CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58249 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2123-2019 Radicación n.° 58249 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES Jorge Armando Sarmiento Barragán llamó a juicio a la accionada, a fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio mensual del último año de servicios, comprendido entre el 14 de febrero de 2008 al 13 de febrero de 2009, indexada a partir de esta última fecha, con los incrementos legales; las mesadas adicionales; que se liquidará junto con todos los factores salariales, legales y convencionales de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

Pidió el ajuste anual de las mesadas pensionales a partir del 1 de enero de cada anualidad, según la variación de precios al consumidor certificado por el DANE, así como la indemnización moratoria en concordancia con los artículos 14 y 141 de la Ley 100 de 1993; la indemnización por la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo en los términos de la cláusula 19 del instrumento convencional; los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social y las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, señaló que nació el 13 de agosto de 1951; que laboró al servicio de la Previsora S.A., Compañía de Seguros, desde 14 de diciembre de 1972, hasta el 13 de febrero de 2009, bajo la modalidad de un contrato a término indefinido; que la entidad es una sociedad de economía mixta del orden nacional, con un porcentaje de capital accionario de origen público, con un régimen de empresa industrial y comercial del Estado, que el último cargo que ejerció fue el de técnico II de la subgerencia de la caja de la casa matriz; que su remuneración final fue de $1.528.400.00; que estuvo afiliado al sindicato y fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo; que la accionada, desde el 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2005, no realizó los incrementos a los salarios de acuerdo con el IPC, que corresponden a 6,99% para el 2002, 6,49% para el 2003, 5,50% para el 2004.

Afirmó que la anterior conducta, afectó su mínimo vital, así como el de su familia, lo que de contera alteró la dignidad humana de todos, arguyó que mediante la Resolución n.° 005 del 14 de julio de 2008, se le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 1 de agosto de 2008, bajo la égida de la Ley 33 de 1985, decisión que se confirmó mediante acto administrativo n.°055-08 del 27 de octubre de 2008, que concedió el recurso de apelación, que se desató con en el n.° 97-08 del 29 de diciembre de 2008 que confirmó parcialmente la decisión inicial.

Señaló que los anteriores actos administrativos, al liquidar la prestación, no tuvieron en cuenta el verdadero sueldo promedio, ni los ‹‹factores salariales reales devengados por el demandante, en el último año de servicios del 14 de febrero de 2008 al 13 de febrero de 2009››. Precisó que el salario promedio básico mensual de los últimos doce meses, esto es desde el 14 de febrero de 2008 hasta el 13 de febrero del año próximo, fue la suma de $1.421.025, que los conceptos extralegales devengados en ese mismo lapso, no incluidos fueron: los subsidios para transporte, el mensual de almuerzo, las primas, semestral y de servicios, las bonificaciones, especial para navidad, la de antigüedad, la prima de vacaciones y participación de utilidades.

Anotó que el valor correcto de la mesada pensional de jubilación con Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el promedio del salario mensual y de los factores que la integran, corresponde a $1.685.602 al aplicarle el 75% del total $2.247.469. Precisó que la pensión reconocida por el empleador es de jubilación, por prestar sus servicios durante 20 años o más a una entidad oficial con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que los factores salariales corresponden a los indicados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se realizó cotización y, la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, es causada por edad y semanas cotizadas, situación que no dilucidó la demandada.

Sostuvo que las resoluciones mencionadas, desconocieron su derecho a permanecer en el cargo, hasta que el ISS lo pensione o hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso; pues mediante aquellas decisiones administrativas se termina el contrato de trabajo, lo que conduce a que la llamada a juicio cancele la indemnización establecida en el artículo 19 del instrumento extralegal; que la empleadora vulneró su derecho a la igualdad porque a unos trabajadores les ha permitido continuar con su vinculación hasta que el ISS los pensione (f.° 4 a 15).

La Previsora S.A., Compañía de Seguros, se opuso a las pretensiones; sostuvo que el contrato laboral terminó por justa causa en razón al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, que se le canceló todo al finiquito, por lo que no se le adeuda ningún valor. En cuanto a los hechos admitió los referentes a la vinculación, cargo y salario; que en el período comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, no realizó incremento salarial, situación que fue compensada mediante acuerdo consagrado en la convención colectiva de trabajo, suscrita el 3 de noviembre de 2006, en la que se indicó: […] la Compañía por una sola vez y de manera extraordinaria, reconocerá y pagará a cada trabajador, vinculado con contrato a término indefinido, durante este período y con contrato vigente a la firma del presente acuerdo, una bonificación económica, según listado adjunto debidamente ejecutado y autorizado por la Previsora S.A., Compañía de Seguros, sin incidencia salarial y prestacional, calculado de manera individual.

(Negrilla del original). Indicó que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la 797 de 2003, el reconocimiento pensional es una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, disposición que fue analizada por el Tribunal Constitucional, que mediante providencia CC C-1037-2003, declaró exequible dicho precepto; además que en la cláusula 18 del instrumento extralegal se contempló el reconocimiento pensional como justa causa para finalizar la relación laboral.

Propuso como excepciones las de inexistencia de causa para demandar; pago; cobro de lo no debido; reconocimiento administrativo de derechos; prescripción; y la ‹‹GENÉRICA›› (f.° 121 a 127). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., en providencia del 30 de abril de 2010, absolvió a la accionada e impuso costas al demandante.

(f.° 312 a 331), SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la apelación del actor, en decisión de 31 de mayo de 2012 (f.° 110 a 117 del Cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión de primer grado; no gravó en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, comenzó por afirmar, que no existía discusión acerca de que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual se le reconoció el derecho pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, por haber laborado más de 20 años con la entidad demandada, a partir del 1 de agosto de 2008 y condicionada a demostrar el retiro definitivo.

Aseguró que: […] el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem, conserva el régimen anterior de que se trate, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, entendiendo por este último el porcentaje que como mesada pensional le corresponda al beneficiario del derecho, que para el caso en estudio es del 75% sin referirse en todo caso, al Ingreso Base de Liquidación, para el cual expresamente señala que será el promedio de lo que le faltare para adquirir el derecho.

Afirmó que carecía de sustento la petición, en la medida que ‹‹de un lado el monto de la pensión no puede ser calculado con fundamento en las disposiciones de la ley 33 de 1.985 y de otro porque el IBL- debe ser calculado con fundamento en lo dispuesto expresamente por el inciso 3º del artículo 36 consagratorio del régimen de transición››.

Estimó que en las Resoluciones n.° 005 del 14 de julio de 2.008 (f.° 19 a 25) y n.° 055 del 27 de octubre del mismo año (f.° 30 a 39), la convocada al proceso siguió las directrices previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la prestación a partir del 13 de agosto de 2008; que se le aplicó ‹‹la indexación correspondiente›› lo que dedujo de la lectura del folio 22.

