajador todas las decisiones, datos e información relevante sobre su situación laboral, sobre todo, cuando la ausencia de esa información puede generarle un perjuicio o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad.

A la luz de lo explicado, si bien el empleador puede dejar de cotizar al sistema general de pensiones cuando el trabajador cumple los requisitos pensionales, está en la obligación de informarle previamente a fin de que este decida si desea o no hacer uso de la opción de continuar cotizando. De lo contrario, la facultad consagrada en su favor en el inciso 3.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se tornaría nugatoria si el empleador de forma unilateral e inconsulta así procede.

Adicionalmente, en virtud de la buena fe contractual, y con el fin de que el trabajador pueda ejercer la opción de manera informada y consciente, el empleador que pretenda suspender el pago de aportes al sistema de pensiones, conforme lo previsto en el inciso 2.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, previamente deberá advertir al trabajador que tal actuar puede alterar el monto de la prestación. Ello, si se tiene en cuenta que por su posición socioeconómica y educativa, muchas veces los trabajadores desconocen el significado y alcance de una decisión de esta magnitud, de allí que la advertencia sobre la eventual afectación de la pensión sea un contenido lógico y mínimo derivado del deber de informar. […] En conclusión: (1) Como uno de los pilares fundamentales del Sistema General de Pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 obliga a Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliados, empleadores y contratistas, a cotizar al sistema general de pensiones, en los porcentajes previstos en la ley mientras subsista la relación laboral o de prestación de servicios.

(2) La obligación de cotizar cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales. (3) A pesar de lo anterior, el trabajador y el empleador pueden optar por seguir cotizando, lo que significa que la decisión adoptada por cualquier de los dos es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde.

(4) El empleador está facultado para suspender el pago de aportes al Sistema General de Pensiones con la expresa aquiescencia del trabajador y previa información de que tal determinación puede alterar la cuantía de la prestación pensional, para que la opción que este ejerza sea verdaderamente libre y consciente de las eventuales consecuencias jurídicas de su decisión. El anterior criterio, se reitera nuevamente, porque no existen razones válidas para estimar una solución diferente a la allí anotada.

Precisamente, para arribar al entendimiento que se le otorgó al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, se consultó su texto, pero se armonizó, también, con disposiciones de rango superior, relativas al principio de la buena fe y de transparencia y en ese orden el empresario debe contar con la autorización explícita de su subalterno para dejar de hacer las respectivas cotizaciones en seguridad social en pensiones, porque la prestación se puede ver incrementada con nuevos aportes, de darse la continuidad del contrato más allá del momento en que se enlazan los presupuestos legales para adquirir el estatus de pensionado.

Conforme a lo anterior, emerge que el juez plural acertó Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 22 jurídicamente al considerar que EPM estaba en la obligación de seguir cotizando al sistema a partir del momento en que el demandante reunió los requisitos de pensión y siguió laborando, toda vez que no contaba con la aquiescencia del trabajador para abstenerse de hacerlo. ii) Frente al primer cargo Aclarado lo anterior, se pasa al estudio de los elementos de juicio que el censor acusa en el primer cargo y, de esta manera establecer si, contrario a lo que indicó el juez de apelación, estos no desvirtuaban la obligación legal referida, los cuales se pasan a estudiar de la siguiente manera: a. De la comunicación con fecha 4 de enero de 2013 (f.º 251) Ha de señalarse que la comunicación del 4 de enero de 2013 (f.º 251) suscrita por el jefe de Unidad de Protección Social de la accionada, dirigida al promotor de la acción, se indicó: 04 de enero de 2013 Señor JUAN GUILLERMO VÁSQUEZ VALLEJO Centro de Actividad 620 UNIDAD COSTOS Y ACTIVOS FIJOS Registro: 928434.

