19 Radicado N° 48391 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL2122-2018 Radicación nº. 48391 Acta No 16 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del distrito Judicial de Cartagena, el 19 de mayo de 2010, en el proceso que le promovió RÓGER FROILÁN MARTÍNEZ PIZARRO.
I.
ANTECEDENTES Roger Froilán Martínez Pizarro, demandó a la Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P. –Electricaribe S.A., para que fuera condenada a reconocerle los descuentos efectuados de su pensión de jubilación, a partir del 1 de octubre de 2006, debidamente indexado, y a continuar cancelando el 100% de las mesadas pensionales que se causaran durante el proceso y en el futuro.
Así mismo, solicitó que se declarara que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez que el otorgó el ISS, y la convencional que le reconoció Electrocosta S.A. E.S.P. Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. le reconoció la pensión convencional desde el 16 de octubre de 1996, por haber laborado 20 años y tener 50 de edad, en una cuantía equivalente al 100% del salario promedio que devengaba en dicha época; que la aludida entidad fue sustituida por Electrocosta S.A. E.S.P., la que se fusionó con Electricaribe S.A. E.S.P; que fue afiliado al ISS, entidad que le reconoció la pensión de vejez cuando arribó a los 60 años de edad; que como consencuencia de ello, la convocada a juicio, « (…) ordenó recortar la pensión de jubilación convencional (…), en cuantía de $1.659.424 a título de diferencia entre la pensión de vejez que le pagaba el [ISS] y la pensión convencional »; que dicha decisión le fue comunicada por escrito el 11 de octubre de 2006, momento a partir del cual se le informó, que se le cancelaría la suma de $201.218.
Así mismo, sostiene que la pensión extralegal que le fue reconocida tuvo como sustento diferentes convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre la Electrificadora de Bolívar S.A., y su sindicato; que en el acuerdo suscrito para el año 1976-1978, se dispuso en el artículo 5º:« JUBILACIÓN: LA EMPRESA jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio en LA EMPRESA »; que el artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983, dispuso:(…) para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con el art 5 de la convención colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el cien por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S »; y que la cláusula 17 del acuerdo convencional 1996-1997, determinó: « Normas Pre-existentes: las normas pre-existentes, convencionales colectivas de trabajo, anteriores, laudos arbitrales y acuerdos obrero-patronales que no hayan sido modificadas en la presente convención, quedan incorporadas a esta » (f. 2-6 del cuaderno el juzgado).
La Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P., se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó como ciertos todos los hechos de la misma, excepto el relacionado con que dicha entidad se encontraba en mora de cancelar las sumas descontadas ilegalmente a partir del 1 de octubre de 2006, y formuló como excepciones de fondo la de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto activa como por pasiva (fl.103-116).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Judicial de Cartagena, al que le correspondió el trámite de primera instancia, mediante providencia del 27 de noviembre de 2009, condenó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., a seguir pagando la totalidad de la mesada pensional y, como consecuencia, ordenó que le reconociera al demandante, por concepto de diferencias, por ser compartibles las pensiones, la suma indexada de $96.454.460, lo que dispuso se extendería para efectos fiscales hasta el 30 de noviembre de 2009, y la absolvió en lo demás (fl.193-204).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con fallo calendado el 19 de mayo de 2010, confirmó en todas sus partes la sentencia recurrida. Para arribar a la anterior decisión, el tribunal, estableció como problema jurídico a resolver, si eran o no compatibles la pensión de jubilación que la empresa le reconoció al actor y la de vejez que le fue otorgada por el ISS; tuvo como hechos probados el reconocimiento de la pensión convencional a partir del 16 de octubre de 1996, y que el ISS, mediante Resolución No. 003969 de 2006, le otorgó a este la pensión de vejez desde del 1 de septiembre de ese mismo año. Efectuó, un recuento sobre la regulación normativa respecto a la compartibilidad pensional, y recordó lo que al respecto dispuso el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, como también que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, no introdujo modificación alguna respecto de las pensiones consagradas en el Acuerdo 029 de 1985, y que ambos dispusieron la subrogación total o parcial, según el caso, de la pensión extralegal o voluntaria de jubilación que el empleador otogara a sus trabajadores por la de vejez que reconozca el ISS; y con referencia a ello determinó, que: « (…) el tema de las pensiones compartidas entre el empleador y el I.S.S. tiene distinto tratamiento según el ámbito temporal de su presencia. Es decir según la situación planteada o sometida a estudio haya ocurrido antes o después del acuerdo 029 de 1985 y más específicamente a partir del 17 de octubre de 1985 fecha en la que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial De acuerdo con lo anterior, las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la vigencia del citado precepto, o sea, antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez reconocida por el I.S.S. al beneficiario de aquella, A menos, que por voluntad de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y por los mismo la compartibilidad de una y otra.