Al efecto agregó: […] que el Ingreso Base de Liquidación es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor y que al observar la liquidación de la pensión realizada en la Resolución n.° 005 del 14 de agosto del 2008, se constata que la entidad demandada liquidó la pensión ciñéndose a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no hay lugar al reajuste demandado por el actor, dado que los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se hizo conforme al régimen anterior y el ingreso base de liquidación se efectuó, bajo la perspectiva de la Ley 100 en su Art. 36 Inciso 3º.

Indicó que dicha posición estaba acorde con la jurisprudencia de esta Sala; como apoyo de su aserto citó la decisión CSJ SL,15 abr. 2008, rad. 33703 y concluyó que el reconocimiento pensional realizado por la enjuiciada, se encontraba ajustado a derecho; resaltó la circunstancia de que el promotor del litigio hubiese cumplido el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993; y sostuvo que ‹‹se ha de advertir que al ser la pensión de jubilación de origen legal, no se podían tener en cuenta los factores salariales enlistados en la convención colectiva, como equivocadamente lo pretende el actor››.

Respecto de la aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, iteró que dicha normatividad no era aplicable al caso materia de estudio, ‹‹máxime si se tiene en cuenta que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial, y la norma en comento tan solo opera para trabajadores públicos y privados››. Así mismo indicó, que por mandato constitucional nadie podría recibir dos asignaciones provenientes del erario o de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Señaló que los motivos de inconformidad del apelante no eran concordantes con las razones de la decisión de primer grado, que negaron los incrementos salariales por haber operado la prescripción. Ratificó, respecto de los incrementos salariales reclamados, correspondientes a los años 2003 al 2005, que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, por cuanto la demanda se presentó el 24 de junio de 2009 y que no obraba prueba que permitiera establecer que el actor le reclamó al empleador el pago de dichos incrementos, de modo tal que interrumpiera el término de prescripción. III.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita de esta Sala que, CASE totalmente la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que en sede de instancia revoque la sentencia del Juzgado Tercero Laboral Adjunto Circuito de Bogotá, de 30 de abril de 2010 y en su lugar condenar de la siguiente forma a la demandada la PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS a reconocer, reliquidar y pagar a JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGAN la pensión oficial de jubilación indexada a partir del 13 de febrero de 2009, con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar, conforme al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, 13 de febrero de 2008 al 13 de febrero de 2009, junto con todos los factores salariales y prestacionales legales y extralegales, tales como: el subsidio mensual para transporte, subsidio mensual para almuerzo, prima semestral, prima de servicios, bonificación especial de navidad, bonificación de antigüedad, prima de vacaciones y participación de utilidades lo anterior de conformidad con preceptuado en la ley 33 de 1.985; la indexación de la primera mesada, conforme al salario devengado por el actor del 13 de febrero de 2008 al 13 de febrero de 2009, fecha a partir de la cual se le debe reconocer la pensión oficial; el ajuste anual de las mesadas pensiónales a 1 de enero de cada año, según la variación del porcentaje al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, además de la indemnización moratoria de conformidad con los artículos 14 y 141 de la ley 100 de 1.993; la indemnización por la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo conforme a la cláusula diecinueve de la convención colectiva de trabajo vigente; los reajustes salariales desde el 1 de enero de 2003 hasta 31 de diciembre de 2005 de acuerdo con el IPC causado certificado por el DANE; los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social e indemnizaciones que le adeude indexadas, los auxilios convencionales a favor de los pensionados, las costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados y de los cuales se hará estudio conjunto habida cuenta de la identidad en los argumentos que los soportan y el objetivo perseguido. V. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, de violar por vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993;

Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122 a 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la ley 6a de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54 del decreto 2127 de 1945; artículo 23-4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 1º del decreto 797 de 1949; artículo 1º del Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27, 29 y 38 del decreto 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto 1050 de 1968; artículo 31 del decreto 2400 de 1968; artículos 1, 3; 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículos 3 al 8 y 38 del decreto 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto 1950 de 1973; artículos 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965;

Artículos 1 al 3 de la ley 33 de 1985; artículo 1º de la ley 62 de 1985; artículos 2 y 43 del Decreto 691 de 1994; artículos 3 y 5 del Decreto 813 de 1994; y 1º del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículos 6, 14, 68 a 70 de la ley 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; artículo 10 del decreto 1160 de 1989; artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la ley 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003; artículos 1, 2, 3, y 7 de la ley 411 de 1997; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto 2591 de 1991, el artículo 162 de la ley 446 de 1998, los artículos 167, 333 y los parágrafos 1, 2 y 3 del 344 de la ley 1564 del 2012 entre otras normas violadas debido a evidentes, ostensibles y protuberantes errores de hecho al no apreciar unas pruebas y al apreciar erróneamente otras.

Como errores de hecho enlista: 1. No dar por demostrado, estándolo, que JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN como trabajador oficial beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso los 65 años, edad que cumplirá el 13 de agosto de 2016, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y en los artículos 13, 150 de la ley 100 de 1993. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo de JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN fue terminado por escrito en forma unilateral y sin justa causa por voluntad de la empleadora la Previsora S.A. Compañía de Seguros a partir del 13 de febrero de 2009 según documento visible a folio 16 y 49 del cuaderno principal y 51 en el cuaderno del Tribunal. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia del despido unilateral y sin justa causa, la empleadora le debe pagar al demandante JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN la indemnización establecida en la Cláusula Diecinueve de la Convención colectiva de trabajo vigente 2007-2010 visible a folios 50 a 71 y 172 a 167 del cuaderno principal. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia del despido unilateral y sin justa causa, la empleadora le debe pagar al demandante JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN, en lugar de lo anterior, la indemnización legal establecida Ley 6ª de 1945 y específicamente el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945. 5. No dar por demostrado, estándolo que el no pago oportuno de la indemnización, por la terminación unilateral de su contrato de un trabajador oficial, como el señor JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN, salarios y de las prestaciones da lugar al pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 1º de Decreto 797 de 1949. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN, solo tuvo en cuenta la asignación básica devengada en los últimos diez (10) años de servicios, enlistados en el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 en vigor el 8 de junio de 1994. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el fallo acusado, solo tiene en cuenta la Resolución 005 del 14 de julio de 2008 omitiendo los recursos de reposición y apelación y las resoluciones No 055 de 2008 y 97 de 2008 que la modifica según documentos visibles 19 a 39 del cuaderno principal y 54 a 74 del cuaderno del Tribunal. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar la pensión de JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN solo se tuvo en cuenta asignación básica devengada en el último año de servicios, 13 de febrero de 2008 a 13 de febrero de 2009, enlistados en el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 de 8 de junio de 1994, conforme a la Resolución 97-08 de 29 de diciembre de 2008 visible a folios 40 a 48 del cuaderno principal y folio 75 a 84 del cuaderno del Tribunal. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación de JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN se liquidó con base en una norma que se encuentra temporalmente por fuera del régimen de transición, el artículo 1º del decreto 1158 en vigor a partir del 8 de junio de 1994. 10. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales para liquidar las cesantías en el último año de servicios del actor JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN, 13 de febrero de 2008 a 13 de febrero de 2009, son los mismos que se deben tener en cuenta para liquidarle su pensión de jubilación, conforme se demostró el documento visible a folios 17 a 18 del cuaderno principal y 15 a 16, 52 y 53 del cuaderno del Tribunal, tal y como lo ordena el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante como trabajador oficial tiene derecho a beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo vigentes, beneficios que se deben tener en cuenta al momento de reconocer su pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del actor JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN se debe liquidar teniendo en cuenta los factores salariales legales y convencionales devengados realmente durante el último año de servicios, 13 de febrero de 2008 al 13 de febrero de 2009, tales como: el subsidio mensual para transporte, subsidio mensual para almuerzo, prima semestral, prima de servicios, bonificación especial de navidad, bonificación de antigüedad, prima de vacaciones, participación de utilidades. 13.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales que debieron involucrarse en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del actor JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN conforme a la ley 33 de 1985, están probados dentro del plenario en varios documentos allegados por las partes a saber: el comprobante de liquidación contrato de trabajo visible a folios 17 a 18 del cuaderno principal y 15 y 16, 52, y 53 del cuaderno del Tribunal, comprobantes de pago de nómina visibles a folios 75 a 83, 143 a 171 del cuaderno principal, 17 a 40 y 50 a 86 del cuaderno del Tribunal. 14.