Asunto: Cesación de aportes al sistema de Seguridad Social en Pensiones a partir del 01 de febrero de 2013. Teniendo en cuenta que en la actualidad usted cumple con las condiciones de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión por vejez, hemos procedido a cesar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, fundamentados en el artículo Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 23 17 de la Ley 100 de 1993, Decreto 692 de 1994, las recomendaciones que al respecto realizó la Contraloría General de Medellín, a la jurisprudencia existente sobre la materia, y de manera especial atendiendo lo dispuesto por la Gerencia General de EPM en la Circular 1197 del 19 de junio de 2002.

No obstante lo anterior, si su deseo es continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo podrá seguir haciendo en forma voluntaria y con totalidad del aporte a su cargo, lo cual deberá informarlo por escrito antes del 31 de enero de 2013 a la Unidad Protección Social con copia a la Unidad Planta de Personal, con el fin de registrar la novedad en la nómina.

Si existen dudas o inquietudes frente al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión o necesita mayor información respecto al asunto, le ofrecemos el servicio de asesoría con nuestros profesionales en la materia. Se adjunta fotocopia de la Circular 1197 de 2002 Cordial Saludo, En ese contexto, el juez plural estimó que con dicha documental no se cumplía el procedimiento establecido por la jurisprudencia de esta Sala, máxime que le impuso al accionante un plazo para manifestar si continuaba aportando de forma voluntaria.

Evidencia la Sala que la probanza referida lejos de dar respaldo a la argumentación de la censura, la desvirtúa, pues el texto denunciado da cuenta de que, contrario a lo que entendió unilateralmente EPM, parte de la premisa de cesar con el aporte a seguridad social en pensiones, seguidamente le impone un plazo al actor para manifestar si desea continuar aportando al sistema, de ella no se puede inferir que el trabajador de manera expresa había autorizado a su empleador suspender el pago de las cotizaciones, como bien coligió el Tribunal.

Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 24 b) Comunicaciones del 23 de abril y 24 de mayo de 2013 En las misivas referidas (f.º 252 y 266, ib) suscritas por EPM, dirigida al demandante de la acción, se lee lo siguiente: 23 de abril de 2013 Señor JUAN GUILLERMO VASQUEZ VALLEJO C.A 7313 - 620 - UN. COSTOS Y ACTIVOS FIJOS Registro 928434 Asunto: Solicitud de documentos trámite Pensión por vejez.

Pensando en brindarle la mayor comodidad y bienestar en el proceso de hacer efectivo el derecho que tiene a gozar de su pensión por vejez, derecho pensional que usted ha construido durante su vida laboral, y en consideración a que usted ya ha cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para disfrutar de la misma, la Unidad de Protección Social ha considerado conveniente iniciar en su nombre los trámites necesarios para la solicitud de la prestación económica ante la administradora de pensiones del ISS.

Si bien la ley y las normas legales amparan este procedimiento, lo que nos anima, más allá del soporte legal, es ayudarle en un proceso que sabemos difícil, tanto por los trámites en sí como por su connotación afectiva, como una manera de reconocer su valiosa labor en la entidad. Para tal fin es necesario que nos suministre los documentos básicos de identidad: Fotocopia de la cédula de ciudadanía. Deseamos brindarle la mayor información y asesoría frente a su régimen pensional; lo invito a realizar las consultas que considere pertinentes, personalmente con la doctora Luz Adriana Gómez Gómez, oficina 4- 23. ó telefónicamente en la extensión 2990, donde gustosamente lo atenderemos y acompañaremos durante todo el proceso.

Cordial Saludo, 24 de Mayo de 2013 Señor JUAN GUILLERMO VASQUEZ VALLEJO RADICADO 2013042737 Centro de Actividad 620 - UN. COSTOS Y ACTIVOS FIJOS Registro 928434 Asunto: Pensión por vejez. Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 25 Queremos informarte que EPM ha dispuesto los trámites necesarios para la solicitud de la prestación económica ante la administradora de pensiones.

Si bien la ley y las normas legales amparan este procedimiento, lo que nos anima, más allá del soporte legal, es ayudarte en un proceso que sabemos es difícil, tanto por los trámites en sí, como por su connotación afectiva, como una manera de reconocer tu valiosa labor en la entidad. Reiteramos que cualquier claridad respecto a todo el proceso pensional, estamos dispuestos a brindarla a través de Luz Adriana Gómez Gómez de la Unidad Protección Social.