En cambio, son compartibles las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad al decreto 2879 de 1985, es decir desde el 17 de octubre de dicho año en adelante, si el empleador continúa afiliado al Instituto para el seguro de Vejez, invalidez y muerte, salvo cuando las partes acuerden que la pensión voluntaria otorgada por el empleador es concurrente con las del I.S.S (…) » Con forme a lo anterior, y teniendo en cuenta que la pensión convencional le fue reconocida al demandante el 16 de octubre de 1996, el tribunal concluyó, que la misma se regulaba por lo establecido en el Acuerdo 029 de 1985, el que señala, que « eran incompatibles la pensión extralegal o voluntariamente reconocida por el empleador y la pensión de vejez otorgada por el I.S.S., a menos, que las partes hubiera convenido su no compartibilidad ».
Seguidamente, estableció que la convención colectiva de trabajo que regulaba las relaciones del demandante con la entidad convocada a juicio, era aquella que se encontraba vigente al momento del reconocimiento pensional, esto es, la que entró a regir el 1 de enero de 1996, que no consagra cláusula alguna referente al tema pensional, pero que, en el precepto 17, dispuso que continuarán vigentes las disposiciones consagradas en las convenciones colectivas, suscritas con anterioridad, que no hayan sido modificadas por ésta.
Transcribe el artículo 20 del acuerdo convencional 1982-1983, y expresa que se encontraba vigente para el momento en que la Electrificadora de Bolívar, reconoció el beneficio pensional al demandante, por lo que considera que « son compatibles la pensión convencional de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S » De otra parte, el tribunal, en cuanto al reparo del apelante relativo a que la pensión reconocida por la Electrificadora de Bolívar, es incompatible con la de vejez otorgada por el ISS, habida cuenta de que por la naturaleza jurídica de ésta empresa, el actor tenía la calidad de trabajador oficial, y como consecuencia de ello dichas pensiones eran compartibles, aduce que « (…) si bien el Instituto de Seguros Sociales se convierte en subrogatorio de los empleadores en la atención de los riesgos propios de los empleados, tal situación no se contempló en el caso de los trabajadores oficiales », lo que aclara no es impedimento para que opere la compatibilidad de pensiones frente a ese tipo de empleados, afirmación que sustenta en sentencia de esta Sala de Casación, del 18 de agosto de 2004, y con fundamento en ella expresa: « (…) resulta infundado el ataque hecho por el recurso en tal sentido ya que, la pensión de jubilación que la Electrificadora de Bolívar le reconoció al actor no fue de carácter legal sino convencional, como quedó establecido anteriormente y siendo así, resultaba indiferente que al momento en que le fue reconocida la misma, ostentara la calidad de trabajador oficial para establecer si ésta pensión era o no compatible con la reconocida por el I.S.S » (fls.11-16 cuaderno del tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P –ELECTRICARIBE-, y como alcance de la impugnación propone: « ( ) CASE PARCIALMENTE [la sentencia acusada], en cuanto al confirmar la sentencia proferida por el [juzgado] confirmó los numerales Primero y Tercero de la parte Resolutiva de la Decisión de [primer grado], condenando a mi representada al pago del 100% de la pensión de jubilación convencional sin aplicar la compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, así como las costas de la primera instancia. Un vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar la decisión del A quo y, en su lugar, ABSOLVER A ELECTRICARIBE de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones propuestas y condenando en costas a la parte actora ».
