CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2124-2021 Radicación n.° 73787 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. Acéptese el impedimento manifestado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota visible a folio 87 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Patricia Hernández Rodríguez demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., con el fin de que Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 2 en forma principal, se declare que celebró y ejecutó un contrato de trabajo a término fijo, desde el 16 de mayo de 1989 hasta el 31 de agosto de 2009, el cual terminó por el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del día siguiente; que se declare que las cláusulas de fechas 19 de diciembre de 2007, 24 de junio de 2008 y 16 de septiembre de 2008 que se incorporaron a su contrato de trabajo, sobre política de compensación y el denominado estímulo al ahorro económico mensual y su exclusión como salario con base en artículo 128 del CST, son ineficaces, de conformidad con el artículo 43 de la misma codificación. Con base en lo anterior, deprecó se condene a Ecopetrol a reliquidar el auxilio de cesantías con retroactividad, por todo el tiempo laborado hasta el 31 de agosto de 2009, teniendo en cuenta el denominado auxilio al ahorro económico mensual; igualmente se le cancelen los intereses sobre la misma desde el 19 al 31 de diciembre de 2007 y del 1 de enero de 2008 hasta el 31 de agosto de 2009; al pago de las primas legales del año 2008, primer semestre de 2009 y la proporcional al 31 de agosto del mismo año; las vacaciones legales desde el 19 de diciembre de 2007 hasta el 31 de agosto de 2009; la bonificación especial de naturaleza extralegal, conforme al acuerdo 01 de 1977, del periodo mayo y noviembre de 2008, equivalente al 80% del salario básico mensual y mayo y agosto de 2009.

Así mismo, que se condene a la reliquidación y pago de la prima de vacaciones de naturaleza extralegal, con base en el acuerdo ya citado, causada desde el 1 de diciembre de Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 3 2007 hasta el 31 de agosto de 2009; a pagar la reliquidación de sus mesadas pensionales desde el 1 de septiembre de 2009 y a futuro, incluyendo el valor correspondiente al estímulo al ahorro económico mensual; a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones contenida en el artículo 65 del CST; los intereses moratorios a la tasa máxima legal para créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, a partir del inicio del mes 25 de consolidada la moratoria aludida; lo que resulte probado en aplicación de la facultad ultra y extra petita y las costas del proceso.

En forma subsidiaria, demandó, además de las tres primeras ya referidas inicialmente, que se declare que la demandada no efectuó los aumentos y ajustes sobre el salario básico de la actora entre el 19 de diciembre de 2007 y el 31 de agosto de 2009, en igual de condiciones de los trabajadores «NO JUBILABLES AL 31 DE JULIO DE 2010», de conformidad con la nueva política de compensación salarial, acta 075 del 5 de octubre de 2007 de la junta directiva de Ecopetrol S.A. Como pretensiones condenatorias subsidiarias solicitó efectuar los aumentos y ajustes sobre el salario básico entre el 19 de diciembre de 2007 y el 31 de agosto de 2009, en las mismas oportunidades y condiciones en que se realizaron para el personal de trabajadores directivos, técnicos y de confianza no jubilables al 31 de julio de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, deprecó que se condene a Ecopetrol S.A. al pago de las mismas pretensiones Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 4 relacionadas como principales. Fundamentó su demanda, básicamente, en que suscribió con la pasiva el 24 de febrero 1988 un contrato a término fijo de uno a tres años y a partir del 16 de mayo de 1989 uno a término indefinido; que desde el inició de su relación laboral adhirió al Acuerdo 01 de 1977 aplicable al personal directivo, técnico y de confianza, del que renunció para acogerse a la convención colectiva de trabajo el 2 de junio de 2005; que «se afilió a la Unión Sindical Obrera “USO” el día 18 de noviembre de 2005», que fue aceptada el día 21 del mismo mes y año; que luego renunció a dicha organización sindical el 23 de marzo de 2006 y le informó a la pasiva su intención de adherirse nuevamente al Acuerdo 01 de 1977; y que el 18 de agosto de 2009 comunicó su renuncia al acuerdo referido y adhesión, otra vez, a la convención colectiva de trabajo.

Que se encontraba cobijada por el régimen exceptuado de pensiones establecido para el personal convencional, denominado plan 70, el cual preveía el otorgamiento de una pensión de jubilación para los trabajadores que lograran un puntaje igual o superior a 70 unidades para los hombres y 68 para mujeres, el cual se obtenía de la sumatoria de la edad y los años de servicio, que en ningún caso podía ser inferior a 20; que con base en él se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de septiembre de 2009.

Precisó que el 5 de octubre de 2007 se aprobaron los lineamientos generales de la nueva política de compensación, Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 5 con base en la presentación de la «Alineación De la Gestión de la Compensación. Diagnóstico y propuesta». Recordó que quienes hicieron la presentación de la política atrás referida y su contenido, así como el diagnóstico de la actual política de compensación con respecto a la competitividad externa y la posterior aprobación de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. de los lineamientos de la nueva política de compensación variable y beneficios, dentro de los cuales jamás se aprobó que dichas compensaciones fijas y variables «NO TENDRIAN INCIDENCIA SALARIAL» o que fueran discriminatorias.

Relató que mediante comunicación del 19 de diciembre de 2007 la demandada le expresó el valor de lo que sería el estímulo al ahorro y la forma de determinarlo, señalando que no tendría connotación salarial, lo cual es ineficaz; que dicha cláusula fue redactada por Ecopetrol S.A. para desvirtuar la naturaleza salarial del estímulo y afectar los derechos prestacionales liquidados con base en salario básico.

Informó que se le planteó de manera «engañosa» la oportunidad de cambiar de régimen de cesantías, a través del reconocimiento de una suma de dinero que no fue por mera liberalidad, sino que era una compra de la retroactividad de cesantías, que estaba sujeta a la permanencia en la empresa hasta el 31 de julio de 2010 y la firma del pagaré en blanco con carta de instrucciones; que ella abrió una cuenta para que se le consignara el mencionado estímulo y suscribió las comunicaciones de aprobación de los mismos para los meses Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 6 de junio y septiembre de 2008.

Refirió el objeto que se plasmó dentro de la política de compensación, el glosario allí contenido en las versiones 5 y 6, insistiendo en que la conducta de Ecopetrol S.A. al redactar e incluir dentro del contrato la cláusula referida según la cual el estímulo al ahorro no tendría incidencia salarial para ningún efecto, era ineficaz, e implicaba la renuncia a derechos que se otorgaban como contraprestación por el trabajo.

Adujo que el salario mensual que recibió para el 19 de diciembre de 2007 fue de $5.590.000 y el valor del estímulo al ahorro de $1.787.800, que representa el 31.98% de su salario básico; para junio de 2008 el salario fue $5.590.000, y el estímulo al ahorro de $3.568.800, es decir un 63.84% en relación con el salario; en septiembre de 2008 por salario recibió $5.975.000 y por estímulo al ahorro $5.167.500, que representa un 86.48% del salario y, que para el momento de terminación del contrato el 31 de agosto de 2009, el salario básico mensual era de $5.670.300.

Destacó que no había renunciado al régimen tradicional de cesantías con retroactividad. Prosiguió su relato la parte actora, expresando que tenía derecho a los beneficios extralegales denominados bonificación especial; prima de vacaciones, auxilio por años de servicios y que dentro el acuerdo 01 de 1977 existía un verdadero estímulo al ahorro, por medio del cual Ecopetrol S.A. aportaba a Cavipetrol una suma igual al activo en la Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 7 empresa, en un porcentaje máximo del 3% de su salario; que la demandada no tuvo en cuenta al momento de liquidar los derechos laborales y pensionales de la actora, el valor de los aportes por concepto de estímulo al ahorro económico mensual, con lo cual se desconocieron derechos ciertos e irrenunciables y que los documentos suscritos eran ineficaces de conformidad con los artículos 14, 15 y 43 del CST, además de violar el artículo 128 ibídem; con lo cual esa conducta persistente y deliberada de eludir pagos salariales era demostrativa de mala fe, recordando la contradictoria conducta de la empleadora, manifestada a los contratista en el memorando número 08 - 583 del 5 de junio de 2008.

Insistió en que la ley no permitía desnaturalizar un pago que por esencia era salarial y que previo a implementar la política de compensación, la demandada consultó con una oficina de abogados sobre dicho beneficio, que recomendó a Ecopetrol no adoptar dicha figura de sustituir el incremento anual de salarios, por el pago que no tendría ninguna incidencia salarial, concepto de fecha 14 de diciembre de 2007, reiterado el 25 de enero de 2008.

