CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51546 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL21238-2017 Radicación n.° 51546 Acta 22 Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL ALIRIO NIVIA MELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró contra INDUSTRIAL DE POLIETILENO LTDA.- INDUPOL EN LIQUIDACIÓN, y sus socios GERARDO HERRERA HERRERA, GRACIELA HERRERA DE HERRERA y ÁLVARO HERRERA HERRERA.

I.

ANTECEDENTES MANUEL ALIRIO NIVIA MELO llamó a juicio a INDUSTRIAL DE POLIETILENO LTDA.- INDUPOL EN LIQUIDACIÓN, y a sus socios GERARDO HERRERA HERRERA, GRACIELA HERRERA DE HERRERA y ÁLVARO HERRERA HERRERA, con el fin de obtener el pago de salarios; vacaciones; cesantías e intereses; indemnización moratoria; indemnización por despido indexada, extra y ultra petita y costas (f.° 1 al 40 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó el 16 de junio de 1978, con la empresa P y T Ltda. y a partir del 1 de octubre del mismo año, se convino que el contrato de trabajo se cediera a INDUPOL LTDA.; que desempeñó varios cargos, como jefe de planta, gerente de producción y director técnico; que devengó un salario de $3.600.000 mensuales desde febrero de 2003; que el 27 de mayo de 2003 el gerente de la demandada lo citó a una reunión, para informarle que la empresa entraría a un proceso de restructuración y para acordar el monto de su indemnización por sus 25 años de trabajo.

Expuso que, posteriormente, estando de vacaciones, fue citado por el abogado de la empresa, quien le manifestó que debía aceptar las condiciones de la empresa, si no sería despedido, y, además no recibiría valor alguno por concepto de indemnización; que el gerente de la demandada le propuso pagarle la indemnización con unas máquinas, a lo cual se opuso; que el 18 de julio de 2003 le fue entregada la carta de despido, invocando como justa causa la falta de lealtad, toda vez que siendo su empleado de confianza se dedicaba a las mismas actividades comerciales de la empleadora.

Alegó que, durante la vigencia del contrato de trabajo, laboró exclusivamente para la demandada, siendo sus labores ejecutadas con transparencia y buena fe; que por esa razón su empleador conociéndola las avalaba, brindándole consejo y asesoría a los negocios que su familia desarrollaba en el ramo de la producción y fabricación de plásticos, situación que era plenamente conocida por la sociedad, pues realizó varios negocios relacionados con las actividades de ella.

En la contestación la demanda, la accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones, justificando que no son procedentes por no tener un fundamento fáctico ni jurídico para que se dé la condena solicitada; respecto a los hechos, admitió los extremos temporales de la relación laboral; que fue cedido por la sociedad P y T Ltda., a INDUPOL, el 16 de octubre de 1978; el salario de $3.600.000 mensuales a la fecha de la finalización del vínculo contractual; que contactaron al demandante por medio de su abogado para acordar el monto de la indemnización; aceptó también el motivo del despido plasmado en la misiva del 18 de junio de 2003; que tuvo conocimiento del contrato de permuta celebrado entre uno de los socios de la entidad y el demandante, así como la venta de 300 kilogramos de polietileno y de maquinarias como selladora de pre-corte y extrusora de polietileno. Alegó que realizó negocios con Sumiempack Ltda., cuando el demandante era su socio, sin tener conocimiento de su participación en aquella.

En su defensa, presentó las excepciones de mérito de existencia de justa causa por despido, buena fe y prescripción (f.°281 al 290° del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de febrero de 2.009, absolvió a las demandadas (f.° 819 al 837 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, decidió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de diciembre de 2010, revocar parcialmente el numeral primero de la providencia impugnada, y en su lugar condenó por salarios y prestaciones adeudadas, vacaciones no disfrutadas e indemnización moratoria (f.° 881 al 894 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró, respecto a los salarios, vacaciones, cesantías e intereses, que la réplica del título de depósito judicial n° A3385964 y el memorial mediante el cual se puso a disposición del Juzgado Trece Laboral de Bogotá (f.° 292 y 291 del cuaderno del Juzgado), dan cuenta que la demandada consignó la suma de $2.447.056. por concepto de salario y prestaciones sociales, como consecuencia de la ruptura del vínculo, además adujo que dicha forma constituye un modo legitimo para extinguir obligaciones, cuando el trabajador se niega a recibirla, « sin que esa situación hubiese sido objeto de debate, razón suficiente para que esa forma de pago obligadamente deba sopesarse para endilgar el pago de los conceptos reclamados.» Manifestó que, aun existiendo soporte para acreditar el pago, éste no satisfizo el valor de los salarios y prestaciones adeudados al actor, en la medida, que el monto equivalente a la liquidación de prestaciones sociales ascendió a la suma de $2.464.740 y solo se canceló el valor de $2.447.056., lo que arrojó una diferencia de $17.740,oo por concepto de salarios y prestaciones.