No dar demostrado, estándolo, que la Previsora S.A. Compañía de Seguros, no le efectuó al demandante JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN los ajustes salariales desde el 1º de enero de 2003, hasta el 31 de diciembre de 2005 de acuerdo con el IPC causado certificado por el DANE así; año 2002 un 6.99,6; año 2003 un 6.49 %; y año 2004: 5.50%. Refiere como pruebas mal apreciadas: 1º Carta de terminación del contrato por justa causa, suscrita por Diego Agudelo Bedoya Vicepresidente Administrativo de la Previsora S.A. de 28 de enero 2009 visible a 16 del cuaderno del Juzgado 16 y 51 del cuaderno del Tribunal. 2º Registro Civil de Nacimiento y cedula del actor visible a folio 73 y 74. 3º Convención colectiva de trabajo vigente 1995-1996, 1997-1998, 1999-2000, Y (sic) 2001 a 2002 visible a folios 4 a 253 del cuaderno del dos. 4º Convención colectiva de trabajo vigente 2007-2010 visible a folios 50 a 71, 173 a 267 del cuaderno del Juzgado. 5º La Resolución No 005 de 14 julio de 2008 visible a folios 19 al 25 en el cuaderno del juzgado y 54 a 60 del Tribunal. 6º La Resolución No 055-08 de 27 de octubre de 2008 visible a folios 30 a 39 del cuaderno del juzgado y 65 a 74 del cuaderno del Tribunal. 7º Certificado de salario y tiempo de servicios del actor suscrito por la Subgerente Olga Cristina Buitrago Lizarazo de 21 de enero de 2009 visible a folio 49 en el cuaderno del Juzgado. 8º Certificado de salario y tiempo de servicios del actor suscrito por la Subgerente Olga Cristina Buitrago Lizarazo de 29 de julio de 2009 visible a folio 85 del cuaderno del Tribunal. 9º Demanda y su subsanación visible a folios 4 a 15 del cuaderno principal. 9º.

(sic) Contestación de la demanda visible a folios 121 a 127 del cuaderno principal. 10º Historia Laboral del ISS según oficio 1119 visibles a folios 272 a 282 del cuaderno del Juzgado. 11º Oficio 1118 de 17 de febrero de 2010 folio 271 del cuaderno del juzgado. Respondido por la Previsora S.A. en documentos visibles a folios 50 a 86 del cuaderno del tribunal. 12º Certificado de afiliación a SINTRAPREVI y beneficios convencionales visible a folio 72 del cuaderno principal. 13º Recurso de apelación contra el fallo de primer grado visible a folios 332 a 340 del cuaderno principal. 13º (sic) Certificado de beneficios convencionales suscrito por Juan Carlos Isaza Correa visible a folio 86 del cuaderno del Tribunal.

Y como no apreciadas: 1º Comprobante de liquidación contrato de trabajo visible a folio 17 a 18 del cuaderno del Juzgado y 52 a 53 del cuaderno del Tribunal. 2º El Recurso de reposición y en subsidio de apelación de 11 septiembre 2008 contra la Resolución 005 del 14 de julio de 2008 visible a folios 26 a 29 del cuaderno del Juzgado y 61 a 64 del cuaderno del Tribunal. 3º La Resolución No 97-08 de 29 de diciembre de 2008 visible a folios 40 a 48 del cuaderno del juzgado y 75 a 84 del cuaderno del Tribunal. 4º Comprobantes de pago de nómina visibles a folios 75 a 83 del cuaderno principal. 5º Comprobantes de pago de nómina visibles a folios 143 a 171 del cuaderno principal. 6º Comprobantes de pago de nómina visibles a folios 17 al 40 del cuaderno del Tribunal. 7º Los documentos aportados por la empleadora en respuesta al Oficio 1118 del Juzgado y que obran a folios 50 a 86 del cuaderno del Tribunal.

Afirma que estaría ‹‹plenamente demostrado››, que entre las partes, existió un contrato de trabajo a término indefinido; el cual inició el 14 de diciembre de 1972 y terminó el 13 de febrero de 2009; que el último cargo desempeñado fue el de técnico II de la subgerencia de Caja de la Previsora S.A en la ciudad de Bogotá D.C., que la última asignación fue la suma de $1’528.400.00.

Manifiesta que el salario final por el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 2008 y el 13 de enero de 2009, último año de servicios, con todos los factores legales y convencionales, fue $2’038.865.00; teniendo en cuenta el promedio para la liquidación de cesantías de acuerdo a documento que obra a folio 17; que fue beneficiario de la convención colectiva, según consta en documentos visibles a folios 72 del cuaderno principal y 86 del cuaderno del Tribunal.

Memora que al demandante le fue terminado el contrato de trabajo a partir del 13 de febrero de 2009 (f.° 73 a 74); que la edad de retiro forzoso solo venía a cumplirse el 16 de agosto de 2016; que expresó por escrito su voluntad de permanecer en el cargo; y, cita los recursos interpuestos (f.° 26 a 29) contra la resolución de reconocimiento pensional, los cuales no habrían sido apreciados por el Tribunal.