Los anteriores supuestos fácticos soportaron las súplicas principales. Para las peticiones subsidiarias, además de manifestar que servían todos los hechos antes referidos, la parte actora indicó que la demandada, pese a los requerimientos efectuados, decidió no darle la connotación salarial, ni la incidencia prestacional al estímulo de ahorro económico Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 8 mensual y volvió sobre quienes hicieron la presentación de la política atrás referida y su contenido, así como el diagnóstico de la actual política de compensación con respecto a la competitividad externa y la posterior aprobación de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A., dentro de los cuales jamás se aprobó que dichas compensaciones fijas y variables «NO TENDRIAN INCIDENCIA SALARIAL» o que fueran discriminatorias.

Que a partir del mes de diciembre de 2007 fue excluida de los ajustes salariales periódicos a que tenía derecho, que sí se aplicaron a los demás trabajadores que ocupaban igual o inferior cargo y similares funciones, pero que no estaban próximas a pensionarse; con lo que se creaba una situación de notoria inequidad en relación con los demás trabajadores que no iban a obtener la pensión al 31 de julio de 2010, como por ejemplo su compañera Elsa Victoria Peña Bohórquez, quien desempeñaba igual o menor cargo, tenía menos antigüedad, pero la duplicaba en el valor de su salario.

Adujo que en virtud de la política de compensación fue sujeto de actos de segregación, aislamiento, exclusión, separación y discriminación en materia salarial, prestacional y pensional, como se advertía en el cuadro comparativo que realizó respecto de la ya mencionada Peña Bohórquez; reiteró el salario mensual de la demandante para el 19 de diciembre de 2007, el valor del estímulo al ahorro $1.787.800, y su incidencia porcentual; el valor del salario a junio de 2008, así como el estímulo al ahorro $3.568.800, es decir, un 63.84% en relación con el salario, en septiembre de 2008 por salario Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 9 $5.975.000, estímulo al ahorro, con su incidencia porcentual y, que para el momento de terminación del contrato el 31 de agosto de 2009, el salario básico mensual era de $6.260.000; que tenía derecho a la bonificación especial que tenía incidencia salarial, equivalente al 80% del salario básico que devengara al 30 de mayo y al 30 de noviembre y proporcionalmente al tiempo servido en el respectivo semestre; así mismo la prima extralegal de vacaciones, equivalente a un mes de salario, que es constitutiva de salario y el auxilio por años de servicio.

Al dar respuesta a la demanda, la pasiva aceptó la existencia del vínculo contractual, su modalidad, extremos, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la renuncia al Acuerdo 01 de 1977, la adhesión de la trabajadora a la convención el 2 de julio de 2005, la afiliación al sindicato USO y la aceptación como tal; su posterior desafiliación y la nueva renuncia al Acuerdo 01 de 1977 a partir del 28 de agosto de 2009 y su adhesión a la convención colectiva de trabajo otra vez; que estaba cobijada por el régimen exceptuado en pensiones; los requisitos que estableció el plan 70, con el cual se le reconoció la pensión a partir del 1 de septiembre de 2009, en cuantía de $6.275.643; la aprobación de los lineamientos generales que fundaron la nueva política de compensación; las personas que hicieron la presentación sobre el diagnóstico de la compensación actual y la nueva propuesta y los lineamientos aprobados en el acta 075 del 5 de octubre de 2007, que fundamentan la nueva política de compensación. Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 10 Así mismo aceptó la aprobación del estímulo al ahorro económico por comunicación del 19 de diciembre de 2007; la apertura de la cuenta donde se le consignaba quincenalmente el valor del incentivo, la aprobación del incentivo por $3.568.800; otra por $5.167.500; la expedición por parte de la vicepresidencia de talento humano y la unidad de compensación y gestión de cargos, de la expedición de la política de compensación versión 5 de octubre de 2008; lo que se plasmó en la versión 6 de la misma política; que el único tipo de compensación que no tendría incidencia salarial era el pago del bono variable por resultados, denominado compensación y que no se dio respuesta a la reclamación hecha por la actora.

Sobre los demás, afirmó que no eran ciertos o que no eran hechos. En cuanto a los supuestos relacionados con las pretensiones subsidiarias, aceptó los salarios al 19 de diciembre de 2007 por $ 5.590.000, junio de 2008 por $5.975, septiembre de 2008 $5.975.000; que la bonificación especial tenía incidencia salarial, de conformidad con el Acuerdo 01 de 1977, e igualmente la prima de vacaciones y el auxilio por años de servicio; los demás los negó. Como medios de defensa propuso la excepción dilatoria de inepta demanda y de fondo, la de inexistencia del derecho y buena fe.

Indicó además que el pago recibido por la trabajadora no tenía naturaleza salarial y que así lo habían pactado las partes con pleno conocimiento de ello, como quiera que no era retributivo de la labor y además porque existían diferentes condiciones laborales generadas por la Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 11 fecha de ingreso, que es una de las razones para establecer cuatro grupos de trabajadores destinatarios del plan de compensación económica y su objetivo de evitar la «trashumancia» de sus trabajadores para las demás petroleras de la competencia que tenían menores ventajas prestacionales.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 y 29 de enero de 2015, declaró que se suscribió un contrato a término fijo «inferior a partir del 24 de febrero de 1988, y un contrato a término indefinido a partir del 16 de mayo de 1989 y hasta el 31 de agosto de 2009»; absolvió a la demandada de las súplicas 4, 5 y 6 principales y todas las subsidiarias; condenó en costas a la parte actora y ordenó la consulta de la sentencia en caso de ser necesario.

(f.° 1450). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 3 de junio de 2015, al resolver el recurso de alzada impetrado por la actora, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada aludió a los artículos 43 del CST que hace relación a Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 12 las cláusulas ineficaces, el 127 y 128 de esa misma codificación, que señalan los pagos constitutivos y no constitutivos de salario.

Así mismo, acudió como referente jurisprudencial a la sentencia con radicado 32657 proferida por esta Corte, según la cual cuando se trata de un pago al que la ley no le otorga directamente la índole salarial, se debía determinar si esa naturaleza se daba por reunirse los elementos que establece el artículo 127 del CST y que identifican el concepto de salario, entendiendo por tales los que remunere directamente el servicio, la periodicidad, la forma como está concebido y el hecho de que ingrese al patrimonio del trabajador.

Continuó señalando que en cuanto a la prerrogativa invocada por la demandante y denominada estímulo al ahorro, observaba que la demandada clasificó en cuatro grupos a sus trabajadores con el fin de aplicar la política de compensación salarial, que obedecía, entre otros aspectos, a criterios objetivos relacionados con aquellos trabajadores que se pensionarían con la empresa y quienes no lo harían, lo que a juicio de la Sala no resultaba discriminatorio, puesto que daba un trato igual a ellos.

Indicó, que en efecto la accionante fue clasificada en el grupo número cuatro, que correspondía a los trabajadores que gozan de retroactividad de la cesantía y con posibilidad de obtener la pensión de jubilación a cargo de la empresa demandada. Que los demás grupos están compuestos con trabajadores que tienen especiales y diferentes condiciones jurídicas a las de la demandante.

Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 13 En este orden de ideas, estimó que esa diferenciación no fue establecida con el fin de imponer a los trabajadores algún tipo de escala salarial, sino con el objetivo de posibilitar la oferta de una prerrogativa que el trabajador podría o no aceptar, de tal forma que si no lo había convalidado, la consecuencia lógica era que no se aplicara el beneficio económico ofrecido en las documentales que obraban a folios 6, 7, 13 a 14 y 15 a 16, en las que expresamente se informaba al demandante que se había aprobado un estímulo al ahorro a través de aportes voluntarios en la AFP que ella eligiera; que tal beneficio no constituía salario; y, por último, como señal de aceptación, la actora debía entregar copia firmada de esas comunicaciones a la respectiva regional de servicios antes del 30 de septiembre del año 2008.

Prosiguió, que cada una de las situaciones mencionadas precedentemente estaban cumplidas y aceptadas por la promotora del proceso, como daban cuenta los documentos de folios 445 a 446, 447 a 448, en los que constaba que la trabajadora confirmó la aceptación del reconocimiento del estímulo al ahorro y que escogió a la AFP Skandia para la consignación de aportes voluntarios, lo que dio paso a que la convocada procediera al reconocimiento y pago de dicho beneficio, como estaba acreditado a folio 85.

Concluyó igualmente, que no se podía derivar algún tipo de coacción de la declaración que rindió el testigo Claudia Rosa Posada Saldarriaga, quien precisó: […] creo que en ese momento uno se siente obligado y Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 14 coaccionado a firmar porque, pues, era la plata que uno iba a recibir por el trabajo que estaba haciendo.