En lo que respecta a las vacaciones, condenó por la misma, en razón a que no se acreditó en el plenario su pago, y la ordenó por un valor de $1.360.000. Indicó, que la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no es de aplicación automática e inexorable, solo es viable acceder a su reconocimiento, cuando se concluya que el empleador no actuó de buena fe, pues existirán circunstancias que lo imposibiliten de cancelar en forma oportuna y, bajo esta hipótesis, resultaría ilógico sancionarlo con el pago moratorio, en la medida que se le impondría una carga más gravosa, por una situación que no deriva de la voluntad de la obligada o que legítimamente pretende desconocer, como cuando válidamente recusa la existencia del vínculo o el carácter salarial de un concepto que puede incidir en la liquidación de acreencias laborales, o en términos generales cuando controvierte la existencia de la obligación. Adujo que, En el caso sometido a consideración si bien se irroga condena por concepto de salarios y prestaciones, en cuanto el valor entregado por la accionada con ese fin no satisfizo íntegramente el monto que realmente correspondía, bajo los presupuestos que orientan la procedencia de la sanción no hay lugar a imponerla ya que la diferencia a deber es ínfima en relación con el monto que efectivamente debía entregarse por esos conceptos, lo que descarta la posibilidad de que la empleadora haya actuado de mala fe en el pago incompleto, máxime cuando la norma que lo regula permite que la empleadora proceda a consignar lo que confiesa deber, sin que en verdad de esa facultad se sustraiga a reconocer lo que válida y legítimamente le corresponde al empleado, que es la situación que se evidencia en al caso de autos.

Situación diferente aconteció con el pago de salarios y prestaciones realizado por la empleadora mediante consignación de título de depósito judicial ante autoridad competente, ya que la empresa al no alegar ni demostrar la existencia de factores externos que impidieran el cumplimiento oportuno de su obligación, valga decir del 18 de julio de 2003, fecha de terminación del contrato de trabajo, hasta el 11 de agosto de la misma anualidad, dato de depósito de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, condenó a la indemnización moratoria de ese interregno por valor de $2.760.000 En lo relevante a la indemnización por despido indexada, este Tribunal dijo que como lo consideró el juzgado, de acuerdo con lo dicho en la carta de despido, el fundamento de su terminación no lo constituyó el trato mercantil que tuvo en repetidas ocasiones con el empleado, si no al conocimiento de la empleadora de la calidad de empresario del actor en la misma actividad comercial que constituía un verdadero conflicto de intereses.

Dice que es inobjetable que las documentales acreditaron que, desde el inicio de la relación de trabajo, se presentó el trato mercantil entre las partes, pero no pudo evidenciar que el trato con el actor fuera de empresario, y mucho menos que la empresa avalara esa eventual condición, y lo único que deja claro, es que esa relación en muchas ocasiones no fue directamente con la demandada, sino con sus socios autónomamente.

Adujo, que los certificados de la Cámara de Comercio y las escrituras públicas de la sociedad Nibaplast Ltda., Innovaciones Plásticas Mam y Sumiempack S.A., sirvieron para confirmar, la misma actividad comercial del actor con la de la demandada, por lo que se evidenció una falta y, a consecuencia de ello, motivó a la empleadora para terminar el contrato por justa causa, pues […] es apenas lógico que si el empleado desarrolla o ejecuta una actividad paralela idéntica a la que realiza su empleadora, se presenta un conflicto de intereses que contraría las obligaciones y prohibiciones del empleado previstos en el ordenamiento positivo del trabajo, ya que es palpable que para ejecutar la actividad, prevalecerá los intereses particulares sobre los de la empresa, en cuanto para alcanzar sus propósito limitará su capacidad de trabajo, menoscabando y deteriorando la relación de trabajo, pues no podrá desarrollarla con objetividad, lo que apareja concomitante el quebrantamiento de las obligaciones y responsabilidades asignadas.

Indico, que contrario a lo planteado por el impugnante, no se evidenció que la empleadora conociera y aceptara su actuación como empresario, cuando en contraposición, la condición de socio y empresario la ejerció en los años inmediatamente anteriores a la ruptura del contrato de trabajo; que los testimonios, no ofrecen suficientes elementos de juicio para avalar lo manifestado por el actor y no solo resultan contradictorios, sino que dan la impresión de parcializados a favor del que la solicitó, además de que sus versiones datan de años anteriores a los últimos, previo al fenecimiento del vínculo, situación que a la postre nada interesa en relación con lo invocado por la empleadora para fenecer el contrato de trabajo, la cual da cuenta del desconocimiento de la situación del laborante como empresario, tanto por INDUPOL como sus trabajadores.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia absolutoria dictada el 26 de febrero del 2009 por el Juzgado 1° Laboral de Descongestión del Circuito Bogotá y, en su lugar, condene a la demanda a pagarle al demandante la indemnización por despido sin justa causa y la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que se estudiaran a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por haber incurrido el ad quem por vía directa en interpretación errónea de la ley respecto de las disposiciones contenidas en los artículos 1°, 3°, 5°, 7°, 9°, 13, 14, 18, 19, 21, 25, 55 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 29 de la Ley 789 de 2002.