Alega el censor que de haber apreciado el Tribunal las referidas pruebas habría entendido la «tácita de que la empresa realizara los trámites en su nombre y lograr por esa vía la pensión de vejez» el actor y su voluntad en tal sentido al no realizar manifestación alguna. Tampoco encuentra la Sala que aquellas constituyan una autorización expresa de demandante hacia EPM para exonerarlo de continuar con el pago de aportes; por el contrario, se requería de una prueba que diera cuenta de la elección libre del actor de no seguir haciendo el referido pago; así se precisó en sentencia CSJ SL5082-2020, en la que se señaló: Por otra parte, a juicio de la Sala, el Colegiado de instancia respaldó el criterio del a quo conforme al cual la solicitud que realizó el trabajador afiliado para acceder al derecho pensional, materializó su voluntad de dejar de cotizar al sistema.

Sin embargo, tal postura desconoce que en atención a los postulados de buena fe que debe irradiar a la relación laboral, la decisión del trabajador sobre este punto tiene que ser libre, consciente y completamente informada, tal como se indicó en el precedente judicial citado; y ello solo se predica si su empleador cumple el deber que tiene de informarle acerca de las consecuencias jurídicas que esa importante determinación puede acarrear en su situación pensional.

Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 26 De esta manera, como no hay prueba de que el accionante, entre el 1º de febrero y el 23 de abril de 2013, ni del 1º de febrero del mismo año al 30 de abril de 2015, periodos enunciados en el alcance principal y subsidiario respectivamente, hubiera comunicado expresamente a la pasiva su decisión de optar porque aquella no cancelara las correspondientes cotizaciones, resulta imperioso decir que tampoco erró el juez de la alzada cuando impuso la obligación de pagar los aportes desde la fecha en que el actor satisfizo los presupuestos legales para la pensión y, a partir de la cual, EPM cesó en dicha obligación. Se insiste en que no hay prueba de que la accionada hubiera consultado con su colaborador, si era voluntad de este último no seguir aportando para nutrir el IBL de su pensión, previa información de si tal determinación alteraba la cuantía de la prestación pensional, para que la opción ejercida por el trabajador fuese verdaderamente libre y consciente, en los términos explicados en el acápite anterior.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros endilgados por la censura y, consecuentemente, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandada, dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Fíjense como agencias en derecho la suma $10.600.000, en favor de Colpensiones, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 27 General del Proceso.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (JUAN GUILLERMO VÁSQUEZ VALLEJO). Pretende el demandante que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada: […] en cuanto confirmó la absolución de las pretensiones relacionadas con la declaratoria de nulidad o ineficacia de la resolución No. 201510032806 del 15 de mayo del año 2015 por medio de la cual se dio por terminado el vínculo laboral y las pretensiones consecuenciales principales relativas al reintegro laboral con salarios y prestaciones o subsidiarias de la indemnización por despido injusto reglada en la cláusula de estabilidad de la convención colectiva de trabajo o en subsidio la indemnización legal por no mediar justa causa en su despido, DEJANDO A SALVO LO DEMÁS, esto es, la declaratoria del vínculo laboral, la conformación del título pensional a cargo de EPM por los periodos omitidos entre el 1° de febrero del año 2013 y el 30 de abril del año 2015 y la reliquidación de la mesada pensional ordenada a COLPENSIONES.

Una vez constituida en sede de instancia REVOQUE Y CONFIRME PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar, ordene la declaratoria de ineficacia o ilegalidad de la terminación del vínculo laboral efectuado por EPM mediante la resolución No. 201510032806 del 15 de mayo del año 2015 disponiendo de forma principal la orden de reintegro laboral con las pretensiones consecuenciales o de forma subsidiaria la declaratoria de despido sin justa causa con el reconocimiento de la indemnización convencional o legal según corresponda, confirmando la declaratoria del vínculo laboral, la conformación del título pensional de los periodos omitidos y la reliquidación de la mesada a cargo de COLPENSIONES.