En esta carta hay un artículo que por la Ley [ ] y pues soy zoóloga y Patricia es ingeniera y uno que va a saber qué correspondía a ese artículo, pues en ese momento que estábamos en esto, que hemos estado estudiando la información, pues nos enteramos que, algo que tiene ver con que uno renuncia al salario y, pues, entiendo yo que el salario es irrenunciable.

Por el contrario, señaló, que de ese testimonio resultaba evidente que Ecopetrol S.A. los llamó y les comentó el régimen de compensación; les informó que no les iban a incrementar el salario, sino que se les otorgaría un beneficio llamado estímulo al ahorro y, que si estaban de acuerdo debían firmar o no y que no les iban a incrementar el salario, sino que les otorgarían el denominado estímulo al ahorro.

Por último, indicó que de las pruebas aportadas no se evidenciaba el requisito que a juicio de esa Sala resultaba relevante para darle el carácter salarial a los beneficios que por voluntad de las partes no tienen tal connotación, que consistía en que retribuyera la labor prestada por el trabajador. Que, por el contrario, se observaba que fue una política de compensación, que fue concebida y diseñada bajo parámetros de equidad, criterios de competitividad frente al sector petrolero y con el propósito de contar con el talento humano requerido para el logro de los retos organizacionales, para ser una empresa de clase mundial.

Por las razones anteriores confirmó la sentencia apelada, en la medida en que las cláusulas establecidas en el contrato de trabajo no resultaban discriminatorias; ni se trataba de derechos ciertos o irrenunciables; además de que Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 15 era un convenio consistente en que no tendría la connotación de salario, porque no retribuía la labor prestada por la accionante y fue acordada por las dos partes sin ningún tipo de coacción. Frente a las pretensiones subsidiarias, manifestó que serían despachadas de manera desfavorable, en la medida en que, como se había indicado, Ecopetrol S.A. al emitir las políticas de compensación salarial, había establecido cuatro grupos de trabajadores a quienes se les otorgaría, según su clasificación, una serie de beneficios; de manera que la demandante no podía solicitar aumentos y ajustes en igualdad de condiciones con el personal de trabajadores no jubilables a 31 de julio de 2010, a sabiendas que estos trabajadores no percibían un beneficio pensional, como si lo tenía la actora, como tampoco un estímulo al ahorro; lo que conllevaba que para ellos existieran otro tipo de prerrogativas.

Por último, dijo el Tribunal, que no era posible realizar un cotejo con la trabajadora Elsa Victoria Peña Vargas, para efecto de determinar la procedencia o no de la nivelación salarial deprecada, puesto que de la documental que reposa a folios 1343, resultaba claro que ella pertenecía al grupo uno, por no contar con jubilación a cargo de Ecopetrol y por no gozar de retroactividad de las cesantías, lo que indicaba que no estaba en igualdad de condiciones.

Adicionalmente se advertía que no era posible aceptar que la demandante pretendiera gozar de todos los beneficios establecidos para cada uno de los diferentes grupos, invocando discriminación. Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 16 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia gravada y en sede de instancia, revoque la de primer grado y se acceda a las súplicas contenidas en la demanda inaugural del proceso, proveyendo sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados y que esta Corporación pasa a estudiar y resolver a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 127, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 128 igualmente modificado por el 15 ibídem; 1, 13, 27, 43, 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; en relación con los artículos 9, 14, 16, 18, 23, 55, 253 del CST; 99 de la ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 177 del CPC; 60, 61 y 145 del CPTSS y 29 y 53 constitucionales.

Alega que la violación denunciada se presentó por haber incurrido en los siguientes yerros fácticos: Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 17 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual, no constituye factor salarial por expreso mandato de las partes y además por cuanto no retribuye el servicio. 2) No dar por cierto, estándolo, que el denominado “estímulo al ahorro” se pagó de manera constante mensualmente, con periodicidad, y que ingresó como emolumento salarial a la trabajadora por su servicio prestado, previas avaluaciones en su desempeño realizado por el jefe inmediato. 3) No dar por demostrado, estándolo, que las pruebas demostraban que la clasificación en cuatro grupos de los trabajadores, ubicando a la demandante en el 4°, obedeció a circunstancias económicas que pesaban en la empresa como era la mayor carga por el régimen de cesantías retroactivo y la pensión de jubilación; razón por la cual;

Ecopetrol buscaba enmascarar el carácter salarial del personal próximo a jubilarse porque ello terminaría desbalanceando e impactando financieramente a la empresa. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la política de compensación fue concebida y diseñada considerando los diferentes grupos de trabajadores resultantes de los regímenes de cesantías y pensiones, por lo que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario para los trabajadores con base en unas “acciones salariales” que la misma demandada dentro de esa ‘política de compensación’ definió como “modificación de las condiciones salariales del trabajador”. 5) No dar por cierto, estándolo que la política de ‘compensación salarial’ se creó por la propia empresa con el fin de nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales que buscaban un incremento efectivo anual en la retribución de servicios del sector trabajador. 6) Haber dado por cierto, sin estarlo, que la aceptación dela oferta por la demandante, de pertenecer al grupo cuatro, de recibir el estímulo al ahorro y la aprobación de no tener carácter salarial tal suma, obedeció a su entera libertad. 7) Dar por cierto, sin estarlo, que el incentivo al ahorro obedeció a ‘parámetros de equidad y criterios de competitividad frente al sector petrolero, parar contar con el talento humano requerido’. 8) No dar por cierto, estándolo, que el régimen de compensación obedeció en la realidad, a políticas tendientes a disfrazar los pagos de real salarios reconocidos a la demandante por los denominados estímulos al ahorro, conducta de la demandada que evidencia su proceder de mala fe.

Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 18 9) Dar por proado, sin estarlo, que en la división de los servidores en cuatro grupos, se dispuso que cada grupo tendría ‘una serie de beneficios razón por la cual la demandante no podía solicita los aumentos y ajustes en igualdad de condiciones con el personal de trabajadores no jubilables al 31 de julio de 2010’. 10) No dar por probado, estándolo, que la propia demandada la interior de sus actividades, tenía el criterio de que los beneficios continuos con ocasión del trabajo, si constituían salario, según lo expuesto en memorando interno. 11) No dar por probado, estándolo, que en el plenario si existían pruebas que evidenciaron el trato discriminatorio en la retribución salarial de sus servidores, A vía de ejemplo Elsa Victoria Peña. Aduce que los referidos dislates se presentaron por la errónea apreciación de los siguientes medios de persuasión y piezas procesales:  Las documentales de folios: 6, 7, 13, 15, 16, 445, 447, 448.  Consecutivo de los depósitos en Skandia folios 84 a 152.  Certificado de ingresos y retenciones para declaración de renta de folios 81-82.  Comunicación a Elsa Victoria Peña, sobre aprobación de ‘acción salarial’, folios 162, 1295, pagos a la misma (folios, 164 a 178; 1295, 1302, 1306, 1312, 1459 a 1461.  Certificación expedida a la demandante sobre cargo y salario folios. 17 y s.s., 183, 441, 1285 a 1289, 1305.  Políticas de compensación Versiones 5 y 6 folios. 185 a 213, Versión 4 folios 1320 y s.s.  Documentos relacionados con la evaluación de servicios de la demandante y de Elsa Victoria Peña B, (folios 153 a 157, 1331 a 1340, 1285 a 1293).  Audiencia de mayo 14 de 2014; contiene decisión excepciones, fijación del litigio y decreto de pruebas.  Memorando interno de Ecopetrol, contentivo de su criterio sobre la naturaleza salarial de los beneficios (folios 286 a 289).  Como piezas procesales: el escrito de demanda (folios. 290 a 390) y Contestación de la demanda (folios 396 a 407).  El testimonio de Claudia Rosa Posada y José Roberto Ramírez (audiencia octubre 3 de 2014).

Para demostrar su ataque, indica que la forma como el Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 19 Tribunal confirmó la sentencia apelada permite concluir que efectuó una valoración total del acervo probatorio. La censura refiere con base en lo anterior, varios subtemas, así: Del régimen de compensación. Asevera que se valoró erradamente las documentales relacionadas con el contexto y justificación de la política de compensación en sus versiones 4 (f.° 1320 a 1330), 5 y 6 (f.° 185 a 213), al deducir que el estímulo al ahorro económico mensual no constituía factor salarial por expreso acuerdo entre las partes y por haber clasificado en cuatro grupos a los trabajadores, dependiendo de si pertenecían al régimen de retroactividad de cesantías y si la pensión estaba o no a cargo de la demandada; pero sin embargo, en la referida documental titulada política de compensación, se indicó que consistía en desarrollar la política que en materia de compensación fija estableció la junta directiva y os lineamientos para su administración. Que en el mismo documento se estableció la modificación de condiciones salariales del trabajador y que la política de compensación fue creada con el fin de nivelar la remuneración de los trabajadores a través de dichas acciones salariales.