Expone que, en varias oportunidades ésta Corporación ha sostenido, como en sentencias CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24937, reiterada en la CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 378218, entre otras, «que la baja o alta cuantía de la deuda del empleador con el trabajador a la hora de practicar y pagar la liquidación final del contrato de trabajo, NO es el motivo para imponer la condena a pagar la indemnización prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajador al demandado o para absolverlo de la misma.

Para sustentar su postura cita las sentencias antes referidas, y cuestiona la decisión del Tribunal, al absolver por la indemnización moratoria, a consideración del pequeño valor adeudado, que si hubiese seguido el criterio de la Sala, la decisión habría sido satisfactoria. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de haber incurrido por vía indirecta por aplicación indebida de la ley, respecto de las disposiciones contenidas en los artículos 1°, 3°, 5°, 7°, 9°, 13, 14, 18, 19, 21, 25, 55 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 29 de la Ley 789 de 2002 « como consecuencia de los errores de hecho, notorios, evidentes y además trascendentes en que incurrió el ad quem respecto de las pruebas calificadas obrantes a folios 291 y 292 del expediente.» Preciso lo siguientes errores de hecho: · Haber dado por demostrado, sin estarlo, la negativa del demandante a recibir las sumas atinentes a la liquidación final del contrato de trabajo. · Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada, al poner a disposición del Juzgado 13 Laboral de Bogotá el título atinente a la consignación de las sumas contenidas en la liquidación final del contrato de trabajo, manifestó que había existido negativa del ex trabajador para recibir las sumas liquidadas. · No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe en cuanto a la liquidación y el pago del valor a solucionar por concepto de liquidación final del contrato de trabajo. · Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe a la terminación del contrato de trabajo en cuanto a la liquidación y pago del valor a solucionar por concepto de liquidación final del contrato laboral.

Expone, luego de transcribir un aparte de la decisión de segunda instancia, lo siguiente Salta a la vista, en las transcripciones realizadas y fundamentalmente en los pies de página realizados por el ad quem, que el Tribunal afirma como existente en el documento del folio 291 una afirmación del empleador en el sentido de haberse negado el ex trabajador a recibir el valor resultante de la liquidación final de salarios y prestaciones, lo cual justificó que la entidad demandada procediera a depositar el valor liquidado ante el Juzgado 13 Laboral de Bogotá, al igual que es evidente la afirmación del ad quem atinente a que un monto pequeño en la deuda del empleador con el empleado hace concluir la inexistencia de mala fe en el ex patrono. Igualmente, salta a la vista que el Tribunal estima que, un monto pequeño en la deuda del ex empleador como el ex empleado a la hora de finalizar el contrato de trabajo, demuestra la buena fe patronal exonerante de la indemnización moratoria del artículo 56 del C.S.T. RÉPLICA Aduce, que la conducta de la sociedad ha sido siempre de buna fe; que consignó el valor que consideró deber por prestaciones sociales, y que el retardo de solo 15 días fue un plazo razonable, en la medida que el demandante no se presentó a recibirlas y debió realizarse mediante depósito; además, que el valor consignado no fue irrisorio ni sensiblemente disminuido en relación a la cuantía de las obligaciones que modificó el fallo de segunda instancia (f.° 30 al 33 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta, pues aun cuando están dirigidos por diferentes vías, buscan demostrar un mismo propósito, como es, desvirtuar la buena fe del demandado en el pago tardío e incompleto de las prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo. Se duele el recurrente de la condena parcial de indemnización moratoria impuesta por el Tribunal, en dos aspectos: i) aunque la demandada quedó adeudando una cantidad mínima del valor de los salarios y prestaciones sociales, el Tribunal pasó por alto la jurisprudencia que sobre el particular tiene esta Corporación, de que no importa el valor de la deuda, si no aflora la buena fe hay lugar a la indemnización moratoria, y ii) aceptar que el demandante se negó a recibir la liquidación final de prestaciones sociales.