Propuso dos cargos, que fueron replicados V. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos « (…) 5º del Acuerdo 029 de 1985, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990 ».
Como errores manifiestos de hecho, aduce: «1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL durante el período 1982-1983. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida por ELECTRIBOL, al demandante, era una pensión compatible y, por ende no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS ».
Como pruebas mal apreciadas, denuncia la Resolución No. 1681 de 1996 (fl.7), la Resolución 3969/06 expedida por el ISS (fl.8), y las convenciones colectivas de trabajo 1982 - 1983 (fls. 41-56), 1996-1997 (fls. 57 a 62). Para desarrollar el cargo sostiene, que el tribunal estableció que « (…) el art. 20 de Convención Colectiva 1982-1983 se encontraba vigente al momento en que la Empresa Electrificadora de Bolívar le reconoce al actor la pensión de Jubilación», apreciación de la que derivó que « (…) son compatibles la pensión convencional de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS », sin que hubiera explicado cómo arribó a dicha conclusión; que el juez de apelaciones pasó por alto que la pensión convencional reconocida al demandante tuvo lugar en vigencia del Decreto 2879 de1985 y, concretamente, del articulo 5 ° del Acuerdo 029/85 del ISS, aprobado mediante dicha normativga, el cual dispuso que « (…) hay lugar a la compartibilidad mientras no se hubiere dispuesto expresamente lo contrario »; que el referido acto administrativo en ninguna parte hace referencia al artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983; que dicha resolución solo alude al artículo 5 ° de la Convención Colectiva 1976-1978, en el cual « no prohíbe la compartibilidad »; y que además no fue impugnada ni recurrida por el demandante.
Además, alega que en ninguna parte del expediente se acreditó que el accionante fuera beneficiario de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL, para el periodo 1982-1983; que la incorrecta apreciación del acervo probatorio por parte del tribunal « no le permitió establecer que la Resolución 1681 de 96 es un acto administrativo ejecutoriado y en firme que en é1 no aparece prohibición expresa de compartibilidad de la pensión de vejez reconocida por el ISS que la norma convencional citada en dicha resolución tampoco consagra manifestación en contrario »; que, en su lugar, de ello se deduce que « al ser una pensión de jubilación convencional reconocida con posterioridad a1 17 de Octubre de 1985, es plenamente compartible con la de vejez reconocida por e1 ISS al tenor de lo previsto en el Acuerdo 029 / 85 ( D.2879/85 ) »; que estando acreditado en el proceso que el ISS, reconoció pensión de vejez « no existe razón alguna para concluir, que no hay lugar a la compartibilidad pensional ».
También, agrega que el tribunal aplicó indebidamente el Decreto 2879 de 1985, al haberle dado al acuerdo convencional 1982-1983, un alcance que no tiene respecto del demandante, pues insiste en que « ni en la Resolución 1681/ 96 de ELECTRIBOL por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación ni en parte alguna del expediente consta que en el periodo 1982-1983 ni en la terminación del contrato de trabajo ni en las fechas del re-de dicha pensión (1996 ), el demandante fuera beneficiario de dicha convención colectiva »; que de haberse dado una correcta valoración de las pruebas enunciadas, el juez de segunda instancia, « habría considerado que se trata de una pensión convencional reconocida con posterioridad al mes de Octubre de 1985 en relación con la cual no hay previsión de compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS ».