Proveerá sobre costas Formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y se pasa a estudiar. Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 28 XI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 19 de la Ley 344 de 1996, el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, artículos 1º y 31 del Decreto 2400 de 1968; 1523, 1742 y 1746 del CC; numeral 14 del canon 7º del Decreto 2351 de 1965; 13, 16, 25, 29, 53 y 83 de la Constitución Política.

Luego de transcribir el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, infiere que: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público. Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público.

(ii) En el caso de los servidores públicos no es posible «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» (art. 128 C.N.), motivo por el cual, para poder dar por terminado el contrato de trabajo, es imprescindible garantizar la inclusión en nómina de pensionados.

(iii) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión. (iv) La disposición en mención no contempla en su supuesto de hecho normativo la facultad del empleador del sector público para solicitar la inclusión en nómina para los servidores a su cargo, entre ellos los trabajadores oficiales.

Reprodujo los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996, para explicar que la solicitud de inclusión en nómina de las entidades públicas se encuentra Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 29 restringida por el legislador, toda vez que el trabajador oficial tiene la posibilidad de continuar cotizando hasta la edad de retiro forzoso con la finalidad de mejorar el monto de la pensión y la entidad pública no puede obligarlo a retirarse a pesar de habérsele reconocido la pensión, por lo que el Tribunal «confunde los términos reconocimiento pensional (facultados en la norma) con el disfrute pensional con la inclusión correspondiente, sujeta al retiro del servicio (carente de facultad normativa)», lo que conlleva a la nulidad del acto jurídico unilateral de terminación, «por objeto ilícito al ser un acto prohibido por la ley».

Acota que si fuera posible también la inclusión en nómina, debería ser consultada al trabajador, en concordancia a lo señalado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1978 que reglamenta el retiro forzoso, el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y lo considerado en las sentencias CC C-1443-2000 y CSJ SL2556-2020. XII. RÉPLICA Expuso EPM, que el Tribunal, como báculo de su decisión, consideró que había respetado la ley en consideración de la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con lo dispuesto en la sentencia CC C1037-2003, toda vez que encontró demostrado «que se presentó concomitancia entre la terminación del contrato y el respectivo pago de la pensión de vejez por parte del ISS», luego, sostuvo que el Tribunal dio por Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 30 demostrado que efectivamente se garantizó la continuidad en la percepción de ingresos del demandante.

Manifestó que es indefectible y evidente que la EPM ESP, cuidó que sus decisiones estuvieran armonizadas con las del ISS, de tal manera que el día de la terminación del contrato de trabajo se contara con el «reconocimiento de la pensión de vejez y su respectiva inclusión en nómina de pensionados por parte de la entidad de seguridad social» buscando que el trabajador no sufriera interrupción de sus ingresos vitales por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado.

Concluyó diciendo que EPM no incurrió en ninguna violación de la ley sustancial y que ninguna consecuencia puede imponérsele a la misma, luego agregó que el Tribunal como fundamento medular de la sentencia, cumplió con los supuesto fácticos y legales contenidos en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia aditiva CC C1037-2003, «el presentarse concomitancia entre la terminación del contrato y el pago de la pensión por parte del ISS».

Finalmente trajo a colación apartes de la sentencia dictada por esta Corporación dentro del proceso radicado n°. 34629 y concluyó que el colegiado, no incurrió en la violación legal denunciada por el censor, por lo que la sentencia debe permanecer incólume. Colpensiones no se opuso al cargo, por el contrario aduce que el recurrente tenía derecho a percibir la Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 31 indemnización por despido sin justa causa, así como del cálculo actuarial.