En lo que respecta al primer yerro enrostrado al Juez colegiado, recordara la Sala el criterio expuesto en sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37818: En otras palabras, el ad quem sienta una regla general que puede sintetizarse en que cuando el valor de lo adeudado por salarios, prestaciones o indemnizaciones en el sector oficial es cualitativa y cuantitativamente inferior a lo que por dichos conceptos se pagó a la terminación del contrato de trabajo o dentro de la oportunidad legal señalado para ello, no hay lugar a imponer condena por indemnización moratoria, pues el ínfimo monto de lo adeudado es factor que determina la buena fe del empleador.

En verdad el criterio anterior es equivocado, pues ni las disposiciones invocadas por la censura, ni el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que regula esa figura para el sector particular por deudas de salarios o prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, permiten entender que una mínima cantidad adeudada por tales conceptos frente a lo que se pagó por los mismos, hace aflorar de bulto e inexorablemente la buena fe del empleador que no paga lo totalidad de lo debido.

En realidad que bien se puede ser deudor de buena fe de una gran cantidad de dinero como deudor de mala fe frente a una pequeña cantidad, o viceversa. La buena o mala fe del empleador no está o se refleja en el mayor o menor valor de lo que debe, sino en la conducta que asume en su condición de deudor obligado. Por eso la Corte ha dicho que para la recta aplicación de la sanción moratoria “deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

De lo anterior, no encuentra la Corte desacierto alguno del Juez colegiado, toda vez que, si bien se refirió a que la diferencia adeudada es mínima, también lo es que la ausencia de buena fe del empleador la derivó de lo siguiente: […] Situación diferente acontece con el pago de salarios y prestaciones realizado por la empleadora mediante consignación de títulos de depósito judicial ante autoridad competente, ya que la empleadora accionada no alegó ni demostró la existencia de factores externos que impidieran el cumplimiento oportuno de su obligación, y que en principio la liberarían de responsabilidad por el incumplimiento, como la fuerza mayor o el caso fortuito, y no se puede olvidar que por mandato legal el empleador se encuentra obligado a cancelar al empleado, los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo, y en esa misma oportunidad y no en otra, máxime cuando fue ella quien adoptó la determinación de fenecer el contrato de trabajo, de suerte que no puede valerse de que el empleado se negó a recibir su valor, para no proceder a consignarlo en forma inmediata, y tampoco existe constancia de que por lo menos oportunamente hubiese efectuado su liquidación, dejando transcurrir doce días para su consignación, y once para poner el título de depósito judicial a órdenes del juzgado respectivo, valga decir, veintitrés días después de la fecha que legítimamente debió hacerlo.

Lo anterior es motivo suficiente para acceder al reconocimiento de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo […] por el lapso transcurrido entre la fecha de terminación del vínculo y la fecha en que se dispuso a disposición del juzgado […]. En este sentido, no se reveló el Tribunal del criterio impuesto por esta Corporación y, en esa medida se mantiene en firme la sentencia atacada gozando de presunción de legalidad y acierto.

En lo que respecta al cargo segundo, el Tribunal, al dar por demostrado sin estarlo que el demandante se negó a recibir la liquidación final, conviene precisar que este argumento, solo vino a ser introducido por la parte recurrente en el recurso extraordinario de casación, altura procesal en la que no le era ya procedente variar los hechos y fundamentos de la defensa, lo cual lo convierte en medio nuevo que, por su alegación extemporánea, no resulta admisible, a riesgo de quebrantar las garantías de un debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte.

Al punto, es preciso recordar que los supuestos fácticos de un proceso son los expuestos por las partes en la demanda y su contestación, o en las oportunidades procesales en las que la ley permite modificarlas. De ahí que, una vez finiquitada la etapa correspondiente, lo expresado en tales piezas procesales no puede ser modificado por las partes a su arbitrio, pues ello implicaría, se itera, una flagrante violación al derecho de defensa.

Así lo ha establecido esta Corporación en sentencia CSJ SL, 5 de sep. de 2006, rad. 27235, reiterado en CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 35996 dijo lo siguiente: […] comporta precisar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora ". De conformidad con lo anterior, es por lo que estos dos primeros cargos no resultan prósperos. CARGO TERCERO Acusó la sentencia del ad quem de haber incurrido en interpretación errónea de la ley, por la vía directa prevista como causal de Casación por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la modificación realizada por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, respecto de las disposiciones contenidas en los artículos 1°, 3°, 5°, 7°, 9°, 13, 14, 18, 19, 21, 25 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° numeral 4° del Decreto 2351 de 1965, 1618 de Código Civil, parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 del 2002.

En la demostración del cargo, alega que el hecho de haber tenido conocimiento el empleador acerca de la labor del demandante en la industria del plástico, tiempo antes del despido, incurrió en una terminación intempestiva y por ende injustificada del contrato de trabajo; para corroborar su postura, citó la sentencia de esta Corporación fechada de 30 de julio de 1976, sin radicación, que indicó; […] la sanción debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida, o, por lo menos, impuesta con tanta oportunidad que no quede la menor duda que se está sancionada la falta que se imputa y no otra.