Qué debe entenderse por ingreso monetario dentro de la política de compensación. Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 20 Señala que en la versión 4 folio 1321, se expresó que para efecto de la estructura salarial se incluían doce enunciados, dentro de los cuales estaba la retroactividad de las cesantías y que en las versiones 5 y 6 (f.° 189 y 205) se mantuvieron esos elementos y se adicionó el estímulo al ahorro, lo que comprueba que forma parte de la estructura salarial.

Los efectos de la promoción. Indica que dentro de las versiones 4, 5 y 6 de la política de compensación, aparece definida ésta como el cambio del cargo actual a uno superior en la estructura salarial y que, si a la actora se le anunció la promoción, así como el estímulo al ahorro, «muy de la mano con la promoción», debió tenerse como salario.

Otras falencias probatorias relacionadas con la política de compensación o incentivo al ahorro como realidad en el desarrollo del vínculo laboral. Aduce que el Tribunal se equivocó en forma manifiesta, porque en la fijación del litigio, audiencia del 14 de mayo de 2014 (f.° 1281), y en la contestación de la demanda se aceptó el contenido del hecho 20, que hace referencia a la aprobación por unanimidad de los nuevos lineamientos generales de compensación, entre ellos la posición competitiva mediana - banda entre menos 20 y más 10-, que dio origen al beneficio habitual, que sumado a las pruebas ya analizadas, conducen a que la política de compensación, Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 21 buscó desaparecer el desequilibrio salarial y que las medidas adoptadas fueron de carácter salarial.

Adicionalmente, afirma que tampoco se detuvo el juez de alzada en la previa validación o revisión de resultados, practicada a la actora y a la señora Elsa Victoria Peña B, que tenía origen en la prestación del servicio del trabajador y que tenía por finalidad retribuir el mismo; motivo por el cual la segunda instancia no podía concluir que no tenía esa naturaleza salarial, por el hecho de haberse consignado bajo la denominación de aportes voluntarios para pensión a Skandia S.A. Que lo anterior fue ratificado por el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte en la audiencia del 3 de octubre de 2014, quien al ser interrogado sobre en qué consistió la política de compensación salarial aprobada en el año 2007, respondió que eran políticas que buscaban llevan a los trabajadores a la media del salario en el mercado, con el fin de evitar la fuga de talentos se dividió en cuatro grupos; lo mismo que en la respuesta al pregunta segunda sobre si a la demandantes se le efectuó ajuste alguno a su salario en atención a la política de compensación, que dijo que si y; la pregunta cuatro para que informara si el estímulo al ahorro se hizo por compensación, respondiendo afirmativamente, y finalmente la quinta, en donde manifestó que el nivel de la demandante era 9 y que el estímulo requería de cumplimiento; y que lo anterior, ponía en evidencia que el reconocimiento del estímulo al ahorro económico mensual no era por acto de liberalidad y que se Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 22 disfrazó su carácter salarial, por cuanto la actora tenía derecho a la retroactividad e cesantías y a la pensión convencional y creando un trato diferencial entre el personal en el aspecto salarial.

Manifestó que, una vez demostrados los yerros fácticos con las pruebas calificadas, era procedente referirse a los testigos, empezando por Claudia Rosa Posada, quien detalla la inconformidad de ella y la actora por negarse el carácter salarial al plurimencionado estímulo; que les hicieron firmar que no tenía connotación salarial y que firmaron porque llevaban ocho años sin aumentos.

Por su parte José Roberto Ramírez, dijo que, si no firmaban, no recibirían los estímulos, lo que comprueba la forma en que se menguó la libertad de los trabajadores para que firmaran un «acto de adhesión». En Cuanto a si hubo discriminación en el aspecto salarial entre quienes estaban o no próximos a pensionarse y por el régimen retroactivo de cesantías.

Manifiesta la recurrente que a quienes no estaban próximos a pensionarse «sin rodeos se les incrementó su salario» haciendo referencia a una acción salarial, como en el caso de Elsa Victoria Peña Bohórquez (f.° 162, 1295, 164 a 174, 1302, 1297, 1293, 1301, 1459, 1460 y 1461), que dejan sin piso la conclusión del Tribunal sobre que no existía prueba sobre el trato diferencial entre esta trabajadora y la demandante.

Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 23 Conciencia del obrar ilegal de la demandada. El censor pone de relieve la conducta asumida por la entidad demandada, a través del memorando interno del 5 de junio de 2008, señalando que el plan general de beneficios si era salario, según la recurrente cuando dijo: […] con relación a los pagos de auxilios extralegales no constitutivos de salarios no compartimos el concepto de la Unión Temporal Sum Gemini-Geología Sistematizada, al señalar que ellos cuentan con una estructura salarial parar todos los empleados, que incluye un salario básico y un paquete de Auxilios Extralegales que han denominado Plan General de Beneficios (…) pero si la realidad del contrato muestra que el pago de dicho Plan General de Beneficios se hace como remuneración de la prestación del servicio, ingresando al patrimonio del trabajador, como en el caso ocurre, había que concluir, que dicho acto constituye salario, con todos sus efectos legales, máxime a nuestro criterio, que el Plan General de Beneficios es habitual.

Concluye la impugnante, que el hecho narrado ponía de presente la mala fe de la accionada que no observó el Tribunal. VII. RÉPLICA Como una observación inicial, se señala que la censura en sus cargos confundió los temas de la calidad salarial del estímulo al ahorro, con el de la nivelación salarial perseguido a través de las pretensiones subsidiarias, que fueron estudiadas por el ad quem por separado.

A continuación, transcribió, con su puntuación, las consideraciones del Tribunal de la sentencia recurrida, con miras tener certeza sobre las razones que esgrimió esa Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 24 autoridad judicial para confirmar la sentencia apelada; para detenerse a explicar la política general de compensación de ingresos en cuanto a su razón de ser, que era buscar progresivamente la nivelación de los ingresos de los trabajadores directivos de Ecopetrol S.A. con los de otras empresas del sector, que buscaba entre otras cosas, que el capital humano preparado por la pasiva, tuviera un aliciente de permanencia en la empresa, lo que implicó mayores ingresos para los directivos, pero no la prestación de un servicio adicional.

En la misma línea argumentativa, manifiesta que de hecho con los cambios legislativos de la Ley 50 de 1990, se mostraba que existían unos trabajadores favorecidos al tener retroactividad de cesantías, frente a otros a quienes se les liquidaba anualmente; o en materia pensional con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, unos que se podían pensionar bajo las reglas del régimen exceptivo con un ingreso base de liquidación muy favorable al ser el promedio del último año de servicio, contra otros que ya no gozaban del mencionado régimen exceptuado; y que esas situaciones disímiles no habían sido creadas por la demandada, lo que permitió crear los cuatro grupos dentro de la empresa y sobre esa base se desarrolló la política de compensación de ingresos, memorando que incluso fue sometida a escrutinio en sede constitucional de tutela, sin que se encontrara vulneración del derecho de igualdad o del principio de trabajo igual salario igual; recordando algunos párrafos de la sentencia CC T – 969 Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 25 2010.

Refiere también que era necesario hacer alusión al fundamento legal que informaba la política de compensación de ingresos, que giraba sobre el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, por el cual se hicieron pagos a la demandante a través de un aporte voluntario a un fondo de pensiones, dentro de la política de compensación de ingresos, eran lícitos y, precisó que era una política de ingresos y no salarios, recordando algunos apartes de la providencia CSJ SL, 10 dic 1998, rad. 11310, respecto de una bonificación por viajes realizados y su naturaleza no salarial de conformidad con el aludido artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

De manera puntual frente al cargo, aduce que en materia de la pensión de jubilación la proposición jurídica era incompleta, como quiera que la recurrente pone de presente cuando finaliza su relación, que renunció al Acuerdo 01 de 1977 y se acogió a la convención colectiva de trabajo, por manera que la pensión es la consagrada en la convención y, por ende, debía denunciar las normas transgredidas que ordenan la aplicación de los derechos convencionales.