XIII. CONSIDERACIONES Son hechos indiscutidos en sede del recurso extraordinario que: i) por solicitud de Empresas Públicas de Medellín ESP elevada el 1º de julio de 2014, Colpensiones mediante Resolución GNR 19022 del 28 de enero de 2015 reconoció pensión de vejez al actor; ii) por acto administrativo GNR 136922 del 12 de mayo del mismo año se dispuso el ingreso a nómina de pensionados, para el mismo mes, con pago en junio siguiente; iii) dichas decisiones que fueron notificadas al demandante en forma personal, según actas del 22 de marzo y el 27 de mayo, respectivamente (f.º 21 a 29, ib), sin que realizara gestión alguna para hacerle saber a su empleador, su deseo de continuar laborando con la entidad hasta la edad de retiro forzoso; y iv) el 29 del mismo mes y año el empleador accionado, le comunicó al señor Vásquez Vallejo la terminación del contrato de trabajo, con desvinculación el día 31, por haberse reconocido en su favor la prestación referida con inclusión en nómina de pensionados (f.º 30, ib).

De acuerdo con las circunstancias fácticas acaecidas y aceptadas por las partes, de cara a los argumentos planteados por la censura, la Sala analizará: i) la hermenéutica y características de la causal de despido derivado de la adquisición del status de pensionado del trabajador; ii) la comprensión de la no solución de Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 32 continuidad entre la precepción del último salario y la primera mesada pensional y, iii) la aplicación de la citada causal de retiro del subordinado frente a la previsión de la permanencia hasta el retiro forzoso.

Debe aquí destacarse, que esta Sala tuvo ya la oportunidad de pronunciarse respecto de los temas arriba mencionados, cuando al resolver un recurso de casación propuesto dentro de un proceso con similitud de supuestos fácticos y jurídicos emitió la sentencia CSJ SL2509-2017 reiterada en la CSJ SL3108-2019 y, más recientemente, en la CSJ SL2595-2021 donde al rememorar los primigenios razonamientos se condujo de la siguiente manera: 1.- Hermenéutica y características de la causal de despido derivada de la adquisición del status de pensionado por reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador.

El artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que reformó el parágrafo 3.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece como causal autónoma de extinción del contrato de trabajo o de la relación legal o reglamentaria, el reconocimiento de la pensión de vejez: […]

PARÁGRAFO 3 °. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. La anterior disposición normativa introdujo una nueva causal de despido fundada en el reconocimiento de la pensión de vejez, y respecto a la misma, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha precisado las siguientes características a saber: i) que la Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 33 causal resulta aplicable en las vinculaciones laborales, tanto del sector privado como del público; ii) que para su configuración no solo se requiere el acto de reconocimiento de la pensión sino la efectiva inclusión en nómina de pensionados; iii) puede ser utilizada por el empleador en el momento que considere necesario o conveniente, cuidando de no transgredir el artículo 128 de la Constitución Política en el caso de los servidores oficiales y además, iv) que el empleador tiene la facultad de solicitarla y tramitarla en nombre de su trabajador.

Estas características así se explicaron en sentencia CSJ SL2509-2017 reiterada en decisión CSJ SL3108-2019 donde se dijo lo siguiente […] Del contenido de este texto normativo se infieren pacíficamente las siguientes notas distintivas: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público.

Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador. (ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones», aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C – 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que «además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».

En consecuencia, no basta con la notificación del reconocimiento de la pensión, sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo «podrá» que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.

Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. Con todo, no debe perderse de vista que en el caso de los servidores públicos no es posible «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» (art. 128 C.N.).

Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 34 (iv) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión. (Subraya la Sala).

De lo anterior, se infiere que la causal sub-examine se configura cuando al trabajador se le reconoce la pensión de vejez o jubilación y, a su vez, es incluido en nómina para pago de su pensión, tal como se precisó igualmente en sentencia CC C-1037- 2003; esto, con el propósito de que no exista solución de continuidad entre la desvinculación laboral y el momento en que se empieza a pagar la prestación periódica, garantizándose que el trabajador no deje de percibir el ingreso que le prodigue su subsistencia. De otro lado, una vez se hayan satisfecho las condiciones aludidas, la norma otorga al empleador la posibilidad de usar la causal cuando lo estime conveniente y considere que su trabajador o servidor ha cumplido ya con su ciclo laboral en la empresa o entidad, es decir, no está sujeto a ninguna regla de inmediatez, quedando a su discrecionalidad ejercerla en cualquier momento. […] 3.- Comprensión de la no solución de continuidad entre la percepción del último salario y la primera mesada pensional.