Esta relación inmediata entre causa y efecto debe existir, no solamente cuando se trata de la causa que se examina (D 2351 n.° 65, art. 7°, causal 3ª Aparte A) sino respecto de todas la (sic) contempladas en el artículo 7° como justificativas del despido y, en general, siempre que se imponga al trabajador cualquier tipo de sanción. Desde luego, la inmediatez no significa simultaneidad ni puede confundirse con una aplicación automática de la sanción pues bien puede ocurrir y es normal que así acontezca - que los hechos o actos constitutivos de falta requieren ser comprobados mediante una previa investigación, o que, una vez establecidos se precise de un término prudencial para calificar la falta y aplicar la condigna sanción. De allí que consideró que el Tribunal incurrió en rebeldía, respecto al anterior criterio.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia por haber incurrido en violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 5°, 7°, 9°, 13, 14, 18, 19, 21, 25 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° numeral 4° del decreto 2351 de 1965, 1618 de Código Civil, 51, 60, 61 del Código Procesal del Trabajo parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 del 2002, y parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y como consecuencia de los errores de hecho notorios, evidentes y demás trascendentes.

Errores de hecho No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante ejercía como industrial de plástico desde 1986 lo cual era conocido por la empresa demandada a través del representante legal de la época, señor GERARDO HERRERA. Haber dado por demostrado, no estándolo, que la sociedad SUMIEMPACK S.A. fue constituida teniendo como miembro a la cónyuge e hija del demandante.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el señor ÁLVARO HERRERA, quien suscribió la carta de despido, tenía conocimiento desde más de cinco años antes del 18 de julio de 2003, que el demandante tenía negocios en la industria del plástico. Haber dado por demostrado, no estándolo, que el despido comunicado mucho tiempo después de ocurrido los hechos invocados como justa causa de la terminación del contrato, fue oportuno y no intempestivo.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el despido fue comunicado mucho tiempo después de tener conocimiento la empleadora acerca de los hechos invocados como justa causa de terminación del contrato de trabajo. Haber dado por demostrado, no estándolo, que el demandante se convirtió en socio directo de la sociedad SUMIEMACK S.A. cuando fue transformada en limitada anónima el 27 de agosto de 2002.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante había sostenido como empresario tratos comerciales con la demandada varios años antes del despido. Haber dado por demostrado, no estándolo, que existió justificación en el despido del que fue objeto el demandante por parte de la demandada. Indicó que el Tribunal erró al interpretar la confesión emitida por la demandada, en tanto al resolver el interrogatorio de parte, en los hechos 13, 15 y 16, aceptó conocer la actividad desplegada por el trabajador y la relación comercial entre ellos, en la compra y venta de maquinara para procesos plásticos, lo cual deja ver claramente el conocimiento que tenía la empresa acerca del carácter de empresario del demandante;

Que el Colegiado erró, al afirmar que la esposa e hija del demandante eran accionistas de la empresa Sumiempack Ltda., pues las mismas no aparecen catalogadas de esa forma en la escritura pública n.° 1935 del 27 de septiembre de 2001. Que los folios 117 y 118 dan cuenta de las operaciones comerciales entre el demandante y los representantes legales de la empresa en la permuta de dos máquinas extrusoras; que las documentales a folio 129, 63, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 177 revelan remisión de varios kilogramos de polietileno y polipropileno en varias fechas, entre 1999 y 2002, de INDUPOL a Sumiempack; en ocasiones las ordenes iban dirigidas solo al señor MANUEL NIVIA MELO, otras iban con su nombre y con sello de recibido de Sumiempack Ltda. y otras llevaban la transcripción de «SUMIEMPACK.

SR MANUEL NIVIA», Aduce que también se encuentran remisiones y facturas cambiarias realizadas de Sumiempack a Industrias de Polietileno, en el que se vendían kilos de Polietileno (f.° 177, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186 y 187) y se le realizaban servicios de extrusión; además, se remite a la carta dirigida a Sumiempack Ltda., y a renglón seguido al nombre del demandante, por lo que se evidencia, de forma manifiesta, las relaciones comerciales e industriales, de suministro, extrusión, compra, venta, prestación de servicios, enajenación de maquinarias, que « dejan ver a las claras que INDUPOL tenía pleno conocimiento del carácter de industrial del plástico del señor MANUEL NIVIA y de la vinculación de él a la empresa SUMIEMPACK, varios años antes del despido » RÉPLICA Indica, que no se puede pregonar la existencia de la interpretación errónea de la Ley, pues el numeral 6° del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, aplicada para dar por terminado el contrato de trabajo, se ajusta a la actividad de empresario del demandante con el mismo objeto social de la demandante, así como que las pruebas aportadas al proceso demuestran tal circunstancia y de esa forma los jueces de instancia resolvieron comprobar la justa causa alegada (f.° 34 al 37 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, i) el ejecutar el actor la condición de empresario y desempeñar el mismo objeto social de la entidad demandada, encaja dentro de la causal del numeral 6° del literal A del artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo invocada por el demandante al despedirlo y, ii) que de la condición de empresario del empleado no lo conocía la empresa ni su personal.