Arguye que la respuesta al recurso de reposición (f.° 30 a 39) fue mal valorada por el fallador; la respuesta a la apelación fue inapreciada (f.° 27 a 35); y que dichos actos no tuvieron en cuenta el promedio de lo realmente devengado por el actor en el último año de servicios, es decir, el lapso comprendido entre el 13 de febrero de 2008 y el mismo día y mes del 2009.

Itera que es beneficiario del régimen de transición por haber cumplido más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del sistema; que el sentenciador se equivocó al desconocer que como trabajador oficial, tendría derecho a permanecer en el cargo, hasta la edad de retiro forzoso, además porque no consideró el despido injusto que se realizó mediante escrito de 28 de enero de 2009 visible a folio 16, problema que se planteó en la apelación. Expone que la convención colectiva de trabajo (f.° 50 a 71 y 173 a 267), establece como justa causa para dar por terminado el contrato, en el numeral 14, literal a), de la cláusula 18: ‹‹El reconocimiento al trabajador de la pensión de Jubilación o invalidez estando al servicio de LA COMPAÑÍA›› y que dicha disposición era menos favorable que las normas generales, por lo que estaría en contravía de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 6 de 1945; el artículo 53 de la CN; y el documento de la OIT titulado ‹‹La negociación colectiva››.

Asevera que la convención colectiva fue pactada en 1990 y que las circunstancias cambiaron con la vigencia de los artículos 13, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, que establecen el derecho del accionante a permanecer en el cargo, hasta la edad de retiro forzoso, tal y como lo solicitó cuando recurrió la Resolución n.° 005 del 14 de julio de 2008.

Insiste que el juez plural erró al considerar que el despido fue con justa causa, por estar soportado en la convención colectiva, ya que ‹‹el artículo 3 y 4 del CST se establece que las relaciones de derecho individual de los trabajadores oficiales no se rigen por este código sino por estatutos especiales, entre otros la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945››.

Resalta que el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, establece que ‹‹No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso››; que el derecho a permanecer en el cargo, hasta dicho momento, estaba consagrado en los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993, artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, artículo 19 del Decreto 692 de 1994 y artículo 19 de la Ley 344 de 1996; y que si bien es cierto, la Ley 797 de 2003 creó una nueva causal de terminación del contrato de trabajo de los trabajadores particulares y los servidores públicos, este nuevo motivo de terminación no se podría aplicar de manera retroactiva, desconociendo los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas a favor del demandante, ‹‹quién como trabajador oficial se beneficia del régimen de transición precedente establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993››.

Afirma: El derecho a permanecer en el servicio público incide en la fijación del monto de la liquidación o reliquidación de la pensión del actor Jorge Hernando Sarmiento Barragán. Se trata de un derecho adquirido por beneficiarse del régimen de transición, que consiste en aplazar su retiro del servicio hasta la edad de retiro forzoso los 65 años, para mejorar el monto de su pensión. Lo anterior lo manifestó inequívocamente el actor Jorge Hernando Sarmiento Barragán, antes de terminarse el contrato, en el escrito de reposición y de apelación visibles a folios 26 a 29 en contra de las Resoluciones No 005 de 14 de julio de 2008, confirmada por la Resolución No 055-98 de 27 de octubre de 2008 y la Resolución No 97-08 de 29 de diciembre de 2008 que modifica la cuantía de la pensión de jubilación visibles folios 19 a 25, 30 a 39 y 40 a 48.

Transcribe las consideraciones del colegiado frente a la terminación del contrato de trabajo, para destacar que el tema sí fue debatido; solicita sea aplicado el precedente vertido en la sentencia del Consejo de Estado 4 ago. 2010, rad. 2533-07; reitera que el yerro de la sentencia acusada, consistió en aplicar indebidamente el literal a). numeral 14 de la cláusula 18 de la convención colectiva de trabajo, desconociendo los beneficios al régimen de transición a que tiene derecho el actor; y, añade: Lo anterior deviene en otro error ostensible y grosero del fallo atacado, que consistió en desconocer que el contrato de trabajo de Jorge Hernando Sarmiento Barragán, fue terminado en forma unilateral y sin justa causa por voluntad de la empleadora la Previsora S.A. Compañía de Seguros a partir del día 13 de febrero de 2009 mediante el escrito firmado por Diego Agudelo Bedoya Vicepresidente Administrativo de la Compañía visible a folio 16 del plenario.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante Jorge Hernando Sarmiento Barragán tiene derecho a que se le reconozca y pague la indemnización por la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo establecida en la Cláusula Diecinueve de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 2007-2010 visible a folios 50 a 71 del cuaderno principal y 173 a 267 del cuaderno del Tribunal, con constancia de depósito del Ministerio de protección Social, en la cuantía calculada en el cuadro que obra a folio 14 del cuaderno del Tribunal que asciende a $212'308.963.00 pesos Mcte.

O en su defecto, la indemnización que para los trabajadores oficiales como el actor, contemplada en la Ley 6 a de 1945 y específicamente el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945. Aduce que el plazo presuntivo de que trata el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, vencía el 14 de junio de 2009, por lo que la indemnización equivalía a 121 días y habría lugar a la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por el no pago de la mentada indemnización. Argumenta que ‹‹otro de los yerros del fallo atacado, es todo lo relacionado con el reconocimiento de la pensión especial de jubilación del actor conforme a la Ley 33 de 1985›› y, como soporte, transcribe las consideraciones del juez de apelaciones visibles a folio 114, según las cuales la prestación otorgada por la accionada se ciñó a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto manifiesta: ‹‹Sobre los aspectos pensionales los yerros del fallo acusado consistieron en apreciar mal las Resoluciones No 005 porque la fecha correcta es el 14 julio de 2008 (f.16) y la Resolución 055-08 de 27 de octubre de 2008›› y, en adición: El fallo acusado no aprecio la Resolución 97-08 de 29 de diciembre de 2008 (fl.40 a 48), que le reconoce una pensión mensual de jubilación al demandante a partir del 30 de enero de 2009, con argumentos absolutamente distintos a los mencionados en el fallo acusado.

Luego de transcribir apartes de la Resolución n.° 97-08 de 29 de diciembre de 2008 (f.° 46), afirma que ‹‹dicho acto solo tiene en cuenta el 75% de la asignación básica mensual devengada por el demandante durante el último año de servicios 13 de febrero de 2008 a 13 de febrero de 2009, para reconocerle la pensión especial de jubilación conforme la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1’082.188.00 pesos Mcte›› y que se equivocó el sentenciador al ignorar que por todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios, que comprendía, el subsidio mensual para almuerzo, la prima semestral, la prima de servicios, la bonificación especial de navidad, la bonificación de antigüedad, la prima de vacaciones y la participación de utilidades Arguye que dichos devengos se constatan con los documentos que aportaron las partes, tales como el comprobante de liquidación del contrato de trabajo visible a folios 17 y 18, los comprobantes de pago de nómina, folios 75 a 83 del cuaderno principal, los comprobantes de pago de nómina folios 143 a 171, los comprobantes de pago de nómina a folios 17 al 40 del cuaderno del Tribunal y los documentos aportados por la empleadora en respuesta al oficio 118 del Juzgado y que obran a folios 50 a 86 del cuaderno del Tribunal.