Para una adecuada interpretación de la causal consagrada en el Parágrafo 3.º del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, que admite como justa causa para terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria del trabajador, que cumpliendo con los requisitos para acceder al derecho pensional, le haya sido reconocido y notificado el respectivo derecho, debe tenerse en cuenta la modulación que, de la citada causal, hizo la H. Corte Constitucional en la sentencia C–1037 de 2003, cuando señaló que «no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos».

En ese orden de ideas, este alto tribunal emitió una sentencia aditiva disponiendo, para deparar la constitucionalidad de la norma contentiva de la causal sub- examine, «que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión», lo anterior, a fin de garantizar la continuidad de los ingresos del trabajador por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado.

Ahora bien, a efectos de acompasar el contenido de la previsión Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 35 normativa -Parágrafo 3º. del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003- con lo dispuesto, de manera aditiva, en la sentencia constitucional aludida -C–1037 de 2003-, debe decirse que, cuando el empleador disponga terminar el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria con fundamento en la justa causa establecida en la citada norma del Estatuto de Seguridad Social, deberá garantizarse que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados.

Esto último con el fin de que no se vea afectado el ingreso mínimo vital del trabajador. 4.- La aplicación de la citada causal de retiro del trabajador frente a la previsión de la permanencia hasta el retiro forzoso. Resulta pertinente, desde el umbral, precisar que en el sector público, tanto el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos anteriormente señalados, como, el arribo a la edad de retiro forzoso, constituyen en sí mismas, causales de retiro y de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal o reglamentaria, sin que sea válido u ortodoxo predicar que la última condiciona el ejercicio y efectividad de la primera o viceversa, salvo las excepciones que se consagran por la misma ley.

Precisamente, resultan excepcionales en el sector público, los sistemas de carrera o de provisión de empleos especiales, que son regulados por normas estatutarias que no consagran el reconocimiento de la pensión de vejez como causal de terminación de sus formas de relacionamiento, pues, la permanencia de los servidores en sus cargos va a estar privilegiada de una especie de estabilidad relativa hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, salvo que el servidor incurra en alguna causal del retiro del servicio diferente al reconocimiento pensional.

Luego entonces, en las formas de provisión de empleo no especiales, en el sector público, la edad de retiro forzoso no constituye un derecho de estabilidad absoluta en un respectivo cargo, esta se establece como una prerrogativa de permanencia en el servicio hasta el cumplimiento de la edad preestablecida por la ley, la cual una vez acaecida viene a constituirse como causal de desvinculación del servicio público, circunstancia que el alto tribunal de lo constitucional, encontró acorde con los fines consagrados en la Carta Fundamental -C-351 de 1995- al considerar que lo pretendido con esta medida es que «el Estado redistribuya y renueve un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades».

No se puede pasar por alto, que la misma Corte Constitucional en la plurimencionada sentencia C–1037 de 2003, Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 36 también se pronunció de la siguiente manera: […] En este orden de ideas, el trabajo es un derecho individual y una obligación social que goza de especial protección estatal (art. 25 C.P.).

Para hacer efectivo este derecho el Constituyente contempló en la Carta Política dos mandatos para el Estado colombiano. El primero de ellos es el contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”. El segundo de los mandatos aludidos impone al Estado, como director general de la economía, intervenir, de manera especial, para dar “pleno empleo” a los recursos humanos (art. 334 C.P.). […] 8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral.

Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectivo el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.

Ahora bien, esta Sala tuvo la oportunidad de realizar un parangón entre las dos causales de retiro a fin de diferenciarlas y precisar su pertinencia, en efecto, en la sentencia SL700-2019 así se enseñó: […] La Corte no comparte los fundamentos de la acusación, porque si bien es cierto dicha normativa amplió explícitamente las causales previstas para la terminación justificada de todo tipo de vínculo laboral con el Estado, no es posible confundirla con la causal basada en la edad de retiro forzoso, como si fuera una sola o la misma, tal y como pasa a explicarse.

La causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente a la llegada a la edad señalada por la ley, independientemente de que el servidor reúna o no los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez. Otra cosa es que, la jurisprudencia de las Altas Cortes, en relación con el uso de esta causal de retiro, conforme a las circunstancias propias de cada asunto, haya manifestado que la desvinculación de un servidor público por el cumplimiento de la edad máxima señalada por la ley, no puede hacerse de manera automática, generalizada ni indiscriminada, sino que debe Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 37 efectuarse razonablemente, de acuerdo con las circunstancias particulares relacionadas con el derecho fundamental al mínimo vital, más en momento alguno significa que, llegada la edad de retiro forzoso, el servidor público pueda mantenerse indefinidamente en su cargo.

Por su parte, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral de trabajadores y empleados tanto del sector público como del privado, siempre que sus destinatarios cumplan con los requisitos establecidos en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión, con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados.

De hecho, la edad de retiro forzoso prevista para la época en la que sucedieron los supuestos fácticos del sub lite, establecida en 65 años –hoy en 70-, es diferente a las edades consagradas en la ley de seguridad social para arribar a la pensión en el régimen de prima media, esto es, 57 años para la mujer y 62 para los hombres. En conclusión, la edad de retiro forzoso es una causal de terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, autónoma e independiente de la consagrada en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 […].

(La negrilla es de la Sala) Análisis del caso. De los argumentos expresados, para la Sala, el sentenciador de alzada no incurrió en ninguno de los dislates que le endilga el censor en el cargo propuesto, por cuanto el reconocimiento de la pensión de vejez efectuado por el Instituto de Seguros Sociales al actor es constitutivo de una justa causa de despido y, el mismo, no genera el pago de ninguna suma indemnizatoria, por virtud de lo que al efecto prevé el Parágrafo 3° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues dicha normativa contempla una causal de terminación de los Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 38 vínculos laborales tanto de los trabajadores de sector público como del privado, frente al cual puede hacer uso el empleador aquí demandado para finiquitar la relación contractual laboral con sus asalariados.

De la misma manera, atendiendo la redacción de la preceptiva en referencia, de ella se infiere, que además de permitírsele al empleador la terminación del contrato de trabajo por justa causa, a raíz del otorgamiento de prestación de vejez al trabajador, en modo alguno condiciona esa facultad a que deba previamente obtenerse el consentimiento del empleado, tal y como lo pretende hacer creer el censor, so pretexto de estar amparado con la posibilidad de seguir realizando aportes para mejorar el monto y cuantía de su pensión de vejez.

Ahora, la adecuada interpretación de la norma que admite como justa causa el despido del trabajador que cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional por vejez, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la sentencia CC C1037-2003, ha de conducirse más allá de lo estrictamente formal hacia la certeza de garantizar que la continuidad de los ingresos del asalariado no sufran interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado.

En el presente caso, se puede observar cómo justamente la empresa demandada cuidó que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, de manera tal que al día de la terminación del contrato de trabajo se contaba, no solo con el reconocimiento Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 39 de la pensión de vejez, pues, éste se había realizado sino, con la resolución que anunciaba su inclusión en nómina y disponía el pago de la primera mesada, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes ya gozando el extrabajador de su status de pensionado.

Por lo expuesto, queda claro que el Tribunal no cometió el error jurídico alegado, y por lo tanto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, como quiera que hubo oposición de Empresas Públicas de Medellín- EPM. Se fija como agencias en derecho la suma de $5.300.000 m/cte. en favor de la opositora, la cual se incluirá en la liquidación que practique el juez de conocimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín el veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que JUAN GUILLERMO VÁSQUEZ VALLEJO le instauró a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN- E.S.P. (EPM) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en precedencia. Radicación n.° 92916 SCLAJPT-10 V.00 40 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.