Igual situación se da frente a los derechos extralegales, que como la actora dijo que fue beneficiaria siempre, hasta el penúltimo día del Acuerdo 01 de 1997, no denunció la normativa que ordena la aplicación del mencionado acuerdo. Por otra parte, señala, tampoco fue mencionada la norma relativa a trabajo igual salario igual, al estar en Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 26 discusión una nivelación salarial, a través de las pretensiones subsidiarias contenidas en la demanda inaugural del proceso, que lo hace ineficaz.

Cuestiona los yerros enrostrados diciendo que en cuanto al primero, el planteamiento era «risible», por cuanto precisamente por acuerdo entre las partes se convino que el estímulo no formara parte del IBL para prestaciones y pensión y el proceso fue para eso, para declarar la ineficacia de esa cláusula. Además, existe un segundo error, consistente en que «el estímulo al ahorro no retribuye el servicio» y el Tribunal no encontró demostrado que se hubiera dado para remunerar un servicio adicional, sino que fue entregado como consecuencia de una política de ingresos.

Sobre el segundo error indica que no se singulariza un yerro sino varios; que el Tribunal nunca expresó el pago fuese discontinuo, luego no existió el pretendido dislate. En cuanto al tercer error, señala que Ecopetrol implementó una política y la justificó, tanto que la testigo Claudia Rosa Posada Saldarriaga, señaló que les informaron de la política y que quienes no la entendieran podían consultar con un abogado, como lo hicieron parar entablar la demanda.

En referencia al desacierto 4, dice que apuntaba al glosario y dentro de él a las «acciones salariales»; del 5 «es similar» y del 6, que escondía una carga probatoria que no se demostró, sobre un hecho que no existió y que el verdadero Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 27 planteamiento era que hubo un vicio en el consentimiento. Frente al yerro 7, que cuestiona la política de compensación de ingresos por inequitativa, señala que escondía una carga probatoria, consistente en que la actora debió probar la inequidad, recordando que la Corte Constitucional reconoció que fue la ley la que generó las situaciones desiguales.

Del error 8 afirma: «es otra reiteración del temita del disfraz». Respecto del equívoco 9 manifiesta que es difícil de calificar, en tanto la diferencia de regímenes prestacionales es el pleito mismo y que pareciera existir una dicotomía entre la demanda inicial del proceso y la extraordinaria. Y en relación con los yerros 10 y 11, indica la oposición que no está demostrada su carácter de manifiestos.

De otro lado, se refiere a cada uno de los temas que planteó en su acusación el recurrente, para señalar que dejo por fuera «abundantísimo acervo probatorio», a pesar de haber reconocido que el Tribunal valoró todas las pruebas arrimadas al proceso; que de las once que denunció, enlista piezas procesales que no son pruebas aptas en casación de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, e involucra los testimonios, además de emitir juicios de valoración y discursos «Buenos para el parlamento», pero no para este tipo de recurso, memorando la facultad consagrada Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 28 en el artículo 61 del CPTSS, sobre la libre formación convencimiento.

Del régimen de compensación, afirma que lo expresado por la censura no es un criterio sobre el contexto y justificación de la política de compensación, sino sobre palabras y frases del texto y que las versiones 5 y 6 no son un acuerdo de las partes, que si lo fue el que firmaron como cláusula adicional al contrato. Menciona que no existió error alguno, toda vez que el juez de apelaciones tomó apoyo en otras pruebas de las que dedujo que hubo acuerdo expreso de las partes parar excluir del IBL el estímulo al ahorro y además la censura presenta apartes de las versiones mencionadas y no la integridad de la política de compensación que es de ingresos y no de salarios.

En cuanto a qué debía entenderse como ingreso monetario dentro de la política de compensación, dice la oposición que el censor vuelve sobre las versiones en forma parcial y no integral, como ya lo había expresado. Igualmente, sobre los efectos de la promoción, reitera que la impugnante utiliza el tema de las versiones, tal como subjetivamente las entiende, al punto que entra en contradicción con todo el proceso, pues no puede ser que ese estímulo se haya dado como consecuencia de una promoción Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 29 y que lo cierto es que la política fue general y no individual, Respecto a las otras falencias relacionadas con la política de compensación o incentivo al ahorro, como realidad en el desarrollo del vínculo laboral y la aceptación en la fijación del litigio del contenido del hecho 20 de la demanda, afirma que: «Es decir, anotamos, la contestación del hecho 20 prueba las VERSIONES, Y como eso es así, aquí traslado las mismas objeciones que se le formularon al cargo en párrafo precedente».

Para la alegada previa validación o revisión de resultados practicadas a la actora y a la señora Elsa Victoria Peña B, era inocua y además se denuncia la falta de apreciación de las pruebas que cita, al sostener que el Tribunal no vio la validación comentada, cuando previamente había encauzado su cargo sobre la base que todas las pruebas fueron erróneamente valoradas.

Prosigue indicando que la declaración de la representante legal de la pasiva sobre que la política de compensación pretendía llevar a los trabajadores a la media del salario del mercado o por lo menos acortarlo, con el fin de que no hubiera fuga de talentos, no era confesión judicial, puesto que nunca dijo que el estímulo al ahorro era salario, sino que el punto de comparación fue el salario de los trabajadores del sector nacional e internacional y, además, que esa declaración no fue «prueba aportada» al proceso.

Sobre los testimonios, señala que, al no haberse Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 30 acreditado el yerro fáctico sobre una prueba calificada, no era admisible su estudio; a más de que la crítica con esos testimonios se orienta a los vicos del consentimiento, tema sobre el que nada se había dicho en el cargo. Finalmente, al referirse a la supuesta discriminación en el aspecto salarial entre quienes estaban o no próximos a pensionarse y por régimen de retroactividad de las cesantías, memoró que el sentenciador de alzada fundó su providencia en que no hubo igualdad de condiciones entre la actora y la señora Peña Bohórquez y que no era posible jurídicamente que la demandante pretendiera beneficiarse de dos regímenes distintos, esto es el del estímulo al ahorro y el de la señora ya mencionada con quien se ha comparado, y que el concepto de igualdad del juez colegiado, es el de la Corte Constitucional contenido en la sentencia ya referenciada.

En lo demás, sobre la mala fe patronal y su incidencia, señala que era una conclusión ineficaz para la demostración de los yerros enrostrados. VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, el Tribunal estableció que la pasiva había clasificado a sus trabajadores en cuatro grupos con el fin de ejecutar una política de compensación salarial, con el propósito de retener a los más calificados; la cual partía de criterios objetivos que tenían que ver con distinguir a aquellos que se pensionarían directamente con la empresa y a quienes gozaban de la retroactividad de cesantías;

Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 31 apreciaciones que el sentenciador estimó no eran discriminatorias y que por el contrario pretendían dar un trato igual a sus servidores. Precisó igualmente que dicha diferenciación no fue establecida con el fin de imponer a los trabajadores algún tipo de escala salarial, sino con el objetivo de concretar la oferta de una prerrogativa que el servidor podría aceptar o no, y que en el caso de la actora se consintió en forma libre.

Y sobre el carácter salarial del beneficio denominado estímulo al ahorro, concluyó que no tenía tal naturaleza, puesto que no retribuía la labor ejecutada por el trabajador y que además se concibió bajo parámetros de equidad, criterios de competitividad frente al sector petrolero y con el propósito de contar con el talento humano requerido para el logro de los retos organizacionales, que posicionaran a la empresa en el ámbito internacional.

Por su parte, la censura considera que el Tribunal se equivocó, en lo medular, al no darle al estímulo al ahorro la connotación salarial que lo acompaña. Dada la senda de ataque escogida, la Corte debe asumir el estudio de los medios de convicción denunciados, con miras a constatar si el Tribunal incurrió en los dislates fácticos que la censura le enrostra, esto es, restarle la connotación salarial que, según la recurrente, tiene el llamado estímulo al ahorro. 1.

Versiones 4, 5 y 6 de las políticas de compensación Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 32 (f.° 168 a 170, 185 a 198, 199 a 213 y 1317 a 1330) y folios 12 y 13, respectivamente. Lo primero que debe relievar la Sala, es que el documento que contiene la versión 5 denunciada no es del todo legible, como quiera que algunas de las fotocopias que aparecen entre los folios 185 a 198 no son claras; v. gr. la relación de versiones, folio 185; folio 186 y 193.

