21 Radicación n.°53294 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL2124-2018 Radicación n.° 53294 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RODRIGO ARÉVALO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 1.
ANTECEDENTES José Rodrigo Arévalo, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidar su pensión de vejez a partir del 8 de julio de 2008, teniendo en cuenta « las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas conforme a lo establecido en el Articulo 20, Parágrafo Primero Numeral II del Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle su derecho », debidamente indexada y al pago de los intereses moratorios y las costas procesales.
Como fundamento de las relacionadas pretensiones, expresó: Que mediante Resolución No. 039977 del 29 de agosto de 2008, el ISS le reconoció la pensión de vejez, bajo los lineamientos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990; que su monto se determinó con el 90% del ingreso base de liquidación, arrojando una cuantía inicial de $1.329.491.
Agregó, que no se le tuvo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al sistema general de pensiones, según lo dispone el artículo 20, numeral II, parágrafo primero del Decreto 758 de 1990; que la última cotización al referido sistema, se efectuó el 30 de junio de 2008, en calidad de trabajador independiente, y que presentó reclamación administrativa el 9 de marzo de 2010, sin que a la fecha se haya tenido respuesta alguna por parte del ISS (fls. 2 a 15).
En la respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra; en cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, aclarando que el régimen de transición « es en cuanto a las semanas y edad, no al ingreso base de liquidación », y en relación a la fecha de la última cotización al sistema, manifestó que era un supuesto fáctico que debía probar el actor si así lo consideraba pertinente el juez.
Como excepciones de fondo, propuso: Falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho y la obligación, indebida aplicación e interpretación de la ley, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (fls. 37-43).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco (25) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del diez (10) de mayo de dos mil once (2011), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y dispuso las costas procesales a cargo de la parte demandante (fls.50.1).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del trece (13) de julio de dos mil once (2011), confirmó el proferido por el juzgado y no impuso costas en esa instancia. Como fundamento esencial de la decisión, el tribunal determinó como problema jurídico, establecer si « el IBL con el que debía calcularse el monto de la pensión del actor, que pertenecía al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe serlo con el previsto en el decreto 758 del 90, es decir el promedio de las últimas 100 semanas ».
Para lo anterior, precisó que el ISS, aceptó que el reconocimiento pensional se efectuó a partir del 1 de septiembre de 2008, con una mesada inicial de $1.329.941; que el demandante era beneficiario del régimen de transición y que la pensión se otorgó con sustento en el Decreto 758 de 1990. Recordó, que el régimen legal para determinar el IBL, de los beneficiarios del régimen de transición, se encontraba regulado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetándole tres aspectos en la definición del derecho pensional: La edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la pensión; reiteró que el IBL quedó expresamente regulado en el ya citado artículo 36, para las personas que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, y en el artículo 21 de la referida ley, para aquellas personas que les hacía falta más de 10, para consolidar la prerrogativa pensional en ambos casos al 1 de abril de 1994, posición que sustentó en sentencia de esta Corporación CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238 (fl.56).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia « (…) se condene al Instituto demandado a reliquidar (…), la pensión de vejez a partir del 09 de julio de 2008 conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas a partir del 09 de julio de 2008 y se provea en costas como en derecho corresponda ».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que señala conllevó a la infracción directa del artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1900.
Para la demostración del cargo, aduce que de una simple lectura del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se puede inferir que el régimen de transición lo que pretendió fue: « (…) garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados» y que en consecuencia « se les aplicaría del régimen anterior i). La edad, ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión », motivo por el cual afirma que « si se le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición ello debe implicar todos los tres elementos », y que por tanto, en el caso bajo estudio ha debido regularse íntegramente bajo los derroteros del « artículo 20, numeral II, parágrafo 1 » del Decreto 758 de 1990.
Agrega, que la interpretación que el juzgador de alzada, le imprimió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es desafortunada, por cuanto establece requisitos no previstos en la norma y transgrede el principio de inescindibilidad, al regular la situación de hecho mediante « dos normativas (…), al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993 », lo que además, considera desconoce igualmente el principio de favorabilidad.
En apoyo de su argumentación, cita y transcribe diferentes providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para aducir que el tribunal, debió dar prioridad a los principios constitucional y haber « aplicado de manera correcta el régimen de transición al demandante para ordenar la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo y monto establecidos en el régimen pensional al cual venía afiliado ».
CONSIDERACIONES La acusación está orientado a controvertir lo señalado por el tribunal, en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular el demandante, quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tal y como lo advierte el juzgador de alzada en la sentencia que se impugna, esta Sala de Casación, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre tal materia de debate, y al respecto ha señalado que el régimen de transición pensional previsto en esa norma, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.
Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».
Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».
Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: « (…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». En consecuencia, con fundamento, en el criterio jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener en la forma como lo determinó el tribunal, y no conforme a lo previsto por el artículo 20 numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, como lo alega parte recurrente.
De otra parte, tampoco le asiste la razón al censor, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, se trasgrede los principios de inescindibilidad y favorabilidad, pues fue el legislador quien, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez para los beneficiarios del mismo, y cómo se debía calcular el IBL de una pensión reconocida con dicho régimen.
La Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento fundado en los mencionados principios, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, para lo cual se precisó: « (…) dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.
Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales (…)». Por lo visto, el cargo no prospera. No se impondrán costas por el recurso extraordinario, por cuanto si bien la acusación no tuvo éxito, no hubo réplica y, por ende, no se causaron.
XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le promovió JOSÉ RODRIGO ARÉVALO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas por el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00