El recurrente presenta su inconformidad con la decisión del juez de la alzada, alegando que INDUPOL LTDA., tenía pleno conocimiento de la participación accionaria del demandante en la entidad Sumiempack, mucho tiempo antes de la desvinculación y, por ende, no existió nexo causal entre los hechos invocados y la fecha del despido. No es objeto de discusión, el hecho imputado al demandante en la carta de despido, pues este acepta haber realizado actividades comerciales del mismo objeto social de la entidad a la que laboraba.

Luego, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si el Tribunal erró al establecer que INDUPOL LTDA., desconocía el carácter de empresario del actor en la industria del polietileno y como cliente de la entidad demanda, por lo que el despido no guardó nexo temporal entre el hecho y la decisión. Precisa la Sala que, en múltiples ocasiones ha adoctrinado, en torno a que la terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador debe ser, además de manifiesta y puntual, oportuna y, aunque legislador no ha establecido límites temporales máximos para que, ante tal situación, éste invoque en su favor la condición resolutoria del vínculo jurídico, no puede desatenderse que entre éstas y aquella no debería mediar término o, a lo sumo, uno razonable, y de no proceder el empleador inmediatamente o dentro de un plazo prudente a provocar el despido del trabajador se impone entender, en sana lógica, que absolvió, perdonó o dispensó la presunta falta (sentencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 36.014).

Así las cosas, procede la Sala al estudio de la plataforma probatoria controvertida en el cargo: Arguye, que en el interrogatorio de parte al representante legal (f.° 642 a 646 del cuaderno principal), éste manifestó que tenía conocimiento de la participación del demandante en la sociedad Sumiempack S.A.; sin embargo, sobre esta prueba no encuentra la Corte desacierto del Tribunal, en la medida en que, si bien así se lee de la respuesta a la pregunta n.° 13, del interrogatorio, también lo es que posteriormente, al responder la pregunta n.°19, alude que tuvo certeza de esa situación a mediados del año 2003, por la escritura pública de constitución de la empresa, en el que aparecía el demandante junto con esposa e hija como accionista, y que a todas luces demuestra un error del funcionario encargado de realizar la trascripción de lo mencionado por el interrogado.

Censura el recurrente al ad quem, equivocación al considerar que la sociedad Sumiempack Ltda., fue constituida por la esposa e hija del actor. Pues bien, de la lectura de la demanda se observa: 20.16 Con el visto de los señores Álvaro y Gerardo Herrera Hererra, la esposa de mi poderdante y su hija y los señores Iván Roberto Prieto López, Ayde del Castillo Bernal y Gladys del Castillo Bernal mediante Escritura Pública No. 1935 de fecha 27 de septiembre de 2001 otorgada por la Notaria 61 de Bogotá, constituyeron la sociedad Sumiempack Ltda. […] Así las cosas, no surge error del juzgador de segunda instancia, cuando afirmó que dentro de los accionistas de la empresa Sumiempack Ltda., se encontraban la esposa e hija del demandante, pues este fue un hecho puesto en conocimiento por el mismo demandante.

Agrega que las documentales 42, 103, 110, 117 a 118, 129, 130, 150 a 151, 156 a 158, 163 a 169, 177, 180 a 187, 196 y 197 del expediente, acreditan las relaciones comerciales entre INDUPOL LTDA, el actor y con Sumiempack, y la contemplación equivocada del Ad quem al valorarlas. Procede la Sala al estudio de las documentales controvertidas: A folios 110 del cuaderno principal se encuentra certificación elaborada por el señor Gerardo Herrera Sánchez a favor del demandante, como persona natural que da fe del pago de una suma de dinero por arrendamiento de maquinaria procesadora de polietileno. Los folios 117 y 118, dan cuenta del contrato de permuta de maquinaria de extrusoras, celebrado el 19 de marzo de 1998, entre el actor y uno de los socios de la entidad en que laboraba.

A folios 128 y 130 se encuentra remisiones de material de polietileno y maquinaria selladora de precorte, ambas en calidad de venta y enviada al demandante, la primera con fecha 19 de noviembre de 1999 y la segunda del 28 de octubre de 2000. También se encuentra orden de remisión, de fecha 13 de abril de 2002, dirigido de la siguiente forma: « Sumiempack.