Que el fallo acusado estaría desconociendo el concepto de salario que se infiere de los convenios 95 y 100 de la OIT, la recomendación 90 de la misma Organización y la Declaración Universal de los Derechos Humanos que expresan que la remuneración es el aspecto de las condiciones de trabajo que más directamente influye en la vida diaria de los trabajadores y agrega: […] el fallo atacado desconoce el contenido de los artículos 42 del Decreto 1042 de 1078, 127 del CST, 14 de la Ley 50 de 1990 que explican que se debe entender que el termino salario, lo constituyen todas las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, la asignación básica, subsidios mensuales para transporte y para almuerzo, prima semestral, prima de servicios, bonificaciones de navidad, de antigüedad, prima de vacaciones y participación de utilidades, sumas que se cancelaron al trabajador Jorge Hernando Sarmiento Barragán de manera habitual como retribución directa del servicio Indica de nuevo los documentos en los que constaría los pagos recibidos e itera además que ‹‹los factores salariales devengados por el actor que fueron confesados en la contestación de la demanda visible a folios 121 a 127 del cuaderno principal››.

En relación con el derecho pensional, insiste que el accionante era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, tenía derecho a pensionarse según las previsiones del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Asevera: El fallo acusado al aplicar indebidamente el decreto 1158 de 1994 y el inciso 30 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, viola en forma ostensible el principio de conglobamiento, o teoría de la inescindibilidad de la norma, establecido en el artículo 22 del CST, según esta disposición una vez elegida la norma más favorable al trabajador oficial, en este caso el artículo 1º de la ley 33 de 1985, se debe aplicar en su totalidad, sin escindir su contenido.

Que el fallo acusado se basó en una tesis de esta Corporación, según la cual es posible dar aplicación simultánea a la Ley 33 de 1985, el Decreto 1158 de 1994 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, posición que vulneraría el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 constitucional y la sentencia CC T-01-1998. Procede a asegurar que se hacía necesario la determinación de las normas aplicables, que de las mismas resultarían tres opciones, la primera de ellas, producto de una mixtura de las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158, vigente a partir del 8 de junio de 1994.

Aseguró que esta última no era aplicable en a los beneficiarios del régimen de transición. Asevera que el fallo acusado solo apreció las Resoluciones n.°005 del 14 de julio 2008 (f.° 19 a 25) y n.° 055-08 de 27 de octubre de 2008 (f.° 30 a 39), que liquidaron la pensión del actor teniendo en cuenta solo el 75% del ingreso base de liquidación devengado en los últimos 10 años de servicio; que apreció mal el recurso de reposición y en subsidio apelación presentado en contra de la resolución inicial (f.° 26 a 29); y, no el acto administrativo n.° 97-08 de 29 de diciembre de 2008, visible a folios 40 a 48 del plenario, que revocó parcialmente el n.° 005 del 14 de julio de 2008, ordenando liquidar la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta solamente los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Afirma que devengaba otros factores salariales y que era beneficiario de la convención colectiva tal como se demostraba con el documento obrante a folio 72. Sostiene que la segunda opción, sería la liquidación con los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que transcribe y que debió servir de sustento para la liquidación de la pensión y las cesantías.

Estima que en la liquidación de cesantías (f.° 17 a 18), se tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales: promedio de sueldo $1’528.400.00, almuerzo $71.008.00 y promedio de la prima extralegal $317.060.00. Que dichos factores sumados arrojaban un salario para cesantías de $2’038.865.00. Que aplicado el 75% de que trata la Ley 33 de 1985, a dicha suma, se obtendría una pensión superior a la reconocida por la entidad.

Al mencionar su ‹‹tercera opción›› asienta que debió liquidarse la pensión con base en la convención colectiva. Luego de efectuar algunas consideraciones sobre los derechos de libertad sindical y negociación colectiva, afirma que el fallo es contradictorio al darle valor al despido basado en el estatuto convencional y negarle aplicación a la liquidación de la pensión con base en aquel instrumento.

Transcribe apartes de la decisión atacada en la que se considera que los factores salariales listados en la convención no eran aplicables a la pensión de origen legal. Cita las sentencias CE 4 ago. 2010, rad. 9901 y CC C-251-1997; SU-225-1998; C-671-2002; C-038-2004; y, T 13418-2005. Aduce que para la aplicación de esta ‹‹tercera opción›› debía tenerse en cuenta que en la contestación del líbelo introductorio se reconoció que al actor le liquidaron la pensión teniendo en cuenta solamente los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y afirma: Lo anterior conlleva a una disminución ostensible, desproporcionada e injusta de la mesada pensional del actor Jorge Hernando Sarmiento Barragán en un 41%, afectando su ingreso mínimo vital.

Suma que difiere enormemente de su valor real en más de la mitad, causándole una lesión enorme al trabajador conforme no reconoce el artículo 1947 del Código Civil. Itera que el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 establecía que la reliquidación de las pensiones de los trabajadores oficiales debía efectuarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Renglón seguido, elabora un cuadro en el que consigna los valores que habría devengado en el último año que suman $29’433.612,oo lo que le arroja un promedio mensual de $2’452.801,oo del que extrae una pensión que asciende a $1’839.601,oo. Refiere la providencia CSJ 8 may. 2012, rad. 37523, sobre el valor de la negociación colectiva y menciona ‹‹un nuevo principio del derecho laboral denominado "mixtura normativa"›› que estaría inmerso en las consideraciones de la sentencia CSJ 17 oct. 2008, rad. 33343.

Añade que para la casación del fallo acusado: se solicita respetuosamente a la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia cambiar la jurisprudencia que viene reiterando en las sentencias 13336 de 6 de julio de 2000, 15696 de 27 de junio de2001, 19663 de 5 de marzo de 2003, 22226 de 27 de julio de 2004, 33343 de 17 de octubre de 2008, 43614 de 10 de agosto de 2010 entre otras y optar por la mejor opción que favorezca a los trabajadores oficiales que se benefician del régimen de transición de acuerdo con la Ley 33 de 1985, adoptando la jurisprudencia más favorable de la Corte Constitucional esbozada en las sentencias T-631 de 2002 y T-158 de 2006 y especialmente la doctrina de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 con ponencia del Magistrado Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila No 25000232500020067509901.

Para concluir con el aspecto pensional, es necesario dejar claro que el fallo acusado aplico en forma indebida la norma más desfavorable para el trabajador. Vulnerando en forma grosera y ostensible los principios de favorabilidad y el régimen de transición establecidos en los artículos 53 de la Carta, 16 del CS T y 36 de Ley 100 de 1993 Por su parte, alega que la decisión del colegiado no tuvo en cuenta que la demandada no incrementó el salario con el IPC, entre los años 2003 y 2005 y que tal circunstancia fue confesada en la contestación a los hechos 7 y 8 del escrito inicialista (f.° 82).