Al leer detenidamente las versiones 4, 5 y 6 glosadas, en particular los folios 168 y siguientes y 203 en adelante, respectivamente, en donde aparece consignado el objeto, alcance, glosario y demás características de la política de compensación, la Corte encuentra de una parte, que no hay evidencia sobre que de su contenido esté claro que la política de compensación fue creada con el fin de «nivelar los salarios» como lo ha venido pregonando la censura; puesto que en ninguna de las definiciones citadas por la recurrente y que están inmersas en el glosario, se puede deducir lo que persigue la impugnante; esto es, que tenía por finalidad la política de compensación, nivelar los salarios y por ende, era un pago con esa naturaleza; y de la otra, que en la versión 4 en el acápite de «Ingreso Monetario» (f.° 1321) no aparece, como si está en los demás, el concepto de estímulo al ahorro que ha suscitado este conflicto jurídico, en donde queda allí si evidenciado, que ese nuevo concepto o rubro denominado «Estímulo al ahorro» (f.° 170 y 205,) es parte del referido ingreso económico, en el cual están además varios ítems que no necesariamente son salario, por cuanto se trata de un elemento que integra un concepto más amplio que el salario Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 33 mismo; se reitera, llamado ingreso monetario.

De conformidad con lo expresado, no es cierto que de esas documentales quede demostrado que el pago del incentivo era salarial, así formara parte de un ingreso financiero, que es donde surge la confusión de la censura; puesto que no todo componente de carácter económico, ineludiblemente se puede catalogar como de naturaleza salarial, por lo menos en cuanto a la relación de causalidad por la prestación del servicio, como erradamente lo entendió y lo ha alegado la impugnante.

Corrobora lo anterior, el hecho adicional de que las partes en conflicto acordaron en aplicación de una facultad legal, eliminar cualquier viso salarial del estímulo al ahorro. En cuanto a los efectos de la promoción del cargo y la aprobación del estímulo al ahorro en cabeza de la demandante, como dice la censura «muy de la mano con la promoción del cargo», debe señalarse que al revisar la documental complementarias de folios 13 y 14, se observa que ella refiere dos asuntos de orden laboral: el primero, la notificación del nuevo cargo como «Profesional Especialista Yacimientos», y el segundo, la aprobación por parte de la demandada del estímulo al ahorro, así como de la cláusula por medio de la cual las partes acordaban eliminar cualquier connotación salarial al estímulo al ahorro y que no se tomaría en cuenta para la liquidación de acreencias laborales legales o extralegales.

Sobre este mismo tema, la Corte tuvo oportunidad de Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 34 pronunciarse en la decisión CSJ SL1662- 2021, así: Al respecto, debe señalarse que ECOPETROL, a través de la comunicación que obra de folio 31 a 32, en aplicación de la nueva política de compensación, le informó al demandante sobre la aprobación de un «estímulo al ahorro», el cual consistía en aportes voluntarios a la AFP de escogencia del mismo; que en el referido comunicado, se puso a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo, que es del siguiente tenor: «Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser viable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extranjeras que le corresponda al trabajador»; dicho documento fue suscrito por el actor en señal de aceptación. Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de 2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el «estímulo al ahorro» no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que «no renuncio a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y cesantías» (fs. 31 a 32).

Lo expresado deja sin fundamento lo aseverado por la censura sobre los efectos de la promoción y la aprobación del estímulo al ahorro alegados. En relación con las denominadas por la censura «Otras Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 35 falencias probatorias relacionadas con la política de compensación o incentivo al ahorro como realidad en el desarrollo del vínculo laboral», la recurrente señala que en la fijación del litigio y en la contestación de la demanda, se aceptó como probado el hecho 20 de la demanda, que tiene que ver con la aprobación por unanimidad de los nuevos lineamientos generales de compensación, lo que dio origen al beneficio habitual, «lo cual aunado con el contenido de las probanzas previamente analizadas lleva a concluir rigurosamente que la política de compensación lo que buscó fue desaparecer un desequilibrio salarial y que las medidas allí adoptadas fueron con naturaleza salarial» (Subraya la Sala).

De tal manera, que el hecho de la habitualidad que se alega y que por cierto no está expresamente prevista en el hecho citado, no implica necesariamente que el pago esté retribuyendo servicios y por ende, su génesis sea de naturaleza salarial; a más que la sola circunstancia de haberse aceptado ese supuesto fáctico, por si solo en nada contribuye a acreditar la naturaleza salarial del estímulo al ahorro, como lo reconoce la misma recurrente, cuando supedita la conclusión sobre la naturaleza salarial, a lo que demostraban las pruebas previamente analizadas, que como en precedencia se mostró, no le dieron la razón en ese sentido a la censura sobre la naturaleza salarial y, por ende, deja sin piso aún más su afirmación. También alega la censura, que el colegiado de segunda instancia no vio la previa validación o revisión de resultados Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 36 que se practicó a la actora y a la señora Elsa Victoria Peña B y que era necesario para el «ajuste al -20% de la mediana del sector petrolero en el nuevo nivel», lo que no deja duda sobre su origen en la prestación directa del servicio del trabajador al recibir ese incremento; conclusión que es equivocada, toda vez que se asimila el cumplimiento de un requisito para ser sujeto de un beneficio, con que éste tenga la naturaleza salarial que se ha alegado por la recurrente y por ello, la labor de realizar la previa validación o revisión de resultados, era para verificar si esta encuadraba en las regulaciones existentes para acceder a un determinado reconocimiento, pero no que ese hecho per se, determinara que tenía connotación salarial, como erradamente lo entiende la demandante recurrente. 2.

Interrogatorio de parte del representante legal de la demandada. La impugnante señala que a través de las respuestas que dio a las preguntas uno, dos, cuatro y cinco, que se refieren a: en qué consistía la compensación salarial aprobada en el año 2007; si a ella se le efectuó ajuste al salario en atención a la política de compensación; si el estímulo al ahorro se hizo por compensación, si su nivel era 9, y si el estímulo mencionado requería del cumplimiento del objetivo; respectivamente, ponen de presente que el reconocimiento del estímulo al ahorro económico mensual disfrazó su carácter salarial.

Pues bien, es preciso indicar que dicho señalamiento es Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 37 desafortunado al pretender derivar de lo afirmado por la actora, una confesión judicial sobre el carácter salarial del referido incentivo, pues se observa que en ninguna de ellas existió una manifestación en ese sentido, y por el contrario, ratifican los objetivos perseguidos en cuanto a evitar la fuga de talentos, la existencia de los cuatro grupos tomando en consideración los distintos regímenes laborales existentes, que a la actora se le realizaron ajustes a su salario, que el estímulo era por compensación y finalmente, que requería del cumplimiento de un objetivo para acceder a un determinado beneficio; pero en lo absoluto confesó lo que dice la censura que aceptó; esto es, que ratificaba la condición salarial del pago de estímulo al ahorro, pues se itera, eso nunca se manifestó en las respuestas listadas por la impugnante. 3.- En cuanto a si hubo discriminación en el aspecto salarial, entre quienes estaban o no próximos a pensionarse y por el régimen de retroactividad de cesantías (folios 162, 164 a 174, 1295, 1297, 1301, 1302, 1459, 1460 y 1461).

Reconoce la recurrente que la «condición para ese trato preferencial fue la ausencia de estar próxima a pensionarse y pertenecer al régimen de la Ley 50 de 1990 en cuanto a régimen de cesantías», circunstancia que llevó a que estuviera en el grupo cuatro de los trabajadores de la demandada, en tanto no solo se pensionarían directamente con la empresa accionada y con un régimen extralegal, sino que además por su antigüedad en la misma, gozaban de la Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 38 retroactividad de cesantías, circunstancias que no se presentaban en los demás trabajadores y que legitimaron las políticas diferenciales que se establecieron para todos, precisamente en consideración a esas características disímiles.

Ciertamente en la providencia CSJ SL, 14 ago. 2019, rad. 61929, la Sala enseñó: 1. Política salarial de Ecopetrol (f. 37 a 47). El documento Política de Compensación, ECP-VTH-D-001 de febrero de 2009 (f.° 482 a 498) y documento Política Compensación, ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 (folios 43 a 50). En el documento Política de Compensación, ECP-VTH-D-001 de febrero de 2009 aparece que su objetivo es: Desarrollar la política que en materia de compensación fija estableció la Junta Directiva de la Sociedad y Fijar los lineamientos para su administración, bajo criterios de competitividad frente al sector petrolero y equidad interna, teniendo como propósito contar con el talento humano requerido para el logro de los retos organizacionales que harán de Ecopetrol S.A. una empresa de clase mundial (subrayado fuera del texto original) Además, se precisaron las siguientes condiciones generales de la política: […]

5. CONDICIONES GENERALES

5.1. COMPENSACIÓN ECOPETROL S.A. en desarrollo de la relación laboral retribuye a su personal con una compensación fija por la prestación personal del servicio. Adicionalmente y por mera liberalidad reconoce un pago en dinero sin incidencia salarial por el cumplimiento de los principales objetivos empresariales contemplado dentro del Reglamento para el reconocimiento del Plan Bono Variable por Resultados Vigentes

5.2. VALORACIÓN DE CARGOS Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 39 La Valoración de cargos de Ecopetrol S.A. se rige por la metodología HAY que tiene en cuenta tres criterios para la evaluación del aporte de cada cargo a los resultados de la organización: El saber requerido para el cargo: Evalúa la amplitud y profundidad del conocimiento técnico, la habilidad gerencial y las relaciones humanas exigidas por el cargo.