Sr. Manuel Nivia », en el que se envían 150 kilos de polietileno en calidad de préstamo por parte de INDUPOL LTDA. Los folios 163, 164, 166, 167, 168, 169, dan cuenta de sendas remisiones dirigidas a Sumiempack, en las que se envían cientos de kilos de polietileno y material para servicio de extrusión en calidad de venta para los periodos del 24 de septiembre de 2001 al 7 de octubre de 2002.

Y documentales de fechas 10 de octubre y 21 de noviembre de 2002, elaboradas por INDUPOL dirigido a: Señores SUMIEMPACK LTDA. Atn, Sr. Manuel Nivia. Ciudad. Del estudio puntual del anterior material probatorio, brota palmaria una primera inferencia, cual es, la actividad comercial entre el demandante y la demandada en intercambio de elementos comercializables, como lo son el polietileno y maquinaria perteneciente a la industria de esta materia, para periodos con anterioridad a la constitución de la empresa tantas veces mencionadas, esto es el 27 de septiembre de 2001 (f.° 229 a 236 de cuaderno del Juzgado), pues la reciprocidad comercial data desde inicios de la relación laboral, cuando se arrendó maquinaria de procesadora de polietileno en el año 1986.

En efecto, tal y como lo expuso el Tribunal, el trabajador realizaba actividades mercantiles con la sociedad demandada como persona natural, pero también las realizó como empresario, con total conocimiento del empleador; así pues, las realizaba con ella misma hasta el punto de suministrarle, en calidad de préstamo, material de polietileno. Así se acredita con la documental visible a folio 165, en el que, al lado del nombre del demandante, aparezca la supuesta empresa en la que no se sabía que el hacía parte.

Tampoco puede desconocerse la correspondencia de fechas 10 de octubre y 21 de noviembre de 2002, dirigida a Sumiempack Ltda., y al demandante vista a folios 197 y 198, en el que INDUPOL rechaza material por presentar arrugas y descalibre. En este sentido, no puede la demandada desechar la actividad que realizaba el actor cuando, palmariamente se evidencia su total anuencia e intervención en esa condición de empresario, desde antes de la creación de la empresa a la que posteriormente se convirtió en accionista, pero del que no se tiene certeza la fecha exacta de su inclusión como socio de la Sumiempack Ltda. Entonces, las anteriores circunstancias, a no dudarlo, la tardanza en que incurrió, sin justificación alguna, en adoptar la determinación de romper el contrato de trabajo, no es más que la substracción de cancelar la indemnización que le correspondería al actor por terminar la relación unilateralmente, y la conducta endilgada como contraria a la ley, fue de su conocimiento desde por lo menos el 13 de abril de 2002, fecha en que se remite material de polietileno, un año antes de la data en que fue despedido, esto es, 18 de julio de 2003, lo que atenta contra la inmediatez y razonabilidad de la decisión, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte en sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 38855, en la cual expuso, Aquí resulta útil reiterar lo adoctrinado en la sentencia antes citada, en cuanto a que la justeza del despido no es dable predicarla sino en tanto aparezca debidamente probada la conducta disonante del trabajador con sus deberes de tal, encauzada en el marco legal correspondiente invocado por el empleador; y en cuanto éste haya ejercido con inmediatez su prerrogativa de provocar la terminación del vínculo, o en caso de no ser así, que resulte razonable, apareciendo también debidamente acreditado en el proceso, que debió cumplir diligencias, actuaciones o tomar medidas apropiadas para tal efecto.

De no ocurrir lo primero, la ilegalidad de la decisión del empleador no amerita mayor comentario; y de no aparecer establecido lo segundo, muy a pesar de la gravedad de la falta imputada al trabajador, el despido deviene igualmente ilegal. Asimismo, se impone traer a colación la sentencia de 30 de julio de 1993, radicado 5889, reiterada, entre otros, en el fallo del 16 de julio de 2001, radicación 28682, en el que se razonó: “(…) En efecto, es de esperar que un empleador prudente se cerciore suficientemente acerca de la forma como ocurrieron los hechos constitutivos de la violación del contrato, y asimismo sobre otras circunstancias que puedan tener influencia en la grave decisión que habrá e privar del empleo al trabajador, sin olvidar que, además, el empresario puede estar obligado por convención o reglamento a cumplir ciertos trámites previos al despido, o que desee simplemente acatar las pautas que sobre la materia señala la Recomendación 166 de la Organización Internacional del Trabajo.