Además: El derecho al ajuste salarial es irrenunciable de acuerdo a la doctrina de la Corte Constitucional sostenida en sentencias C-004 de 1992, T-102 de 1993, T062 de 1993, C-448 de 1996, T-276 de 1997, SU-519 de 1997, C-815 de 1999, C1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003 y C-931 de 2004, que ordena efectuar el ajuste salarial a todos los Servidores Públicos, incluidos a los trabajadores oficiales de la Previsora S.A. Aumentos salariales que se deben efectuar a los salarios de los funcionarios sin importar si son bajos, medios o altos.

El no ajuste de salarios, desde el 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2005, afecto significativamente el "mínimo vital" personal y de la familia del actor, especialmente la cuantía de su pensión de jubilación. Para finalizar, solicita a la Sala el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por el no pago de la indemnización por terminación injusta del contrato.

VI. RÉPLICA El opositor indica que el cargo no cumple el objetivo que se plantea; que los errores de hecho no aparecen de modo manifiesto como lo exige la norma; los argumentos se fusionan de manera indiscriminada con conceptos propios de la acusación por la vía directa. Transcribe los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968, 13 y 150 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, este último analizado desde la perspectiva de la sentencia CC C-1037-2003.

Con relación a los yerros 2 al 5, argumenta que no se presentan, en la medida que estuvo comprobada la justa causa para el retiro del trabajador por el reconocimiento del derecho pensional y frente a los yerros que tratan sobre la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el Decreto 1158 de 1994, estima que implica un análisis jurídico, no susceptible de ser abordado en razón a la vía indirecta seleccionada.

Lo mismo manifiesta respecto de los yerros 6 a 13. Frente al yerro 14, expresa que las partes acordaron una compensación que no tenía naturaleza salarial. Sobre la falta de integración de la totalidad de factores devengados en la liquidación de la pensión señaló, que el sueldo básico mensual era factor salarial, pero el subsidio mensual para almuerzo solo lo era de manera parcial, en los términos de la cláusula 34 de la Convención y, no estaba incluido como factor salarial para los aportes a Seguridad Social.

Así mismo, que la bonificación de antigüedad, establecida en la cláusula 38 de la Convención Colectiva, no se consideraba salario para ninguno de los efectos legales y convencionales y, por ende, no se registró para efectos de aportes a Seguridad Social. En cuanto al subsidio mensual para transporte, afirmó que no era factor de salario, por cuanto de conformidad con el parágrafo de la cláusula 33 de la convención, remplazaba al auxilio patronal de transporte, de manera que aun cuando se tuviera en cuenta para liquidación de prestaciones sociales, no se debía considerar para aportes a la Seguridad Social; que igual sucedía con la participación de utilidades que se registraba como factor salarial en la cláusula 50 del instrumento convencional, pero no se incluía como factor para efectos de aportes a la Seguridad Social.

VII. CARGO SEGUNDO Es propuesto de la siguiente forma: Acuso la sentencia impugnada por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, de violar por vía directa y por aplicación indebida de los artículos 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993;

Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122 a 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la ley 6a de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54 del decreto 2127 de 1945; artículo 23-4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 1º del decreto 797 de 1949; artículo 1 0 del Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27, 29 y 38 del decreto 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto 1050 de 1968; artículo 31 del decreto 2400 de 1968; artículos 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículos 3 al 8 y 38 del decreto 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto 1950 de 1973; artículos 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965;

Artículos 1 al 3 de la ley 33 de 1985; artículo 1º de la ley 62 de 1985; artículos 2 y 43 del Decreto 691 de 1994; artículos 3 y 5 del Decreto 813 de 1994; 10 del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículos 6, 14, 68 a 70 de la ley 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; artículo IO del decreto 1160 de 1989; artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la ley 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003; artículos 1, 2, 3, y 7 de la ley 411 de 1997; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto 2591 de 1991 y el artículo 162 de la ley 446 de 1998; los artículos 167, 333 y los parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 344 de la Ley 1564 de 2012 entre otras normas violadas directamente o en la disposiciones contrarias a su mandato.

Asegura que la sentencia recurrida acepta los siguientes supuestos fácticos: a. Está plenamente demostrado que entre el actor JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGAN y la entidad demandada la PREVISORA S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido. b. La relación laboral que se inició el 14 de diciembre de 1972 y se terminó el 13 de febrero de 2009. c. El demandante trabajó para la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en forma continua durante 36 años, 1 meses y 29 días. d. El último cargo que desempeñado por el demandante fue el de TECNICO II de la Subgerencia de Caja de la Previsora S.A en la ciudad de Bogotá D.C. e. La última asignación del actor mensual fue la suma de $1'528.400.00 pesos Mcte según documento visible a folio 17. f. El último salario promedio mensual en el último año de servicios, 13 de febrero de 2008 a 13 de febrero de 2009, teniendo en cuenta todos los factores legales y convencionales fue la suma de $2'038.865.00 pesos Mcte, establecido conforme los cuadros visibles a folios 17. g. La PREVISORA S.A. Compañía DE SEGUROS es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de hacienda y Crédito Público. h. El demandante JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN durante toda la relación laboral en la demandada la Previsora S.A Compañía de Seguros, tenía la calidad de trabajador oficial, su régimen laboral está establecido en la Ley 6 de 1945, Decreto 2127 de 1945, el Decreto Ley 3135 de 1.968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, el Decreto 3130 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, los artículos 14, 36, 141 y 150 de la Ley 100 de 1.993, las convenciones colectivas y el reglamento interno de trabajo, conforme lo establecen los artículos 3 y 4 del C.S.T. i. Durante toda su relación laboral con la demandada el trabajador fue afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Previsora S.A. "SINTRAPREVP' y por mandato legal se beneficiaba de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la Compañía como consta en documento visible a folio 72. j. La PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS le terminó el contrato de trabajo al trabajador, mediante escrito de 28 de enero de 2009 suscrito por Diego Agudelo Bedoya, a partir del 13 de febrero de 2009, de acuerdo a documento visible a folio 3 del cuaderno principal. k. El actor nació el 13 de agosto de 1951 según consta en el registro civil de nacimiento que obra a folios 73 y 74.