VI. LA RÉPLICA Básicamente sostiene, que la interpretación dada por la sentencia recurrida al artículo 20 del acuerdo convencional de 1982-1983, es correcta, porque el alcance fijado por el tribunal emana de « la remisión que la cláusula decima séptima de la convención colectiva vigente a 1 de enero de 1996 hace a las normas convencionales anteriores no modificadas por ésta (ultra vigencia de la 1.982-1.983 por no haber sido modificada por las posteriores o intermedias, por demás, la carga probatoria de que dicha norma fue modificada, según reiterada y conocida jurisprudencia de esta sala, recae en cabeza del demandado).
Por demás, esta norma convencional –la de la cláusula decima séptima-que no fue objetada en el presente recurso ». VII. CONSIDERACIONES Para confirmar la decisión de primera instancia, el tribunal precisó, que la convención colectiva vigente para la época en que se reconoció las pensión al demandante, fue la que entró a regir el 1 de enero de 1996, y que si bien esta no consagraba disposición alguna en materia pensional, sí estableció, en la cláusula décimo séptima, que « continuaran vigentes las disposiciones consagradas en la Convenciones Colectivas suscritas con anterioridad que no hayan sido modificadas por está », y por ello acudió y analizó el artículo 20 de la convención de 1982 – 1983, la que estimó vigente para el momento en que Electribol, reconoció la pensión convencional al actor, por lo que concluyó que dicha prerrogativa y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, eran compatibles.
Ahora, examinado el texto de los acuerdos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala encuentra que, el tribunal no los apreció con error y, por ende, en la lectura de los mismos no puede imputársele que haya incurrido en los yerros fácticos denunciados y, menos aún, con la connotación de manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia. Tal es la deducción porque: 1.-Es indiscutible que el texto de la cláusula décima séptima de la convención colectiva de trabajo, que empezó a regir el 1º de enero de 1996, le permitía al juzgador ad quem acudir y aplicar lo que otros acuerdos convencionales regularan sobre el tema de pensiones. 2.- Si la entidad convocada a juicio, le reconoció al recurrente, una pensión de índole convencional, quiere ello decir que a su vez admitió que aquel eran beneficiario de los acuerdos convencionales que la consagraban. 3.- Resulta acertado el alcance que el tribunal le dio, al artículo 20 de la Convención Colectiva, referido a la pensión jubilación, el cual establece que: «Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S».
Lo anterior, porque el demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión convencional de jubilación, lo que, se repite, no fue objeto de controversia, y además, se tiene que en la cláusula antes trascrita se estableció que su monto sería del 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, en sana lógica, se reitera, es acertado que el tribunal concluyera, como lo hizo, la compatibilidad pensional de esas dos prestaciones, pues el querer que dicha norma plasma, es que el valor de la pensión convencional a cargo de la empresa, no se disminuya por el otorgamiento de la pensión legal de vejez.
En relación con la lectura que hizo el juez de apelaciones de la cláusula en comento, es pertinente anotar que esta Corporación, en sentencia SL 5167-2017, rad. 45137, recordó lo que al respecto había sentado en otros fallos, en el sentido de que dicha interpretación no da lugar a un yerro protuberante, toda vez que « (…) es el único alcance que se ajusta a la cláusula convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede derivarse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS», y que así también se había expresado en las sentencias SL 22 may. 2013, rad. 51370, SL 5 oct.2010, rad. 40842, SL 24 ene. 2012, rad.41118, y SL 11 mar. 2015, rad. 53790.
En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Controvierte el fallo por vía indirecta, por « Falta de Aplicación » del « artículo 45 del Decreto 1745 de 1995, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 5º del Decreto 813 de 1994 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 467, 468, 470 (D.2351/65, art.37), 478 y 479 (D.616/1954, art 14.) del Código Sustantivo del Trabajo ».
Relaciona como errores evidentes de hecho: « 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que ELECTRIBOL, es decir, la entidad que reconoció la pensión de jubilación al actor era empleador público ».