Lo que la jurisprudencia de la Corte ha precisado como voluntad del legislador es que entre la falta y la sanción debe existir una secuencia tal que para el afectado y para la comunidad laboral en la cual desarrolla su actividad no quede ninguna duda acerca de que la terminación unilateral del contrato se originó en una determinada conducta del trabajador, impidiendo así que el empleador pueda invocar incumplimientos perdonados o infracciones ya olvidadas como causales de un despido que, en verdad tiene motivación distinta, pero esto no significa, que el empresario esté obligado a precipitar decisiones que, tomadas apresuradamente, en muchos casos redundarían en perjuicio de los intereses de los propios trabajadores”.

Así las cosas, los cargos tercero y cuarto resultan prósperos, habrá de casarse la providencia fustigada, en cuanto absolvió a la sociedad convocada a juicio del reconocimiento y pago de la indemnización por terminación de la relación laboral sin justa causa. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda tuvo parcialmente éxito.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia se revocará la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, proferida el 26 de febrero de 2009, para, en su lugar, condenar a INDUPOL LTDA., a pagar al actor la indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexada, entre la fecha de causación del derecho y la de su pago efectivo, teniendo en cuenta la variación del IPC entre ambas datas, certificado por el DANE.

Ahora bien, el demandante fue vinculado el 16 de junio de 1978, por la empresa P y T y, posteriormente cedido a INDUPOL, el 1° de octubre de esa misma anualidad. Se precisa que la cesión de contrato contenido en los artículos 159 a 165 del Código Civil es un acuerdo bilateral de voluntades), de carácter bilateral, y en tal sentido dicho acto jurídico permite que el contratante (empleador- cedente) disponga que un tercero ocupe su lugar en el contrato (el cesionario), y bajo esas circunstancias, el tercero interviniente será el responsable de las obligaciones provenientes del contrato de trabajo, que le competían al dador.

Así que, al entregarse el contrato de trabajo al nuevo contratante esté deberá continuar con el mismo, sin que pueda entenderse existencia entre ruptura alguna del vínculo. En esta medida, a efectos de liquidar la indemnización ordenada, se tomará como extremo inicial el 16 de junio de 1978 y el final el 18 de julio de 2003. Ahora bien, el artículo 64 del CST, modificado por el 8° del Decreto 2351 de 1965 y luego por el Artículo 28 de la Ley 789 de 2002, contempla la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa.

La disposición hace una salvedad en el parágrafo transitorio para cuando el trabajador, a la entrada en vigencia de la modificación, tuviere 10 o más años de servicios, requisito que acredita el demandante, pues a dicha fecha tenía poco más de 24 años de servicios. A la letra dice: En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.

Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990 Así entonces el artículo 6° de la Ley 50, sobre el valor de esa indemnización dice en su literal d: «d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción».

De tal forma se liquidó y arrojo el siguiente valor: Desde: 16/06/1978 Hasta: 18/07/2003 Tiempo de servicio: 25 años 1 mes y 3 días Último salario: $3.600.000 Desde Hasta Días Días a pagar 16/06/1978 15/06/1979 360 45 16/06/1979 15/06/1980 360 40 16/06/1980 15/06/1981 360 40 16/06/1981 15/06/1982 360 40 16/06/1982 15/06/1983 360 40 16/06/1983 15/06/1984 360 40 16/06/1984 15/06/1985 360 40 16/06/1985 15/06/1986 360 40 16/06/1986 15/06/1987 360 40 16/06/1987 15/06/1988 360 40 16/06/1988 15/06/1989 360 40 16/06/1989 15/06/1990 360 40 16/06/1990 15/06/1991 360 40 16/06/1991 15/06/1992 360 40 16/06/1992 15/06/1993 360 40 16/06/1993 15/06/1994 360 40 16/06/1994 15/06/1995 360 40 16/06/1995 15/06/1996 360 40 16/06/1996 15/06/1997 360 40 16/06/1997 15/06/1998 360 40 16/06/1998 15/06/1999 360 40 16/06/1999 15/06/2000 360 40 16/06/2000 15/06/2001 360 40 16/06/2001 15/06/2002 360 40 16/06/2002 15/06/2003 360 40 16/06/2003 18/07/2003 33 3,67 1.008,67 Total de días a pagar: 1.008,67 Salario diario: $120.000 Total indemnización: $121.040.000 Así las cosas, se condenará a la sociedad demandada a pagar al señor Manuel Alirio Nivia Melo la suma que se acaba de indicar ordenándose que sea indexada desde el 19 de julio de 2003 y hasta el momento del pago efectivo, aplicándole el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, REVOCA PARCIALMENTE, la sentencia del 26 de febrero de 2009, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió a la accionada de la pretensión de pago de indemnización por despido injusto, para, en su lugar, CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al demandante, por concepto de indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, la suma $121.040.000, que deberá ser indexada como se indicó en la parte motiva.

La confirma en lo demás. Costas como se indicó en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00