Hecho aceptado por la empleadora en la contestación de la demanda a folios 121 a 127. l. El demandante el 13 de agosto de 2006 cumplió 55 años de edad. m. El demandante hasta el 13 de agosto de 2016, cumple 65 años, la edad de retiro forzoso conforme el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993. n. La Previsora S.A. mediante Resolución No 005 de 14 de julio de 2008, le reconoció al actor al señor JORGE HERNANDO BARRAGAN SARMIENTO, una pensión mensual de jubilación de $1.021.205.01 pesos a partir del 1º de agosto de 2008, de conformidad con la ley 33 de 1.985 como consta a folios 19 a 25 del cuaderno principal y 65 a 74 del cuaderno del Tribunal. o. El trabajador manifestó por escrito su deseo de permanecer en el cargo e inconforme interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación en contra la Resolución No 005 de 14 de julio de 2008, presentado (sic) reclamación administrativa laboral que obra en el plenario a folios 26 a 29 del cuaderno principal. p. La Previsora S.A. mediante la Resolución No 055-08 de 27 de octubre de 2008, resolvió el recurso de reposición confirmando la Resolución No 005 de 14 de julio de 2008 y concedió el recurso de apelación como consta a folios 30 a 39 del cuaderno principal. q. La Previsora S.A. mediante la Resolución No 97-08 de 29 de diciembre de 2008, revoco y confirmo parcialmente la Resolución No 005 de 14 de julio de 2008, reconociendo una pensión una pensión mensual de jubilación de $1'082.188.00 pesos Mcte, a partir del 30 de enero de 2009.

Quedando de esta forma agotada la vía gubernativa laboral documento visible a folios 27 a 35 del cuaderno principal. r. La Previsora S.A. desde el 1º de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2005, no efectuó los incrementos a los salarios del actor, de acuerdo con el IPC causado certificado por el DANE así: Año 2002: 6.99 % Año 2003: 6.49 % Año 2004: 5.50 %.

Al igual que la primera acusación, arguyó que el fallador se equivocó al no tener en cuenta, que por la calidad de beneficiario del régimen de transición, podía permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso; que no se analizó el hecho del despido; no se tuvo en cuenta lo previsto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993; aludió a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el derecho de ejercer cargos públicos hasta la edad de retiro forzoso; y, afirmó que tenía derecho a la indemnización por despido injustificado prevista en el Decreto 2127 de 1945.

Aduce los defectos en la apreciación de las resoluciones expedidas por la entidad; indica que se desconoció el alcance del concepto de salario que surgiría de la lectura de la doctrina e instrumentos internacionales y normas locales; que la aplicación del Decreto 1158 de 1994 viola el principio de inescindibilidad; que la doctrina de esta Corporación, al permitir la conjunción de normas, causaba un menoscabo a los derechos pensionales y plantea las mismas tres opciones, con los mismos argumentos del cargo precedente.

De igual manera, presenta el cuadro con el cual pretende demostrar que su pensión debió equivaler a $1’839.601,oo y arguye que, acorde con la tesis del Consejo de Estado, en la liquidación de la pensión debió incluirse la totalidad de factores devengados. Estima que se debe modificar la jurisprudencia de esta Corporación que permite la aplicación de normas del sistema conjugadas con normas anteriores, en tratándose de beneficiarios del régimen de transición y termina afirmando que la entidad no efectuó los incrementos salariales, con el IPC por los años entre 2002 y 2005 y solicitó condena a la indemnización moratoria.

VIII. RÉPLICA Manifiesta la sociedad opositora, que no tiene asidero este cargo, pues los argumentos expuestos son similares al anterior. IX. CONSIDERACIONES El primer cargo, elevado por la vía indirecta, denuncia la ocurrencia de 14 yerros, los cuales no corresponden en su totalidad a dislates fácticos, que honren la vía escogida, sin embargo, de la proposición de los mismos, es posible inferir la inconformidad del recurrente que se centra en: i) que no se habría tenido en cuenta que la condición de beneficiario del régimen de transición, le daba derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, razón por la cual no había lugar al despido invocando como justa causa el reconocimiento pensional y habría dado lugar al pago de las indemnizaciones, legal y convencional, por despido injustificado; ii) que el Decreto 1158 de 1994, habría sido mal aplicado al sub examine, por tratarse de un beneficiario del régimen de transición y proceder a la liquidación de la pensión con todos los factores legales y convencionales devengados en el último año o, en su defecto, con los mismos que sirvieron de base para la liquidación de las cesantías, por lo que solicita ‹‹cambiar la jurisprudencia›› sobre el punto; iii) el juzgador no advirtió la omisión del empleador de realizar los incrementos salariales con el IPC; y, iv) que tendría derecho a la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 de Decreto 797 de 1949.

El segundo cargo, elevado por la senda jurídica, se cimienta en idénticos argumentos para soportar el disenso contra la sentencia. El Tribunal fundó su fallo, en que la liquidación de la pensión habría estado ajustada a las previsiones del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no tenía aplicabilidad al caso bajo estudio; que no eran asimilables las prestaciones convencionales a una pensión de origen legal, por lo que no debían incluirse los factores salariales originados en tal instrumento; y, que el derecho a reclamar los incrementos salariales estaba prescrito.

Cumple anotar que la extensa argumentación, deja por fuera de ataque pilares de la decisión tales como, que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no tenía aplicabilidad al caso bajo estudio ‹‹máxime si se tiene en cuenta que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial, y la norma en comento tan solo opera para trabajadores públicos y privados››.

De ese modo, el colegiado no accedió a las pretensiones relativas al despido injustificado, pero por razones distintas a las que aduce el censor. Se tiene por sabido que al no atacar todos los pilares de la decisión adoptada se mantiene la presunción de acierto y legalidad de la providencia cuestionada, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras sentencias, en la CSJ SL15610-2016.

Igualmente, se excluye de la argumentación: i) que el hecho que la prestación tuviese un origen legal, impedía que se aplicaran las mismas disposiciones convencionales, por lo que no debían incluirse los factores salariales originados el instrumento colectivo; y, ii ) que el derecho a reclamar los incrementos salariales estaba prescrito. Es así que la casación está enfocada sobre razones disímiles a las que sirvieron de soporte de la decisión. Es de aclarar que, tal como se alega en la acusación, el sentenciador ignoró que la entidad demandada modificó el acto administrativo n.° 005 del 14 de julio de 2008, a través de las resoluciones del mismo año, cuando afirmó: […] el Ingreso Base de Liquidación es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de precios al consumidor y que al observar la liquidación de la pensión realizada en la Resolución n.° 005 del 14 de agosto del 2008, se constata que la entidad demandada liquidó la pensión ciñéndose a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no hay lugar al reajuste demandado por el actor (…) Sin embargo, tal omisión no le resta la doble presunción de acierto y legalidad a la providencia impugnada, ya que con la expedición de la Resolución n.° 97 de 2008 (f.° 75 a 86), que resolvió la apelación interpuesta por el pensionado, se dispuso que la prestación debía liquidarse con el último año de servicios, sin que los argumentos del recurso logren evidenciar que se pretende una, en otros términos, pues la inconformidad se circunscribe en la aplicación del Decreto 1158 de 1994.