El pensar: Evalúa la complejidad de los problemas por resolver en el cargo y la autonomía de pensamiento. El actuar: Evalúa la magnitud e impacto de las actuaciones del cargo en los resultados finales de la sociedad y la libertad para actuar (grado de autonomía en las decisiones) (f.° 489). […]

5.4. ACCIONES SALARIALES La política de compensación fue concebida y diseñada bajo parámetros de equidad, lo que hizo necesario considerar los diferentes grupos de colaboradores resultantes de las disimiles condiciones laborales existentes al interior de la Empresa derivadas de los regímenes de cesantías y pensiones aplicables, lo que hizo indispensable un tratamiento distinto, procurando así un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores, teniendo como referente el -20% de la mediana del sector petrolero.

Para lo anterior, se establecieron los siguientes grupos poblacionales que buscan estandarización en la aplicación de los sistemas de compensación al interior de la empresa. Grupo 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010.

Grupo 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 4: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa (subrayado fuera del texto original, f.° 490 y 491) Ese mismo contenido que se acaba de dejar referenciado, es el que está en la versión 5 que obra a folios Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 40 173 a 174 y a folios 207 y 208 versión 6, motivo que explica el trato diferenciado, sin que se observe la discriminación laboral alegada, a pesar de que sí exista un trato diferencial que está plenamente justificado, por las razones en precedencia explicadas.

Adicionalmente, en la decisión CSJ SL1922-2019, sobre este mismo tema y contra la sociedad aquí enjuiciada, esta Sala manifestó: Frente al tema del trato desigual ofrecido por Ecopetrol S.A. a sus empleados en torno al hecho de que el estímulo al ahorro sí constituye salario para los trabajadores que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, y no para los antiguos, debe precisar la Corte que estos dos grupos de trabajadores tienen régimen prestacional diferente, por ello, la Sala considera que no se genera el trato discriminatorio que atribuye el sentenciador de segundo grado, y tampoco del derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó, pues los dos grupos de trabajadores comenzaron sus actividades laborales en épocas diferentes, o sea que quienes iniciaron su contrato antes de la Ley 50 de 1990 tienen prestaciones diferentes a los que lo hicieron con posterioridad; por ello el trato diferencial no se puede traducir como desigual, pues está amparado normativamente.

De otra parte, es claro que el principio de igualdad es la garantía de que no se contemplen excepciones o privilegios que exceptúen a unas personas o grupos de éstas, de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, en consecuencia, la igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias constitutivas de ellos.

La igualdad que consagra el artículo 13 de la CN tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado. Se deriva de lo anterior, que resulta completamente razonable que Ecopetrol S.A. hubiera aplicado de forma diferente el pago del estímulo al ahorro entre quienes se vincularon laboralmente antes de la Ley 50 de 1990 y quienes lo hicieron una vez esta entró en vigencia, porque para los segundos la liquidación de su cesantía se debe verificar sin retroactividad mientras que para los anteriores a esta ley, el régimen prestacional es diferente, por tanto, estos grupos están regidos por estamentos diferentes lo Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 41 que hace que el ofrecido por la accionada a la actora se encuentre objetivamente justificado.

En este orden, establece la Sala que el Tribunal sí erró al considerar que la empresa ofreció un trato desigual al actor en relación con los trabajadores nuevos, por tal motivo el cargo prospera en este aspecto. De conformidad con lo anterior resulta evidente que no existió la discriminación salarial que le achaca la recurrente al Tribunal. 4.- Conocimiento de obrar ilegal de la demandada (folios 286 a 289, memorando 5 de junio de 2008).

Dice la impugnante que el día 5 de junio de 2008, la demandada internamente «cursó un memorando señalando que “El Plan General de Beneficios” Si es salario» (f.° 286 a 289), de donde se infiere la mala fe de aquella. Al descender la Sala al contenido material de dicho medio de persuasión, observa que la mentada comunicación no demuestra la mala fe de la demandada, como quiera que lo allí expresado sobre la naturaleza salarial de unos pagos, no tiene ninguna relación directa con el presente, entre otras razones porque se trata de un contratista y sus trabajadores, y porque el tema en particular nada tiene que ver con el estímulo al ahorro que aquí se ha estudiado y la pretendida naturaleza salarial que ha perseguido la censura; sino a pagos que si retribuyen el servicio y que debían ser considerados como salario por el contratista. 5.

Testimonios de Claudia Rosa Posada y José Robert Ramírez. Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 42 Insistentemente ha dicho la Corte, que por no ser los testimonios una prueba calificada en casación del trabajo, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para poder abordar su estudio de fondo, es menester que previamente se haya probado la comisión por parte del Tribunal de un yerro ostensible con base en alguna de las pruebas aptas en casación, circunstancia que como en precedencia se determinó no se dio y por ello, no puede la Corte entra a valorar lo manifestado por la censura sobre tales medios de convicción. En virtud de lo expresado, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 128 igualmente modificado por el 15 ibídem; 132,43, 27, 13, 1 del CST; 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del CC; que condujo a la infracción directa de los artículos, 9, 14, 16, 18, 22, 23, 24, 55, 57, 59, 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, 149, 186, 189 192, 249, 253 260, 306 y 467 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 1 y 4 del Decreto 116 de 1976 y 29 y 53 constitucionales.

La censura aduce que no son materia de discusión los siguientes supuesto fácticos: i) que a la actora se le efectuaron los pagos del estímulo al ahorro, mediante consignaciones periódicas y sucesivas a través de aportes Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 43 voluntarios en la APF Skandia; ii) que la accionante aceptó y firmó que el pago del estímulo al ahorro no constituía salario; iii) que dicho beneficio por voluntad de las partes no tenía naturaleza salarial y; iv) que la demandada para su política de compensación, dividió en cuatro grupos a los trabajadores parar otorgarles una serie de beneficios específicos.

Manifiesta que el Tribunal entendió que el problema a resolver era determinar si el incentivo al ahorro reconocido era o no un pago constitutivo de salario y que, para negarle tal condición se valió de los artículos 127 y 128 del CST, así como de la providencia CSJ SL, sin fecha, rad. 32567 del que transcribió varios apartes. Señala que la sentencia gravada con la cita enunciada, le quito toda connotación salarial al estímulo al ahorro y le otorgó pleno valor al acuerdo de voluntades de las partes sobre ese particular y por ello, no se tomaron dichas sumas parar liquidar las prestaciones sociales.

Menciona que el juez de segunda instancia se apartó del verdadero entendimiento de los preceptos denunciados, así como la sentencia citada. En relación con el artículo 127 del CST, dijo que curiosamente prevaleció su entendimiento formal de la división en cuatro grupos de los trabajadores, restándole al incentivo, trascendencia al pago sucesivo y periódico como retribución del servicio y que la causa del referido incentivo fue la prestación del servicio que, al ser pagado sucesiva, Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 44 habitual y retribuía el trabajo, de manera permanente, ha debido considerarlo como salario.

Refiere el artículo 23 del CST para indicar que al ser el salario la contraprestación del servicio, si la segunda instancia aceptó que el pago del incentivo al ahorro fue de manera sucesiva y continua, ha debido concluir que era un real salario y que la empleadora le cambió el nombre; refiriéndose a la protección especial del trabajo; al mínimo de derechos y garantías que fue desconocida por la segunda instancia al privilegiarse las políticas de compensación salarial que le quitaban esa condición. Dice la impugnante, que uno de los argumentos del Tribunal para restarle la connotación salarial al incentivo, estuvo en que se le eliminó ese carácter por el acuerdo de las partes, recordando que estas no están en igualdad real de condiciones y por eso, la voluntad del trabajador debía verse de acuerdo con las circunstancias para que no fuera un simple acto de adhesión y que el «disfraz jurídico» ideado por la pasiva como compensación salarial, constituía un procedimiento abusivo contra los preceptos legales que establecen el salario y sus incidencias; motivo por el cual al darle validez al acuerdo por haber sido firmado adhesivamente por la actora, sería abrir la puerta con apariencia de legalidad y como medio idóneo para simular la real naturaleza salarial y el impacto prestacional de todo pago continuo, habitual y retributivo del servicio.