Como prueba no valorada se señala la Resolución No.3969 de 2006, expedida por el ISS. Para desarrollar el cargo expresa que en el precitado acto administrativo, expedido por el ISS, señala que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que del certificado obrante a folios 118 a 129 del expediente y de la constancia obrante a folio 130, se deduce que ELECTRIBOL, es un empleador del sector público, circunstancias que el tribunal pasó por alto, y que ello lo llevó a una falta de aplicación de los artículos 45 del Decreto 1745 de 1995 y 5° del Decreto 813 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995, señala que « los empleadores del Sector Público afiliados al ISS se asimilan a empleadores de1 Sector privado Por tanto, les será aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 », y que el artículo 5 ° del Decreto 813 de 1994, por medio del cual se reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la versión modificada por el artículo primero, parágrafo segundo del Decreto 1160 de 1994, « establece la compartibilidad pensional, entre las pensiones de jubilación que venían reconociendo los empleadores y las que re conociere el ISS, sin distinguir la fuente formal de tales pensiones ni establecer condición especial alguna ».; que si el tribunal hubiera aplicado lo previsto en la normatividad por él señalada « habría concluido que tratándose de un trabajador al servicio de un empleador del sector público afiliado al ISS, beneficiario del Régimen de Transición, la pensión de jubilación concedida por ELECTRIBOL al actor era compartible con la pensión reconocida por el ISS por expreso mandato del articulo 45 de1 Decreto 1745 de 1995 que remite también expresamente al citado artículo 5° del Decreto 813/94, con la modificación introducida por el Decreto 1160 del mismo año ».
IX. LA RÉPLICA Señala que la acusación propuesta no es congruente con el debate jurídico planteado durante el proceso; que resulta infundado, dado que la condición del demandante de ser beneficiario de régimen de transición y la calidad del empleador –la entidad llamada a juicio-, no son relevantes frente a la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional.
X. CONSIDERACIONES Aun cuando el tribunal, al resolver el conflicto planteado, no hizo referencia alguna al régimen de transición, y si bien sí se pronunció en relación a que la entidad demandada era un empleador del sector público, no encuentra la Corte, que los supuestos fácticos que contienen las normas legales que regulan una y otra materia, hubiesen sido parte de la controversia jurídica planteada en el desarrollo de las instancias de este proceso para desconocer o discutir lo pretendido por el demandante, con fundamento en la compatibilidad de la pensión convencional reconocida por su ex empleadora y la vejez concedida por el Instituto de Seguro Social.
Por lo tanto, como el aludido planteamiento fáctico que contiene la acusación no fue materia de controversia durante las instancias, se torna extemporáneo e inadmisible en casación, por constituirlo que la jurisprudencia y doctrina han denomina como hecho nuevo. En ese sentido, permitir tal debate cuando ya se han surtido las instancias, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.
Además, cómo imputarle un error al juzgador frente a unos supuestos que no formaron parte del contradictorio. En todo caso, debe advertirse que en la vía indirecta por la que se orienta el segundo cargo, las situaciones catalogadas como errores protuberante de hecho, no lo son, ya que para efectos de establecer la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencional y legal de vejez otorgadas al demandante, no se requería analizar y profundizar en dichos temas.
Lo anterior, porque resulta palmario que el estudio sobre la pertenencia o no al régimen de transición, sería viable siempre y cuando el problema jurídico planteado girara entorno al derecho a la pensión legal en el régimen de prima media, debate que no ocupó la atención de los convocados al proceso. Por lo tanto, el cargo segundo tampoco prospera.
Las costas en el recurso extraordinario se le impondrán a la sociedad demandada recurrente en casación, por cuanto resulta vencida en el mismo y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 19 de mayo de 2010, en el proceso que le promovió ROGER FROILAN MARTÍNEZ PIZARRO a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A. Costas en casación a cargo de la parte demandada y recurrente.
Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 18