Por lo demás, el discurso del recurrente se centra en cuestiones de orden jurídico, al punto de que la mención a algunos elementos probatorios no busca rebatir las premisas fácticas del Tribunal, sino reafirmar sus tesis sobre la interpretación y aplicación de la ley. Por consiguiente, las inconformidades esbozadas en el primer cargo y reiteradas en el segundo, deben ser estudiadas desde la perspectiva de la violación directa de la ley, bajo el entendido de que la argumentación desarrollada hace énfasis en la interpretación errónea de unas normas y en la aplicación indebida de otras.

Así las cosas, se observa que no existe discusión sobre la mayoría de premisas fácticas del fallo censurado, en particular, que el actor tuvo la condición de trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 13 de agosto de 2006; que laboró al servicio de la accionada entre el 14 de diciembre de 1972 y el 13 de febrero de 2009; que mediante Resolución n.° 005 de 14 de julio de 2008, la Previsora S.A. le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto siguiente; y, que tal decisión, que fue parcialmente modificada a través del acto administrativo n.° 97 del mismo año. Tampoco se discute la vigencia de la convención colectiva, o el carácter de beneficiario de la misma ni, que el promotor de la causa fue desvinculado con ocasión del reconocimiento pensional.

Sobre el primer cuestionamiento, el Tribunal asentó que el despido se produjo por justa causa, consistente en el reconocimiento de la pensión de jubilación, por así disponerlo la cláusula 18, numeral 14, del instrumento extralegal, y por considerar que las previsiones del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no tenían aplicación al caso en comento.

El recurrente asegura que el precepto extralegal invocado por el ad quem le es desfavorable, de suerte que transgrede los artículos 53 constitucional, 49 de la Ley 6 de 1945 y 19 del Decreto 2127 de 1945; que la causal prevista en similar sentido, en la Ley 797 de 2003, no puede gobernar su situación en forma retroactiva, por tratarse de un beneficiario del régimen de transición; en cambio, que su derecho a permanecer en el cargo hasta los 65 años de edad, emerge de los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968, 31 del Decreto 2400 de 1968, 13, 33, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto 692 de 1994 y 19 de la Ley 344 de 1996.

Aunque el juez colegiado solo estudió el numeral 14 de la cláusula 18 convencional, en tanto esa fue la disposición mencionada por el ente demandado en la comunicación con la cual terminó el contrato de trabajo, lo cierto es que el supuesto allí descrito, esto es, el reconocimiento de la pensión al actor, coincide con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, precepto invocado por el ente demandado en la Resolución n.° 005 de 14 de julio de 2008, mediante la cual efectuó el reconocimiento pensional (f.° 54-59).

En ese orden, conviene recordar que la disposición legal aludida, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral, de la cual pueden hacer uso las entidades públicas para la desvinculación de sus servidores que alcancen una pensión de vejez o de jubilación, «con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados» (CSJ SL700-2018).

A ello, debe agregarse que para el momento en que se consolidó el derecho pensional, 13 de agosto de 2006, al cumplirse los 55 años, la norma comentada se encontraba en pleno vigor, por manera que no son de recibo los argumentos sobre su aplicación retroactiva o su contraposición al régimen de transición que cobijó al actor, para lo cual, conviene recordar que según lo expuesto en la sentencia CSJ SL2509-2017, reiterada en la CSJ SL10770-2017, esta causal se configura con el otorgamiento de la pensión de vejez o jubilación y una vez el trabajador es incluido en nómina, por manera que la fecha de causación o la condición de beneficiario del régimen de transición, no son suficientes para oponerse a su aplicación, en tanto «el hecho relevante que marca la aplicación de la regla de despido prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es la fecha de reconocimiento de la pensión» (CSJ SL2509-2017).

Lo expuesto hasta aquí significa que más allá de la convención colectiva de trabajo, la circunstancia que dio lugar al despido del actor encuentra respaldo en la Ley 797 de 2003 y podía ser invocada por la entidad empleadora en razón a la fecha del reconocimiento pensional, con independencia de que el trabajador no hubiere alcanzado la edad de retiro forzoso de los servidores públicos, siempre y cuando fuera incluido en la nómina de pensionados, supuesto verificado por el juez plural y que no fue objeto de ataque en sede extraordinaria, por lo que no se entrevé dislate alguno en la decisión del colegiado de dar paso a la terminación del contrato, por el advenimiento del derecho pensional.

En segundo lugar, se reprocha «que la pensión de jubilación de JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGAN se liquidó con base en una norma que se encuentra temporalmente por fuera del régimen de transición, el artículo 1 del decreto 1158 en vigor a partir del 8 de junio de 1994». Para desestimar este punto de la acusación, basta recordar que la postura vertida en el fallo gravado, se acompasa con lo adoctrinado de vieja data por esta Corporación, en Sentencia CSJ SL, 26 feb. 2002, rad. 17192, reiterada en la CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 44206, CSJ SL1851-2014 y de manera más reciente en la CSJ SL285-2018.

En la primera providencia mencionada, se expuso lo siguiente: […] “(…) El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, y 1° inciso 3° de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la casación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquella está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

“No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6° del D.R. 1158 citado (…)”. Las anteriores reflexiones son oportunas al caso bajo estudio, si se tiene en cuenta que no obstante la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existe discusión en torno a que el derecho pensional se causó el 13 de agosto de 2006, fecha en la que el actor cumplió 55 años de edad, de suerte que para ese momento, la norma llamada a regular los factores salariales aptos para liquidar la pensión, era el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, tal cual lo asentó el juez colegiado.

Además, conviene recordar que en cualquier caso, la censura no efectuó esfuerzo alguno por derruir la conclusión del Tribunal, según la cual, la convención colectiva no era válida para conformar la base de la pensión, por tratarse de una prestación de origen legal. Tampoco se demuestra que los diferentes conceptos que menciona en su argumentación, bien sea para la liquidación del auxilio de cesantías o por provenir de la pruricitado instrumento, corresponda a los previstos en el decreto estudiado u ostenten una naturaleza salarial que permita integrarlos en la liquidación. El tercer cuestionamiento tampoco está llamado al éxito, pues persigue demostrar que el juez colegiado desconoció el carácter irrenunciable del «derecho al ajuste salarial», en cuanto a la remuneración causada durante los años 2003 a 2006, siendo que el análisis en la alzada concluyó que se trataba de un derecho prescrito por haberse interpuesto la demanda solo hasta el 24 de junio de 2009, inferencias que no son objeto de ataque en sede extraordinaria y que, por ende, resguardan la doble presunción de acierto y legalidad que rodea a la decisión de segunda instancia. Tampoco está llamada a prosperar la solicitud de sanción moratoria, al no haberse proferido condena alguna.

Como consecuencia de lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró JORGE HERNANDO SARMIENTO BARRAGÁN contra la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Costas, como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00