Aduce que el espíritu del artículo 127 del CST, con su Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 45 modificación legal, está en el nexo causal entre el servicio y su remuneración, mientras que para la sentencia lo fue buscar talento humano para logros organizacionales, competitividad de la empresa y retención del talento humano, lo que no fue así, porque se utilizó para menguar la retribución salarial parar los trabajadores clasificados en el grupo cuatro y generando discriminación por el hechos de la pensión o por la retroactividad de las cesantías; que quebranta el artículo 143 del CST y el convenio 11 de la OIT.

Sobre el artículo 128 del CST, afirma que la autonomía allí contenida para los sujetos del contrato laboral no previó que en esos pactos el empleador pudiera quitarle la connotación salarial a lo que tienen ese carácter, citando algunos párrafos de la sentencia CC T – 1029 2012; y por lo tanto, la interpretación efectuada por el juez de apelaciones fue errada.

Respecto de la jurisprudencia citada por el Tribunal, esto es, la decisión CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, asegura se incurrió en error, porque el tema allí debatido era si la prima de vacaciones tenía carácter salarial o no y que se genera por el reconocimiento anual del descanso y está dentro del enunciado del artículo 128 materia de estudio, cuando en este caso es un pago habitual, mensual y retributivo directamente de la labor prestada; lo que generó que la entendiera al revés. Finalmente, señala que el juez de alzada «se reveló contra el criterio jurisprudencial de esa Alta Corporación», Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 46 contenido en la providencia CSJ SL, 5 oct. 2005, rad. 26079 de la que copió varios apartes.

X. RÉPLICA Indica que la acusación está mal planteada, por cuanto la interpretación errónea solo es admisible bajo dos supuestos: que se haya dado una interpretación de la ley y que el recurrente proponga la intelección correcta; y que como además es un cargo por la senda directa, solo se puede proponer eficazmente cuando los supuestos fácticos que conforman las premisas de las de las normas estén demostrados y que el juez de apelaciones no efectuó interpretación alguna, sino la aplicación de un bloque de normas compuesto por los artículos 43, 127 y 128 del CST, luego no hubo la interpretación errónea endilgada.

Menciona que la proposición jurídica tiene los mismos defectos ya enunciados para el primer cargo y que si bien se afirma que no se discuten los cuatro hechos referidos por la recurrente; esa presentación es incompleta y que la lectura de la sentencia acusada muestra un hecho relevante para la decisión enjuiciada, que no se menciona por la censura y consiste en: Por último, frente a este tema las pruebas aportadas no se evidencia el requisito que a juicio de la Sala resulta relevante para darle el carácter salarial a los beneficios que por voluntad de las partes no tienen tal connotación, cual es que retribuya la labor prestada por el trabajador.

Por el contrario, se evidencia que fue una política de compensación, que la misma fue concebida y diseñada bajo parámetros de equidad, bajo criterios de competitividad frente al sector petrolero y con el propósito de contar con el talento humano requerido parar el logro de los retos organizacionales para ser una empresa de clase mundial. Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 47 En consecuencia, para el Tribunal se dio el siguiente marco probatorio: i) que existió una política de compensación de ingresos que tuvo una justificación precisa en el mercado nacional e internacional: ii) que la misma detectó en la legislación nacional, cuatro grupos de trabajadores gobernados por regímenes laborales diferentes; iii) que para nivelar los ingresos, sin inequidades, cada grupo se manejó con un sistema diferente; iv) que como desarrollo de esa política, y para el grupo cuatro, la accionada suscribió con sus integrantes un pacto conforme al cual se acordó que el estímulo al ahorro no haría parte del IBL para liquidar prestaciones y pensión y; v) Que nadie prestó un servicio personal adicional para acceder a los beneficios de la política de compensación de ingresos; y con base en él fue que confirmó la absolución proferida en primer grado.

Por otra parte, alega la oposición, el cargo contiene planteamientos inadmisibles como el de aceptar las exigencias previstas en el artículo 127 del CST, pero señalar que al manejar el tema del estímulo equivocó su entendimiento, lo que corresponde al concepto de violación de aplicación indebida y no interpretación errónea; que la referencia sobre el artículo 23 del CST, va en contra de los supuestos de hecho que se encontraron probados por la alzada; que lo argumentado sobre la autonomía de la voluntad, era una cuestión fáctica que no se podía formular por la senda directa por la que está orientado el cargo, dado que había que mirar las circunstancias y además, lo señalado implicaría que todo pacto laboral sería nulo, porque siempre el trabajador está en condiciones de inferioridad; que Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 48 la referencia a la causa y finalidad del incentivo del ahorro que pone en relación con el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, contienen aspectos jurídicos y fácticos equivocados, pues no fue una política sobre la causa y finalidad del estímulo, sino de compensación de ingresos para manejar cuatro grupos de trabajadores con regímenes diferentes; que sobre el tema esbozado en cuanto al artículo 128 del CST daba por reproducida la jurisprudencia que se citó en el primer cargo y que fue a la que se sometió la demandada.

De la anterior sentencia, dice el replicante, que en el contexto económico de 1990 y en el actual con mayor razón, el pacto prioriza el artículo 128 citado, flexibiliza el derecho laboral; que en esa providencia de 1988, se señala que el artículo 128 ibídem, está limitado por los fines y por los eventos previstos allí por vía de ejemplo, que aplica a situaciones análogas y que la Corte en esa providencia advierte que el artículo 128 del CST, no se puede utilizar para desnaturalizar las cosas, pero anota que aplica a las prerrogativas y beneficios cuando constituyen un verdadero incentivo para los trabajadores y que esa fue la política que implementó la accionada con la compensación de ingresos y que de aplicarse la tesis de la censura habría creado una profunda discriminación en perjuicio de los trabajadores con menor antigüedad.

Por último, manifiesta que el Tribunal no utilizó la sentencia de casación del 27 de mayo de 2009, para tomar como referente la prima de vacaciones, sino que la utilizó para señalar que: Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 49 […] cuando se trata de un pago al que la Ley no le otorga directamente la índole de salario, se debe determinar si esa naturaleza se presenta por reunirse los elementos que señala el artículo 127 del CST y que identifican el concepto salario, entendiendo por tales que remunere directamente el servicio, la periodicidad y forma como está concebido y el hecho de que ingrese al patrimonio del trabajador.

XI. CONSIDERACIONES La censura le pide a la Corte verificar desde el punto de vista jurídico, si el Tribunal interpretó erróneamente los artículos denunciados, en particular el 127 y 128 del CST, modificados por los artículos 14 y 15 respectivamente, de la Ley 50 de 1990, a través de los cuales le restó toda condición salarial al estímulo al ahorro.

Esta corporación ha tenido oportunidad de estudiar las normas denunciadas y su alcance, en procesos judiciales contra la misma entidad demandada y en donde se ha analizado el mismo problema jurídico, estableciendo que no tiene incidencia salarial, esencialmente porque no obedece a una retribución directa del servicio prestado por el trabajador, «sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro».

En efecto, en la providencia CSJ SL 4850 - 2019, rad. 65578, así razonó la Corte: La parte recurrente considera que este pago, esto es, el estímulo al ahorro, constituye factor salarial pues es producto de una política de compensación salarial, resultado del análisis de variables de los trabajadores como era su régimen de cesantías, el derecho a la pensión de jubilación y la antigüedad, por lo que el sistema resultaba equitativo por tal razón no es contrario a la ley o la Constitución. Además, que el trabajador aceptó en forma Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 50 voluntaria acogerse a ella.

Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18 de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 51 ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Igualmente, así lo puntualizó en la providencia CSJ SL 13 jun. 2012 rad. 39475, al negar la incidencia salarial al incentivo al ahorro: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 52 su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.

Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 53 primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras - entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 54 de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho (Destaca la Sala).

De conformidad con lo que se ha rememorado, existe facultad de las partes para pactar que unos determinados pagos no tengan la connotación salarial, con las limitaciones propias de que si tales retribuciones se generan como contraprestación directa del servicio ejecutado, así se haya eliminado su característica salarial, no pierden dicha condición; aspecto sobre el que en esta causa está clara su validez, lo que descarta un eventual «vicio del consentimiento» a propósito de lo expresado por la censura; aspecto que por demás se debió glosar por la vía de los hechos.

Todas las anteriores consideraciones, conducen a la Corte a determinar que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno, por ende, el cargo no sale airoso. Costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente demandante, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000. que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre Radicación n.° 73787 SCLAJPT-10 V.00 55 de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por PATRICIA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A-.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con Impedimento