CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 55796 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL21210-2017 Radicación n.° 55796 Acta 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LUIS BARRANCO AMADOR, contra la sentencia proferida por la Sala Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra el BANCO GANADERO S. A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S. A. - BBVA S. A. -.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ LUIS BARRANCO AMADOR llamó a juicio al BANCO GANADERO S.A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S. A. - BBVA S. A. -, con el fin de que se condenara al reintegro a su cargo o a otro igual o de mayor categoría o remuneración con el pago del último salario promedio diario, primas, cesantías, intereses, bonificaciones, vacaciones, auxilios, incentivos desde la desvinculación hasta el reintegro, por mandato de la convención colectiva, laudo arbitral, o disposición de ley.

También pidió, que se condenara a que las sumas que percibió de manera puntual, mediante nomina, que enriquecían su patrimonio económico, por concepto de plus de polifuncional, sobre sueldo por vacaciones, primas de vacaciones y prima de antigüedad, le fueran computadas como salario o factor salarial desde la fecha que se causaron y pagaron para efecto de liquidar correctamente sus prestaciones sociales, tanto anuales como definitivas, tal como lo hizo con la prima extralegal semestral; se condenara a la devolución de las sumas deducidas en el mes de diciembre de 2003: incentivo cajero, prima extralegal y prima legal, con su sanción moratoria por retención indebida de salario.

Subsidiariamente solicitó se condenara a la demandada a pagar por los siguientes conceptos: i) indexación de las sumas adeudadas, ii) prima de vacaciones de octubre de 2003 a 26 de diciembre del mismo año, si no es reintegrado, iii) indemnización por despido injusto y por despido ilegal, iv) sanción moratoria estipulada en el artículo 65 de CST.

Que se condenara también, en extra y ultra petita, costas y se reporte al ISS los reajustes que se ordenaren al modificar el salario promedio (f.° 5 y 6 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la entidad demandada en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 18 de octubre de 1977 hasta el 26 de diciembre de 2003; que recibía por concepto de salario básico la suma de $1.086.000 y un salario promedio de $1.460.908; que trabajó bajo la continua dependencia y siguió las instrucciones de la demandada; que se le cancelaba de manera permanente una prima o bonificación llamada plus de polifuncional, la cual no se tuvo en cuenta como factor salarial, por lo que no fue incluida en la liquidación de las prestaciones sociales, y que lo mismo pasó con la prima convencional de antigüedad que fue recibida el 30 de octubre de 2002, equivalente a 134 días; de igual manera no se le incluyó como salario, el sobre sueldo de vacaciones ni la prima de vacaciones; que a la fecha de su despido se encontraba vigente la Convención Colectiva de Trabajo de 1972, la que consagraba además de la tarifa especial de indemnización, el derecho al reintegro, para los trabajadores que fueron retirados con más de 10 años de servicio.

El despido sin justa causa, se dio a través de escrito del 26 de diciembre de 2003 y que a la fecha la empresa le ha negado el reajuste de las prestaciones sociales (f.° 6 a 14 ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la fecha real de ingreso fue el 10 de octubre de 1977 como consta en la liquidación; que no cumplía a cabalidad con las ordenes e instrucciones impartidas y por eso se configuró la justa causa de despido; que la plus polifuncional se pactó como un premio a la disponibilidad y como tal no es remunerativo del servicio; que el pago de primas de vacaciones y antigüedad, no son de naturaleza salarial; que no se le reconocieron rubros diferentes en la liquidación porque no constituían salario; dio como cierta la existencia de un comité de recomendaciones y reclamos, pero que este no tiene injerencia en los despidos de los trabajadores (f.° 102 a 130 ibídem ).

En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, genérica, pago y la de improcedencia e incompatibilidad o desaconsejabilidad del reintegro (f.° 130 y 131 ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, mediante fallo del 15 de diciembre de 2008 (f.° 1261 a 1280 ibídem ), absolvió a la demandada BBVA-BANCO BILBAO VIZVAYA ARGENTARIA S.A., de todos y cada uno de los cargos impetrados en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de junio de 2010 (f.° 5 a 23 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primer grado y en sentencia del 9 de febrero de 2012 (f.° 30 a 32 ibídem ), se adicionó la providencia anterior en el sentido de confirmar en todas sus partes la sentencia proferida por la señora Juez Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, respecto de las pretensiones de prima proporcional de vacaciones convencionales, indemnización por despido e indemnización por despido ilegal, que absolvió a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no era materia de discusión la existencia del contrato de trabajo con sus extremos del 10 de octubre de 1977 a 26 de diciembre de 2003, tampoco que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en las relaciones del BBVA con sus trabajadores.

En cuanto al reintegro, observó las pruebas como la carta de despido (f.° 149 y 150 del cuaderno principal), donde se le comunica como justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo; a. Grave e injustificada negligencia que ha puesto en peligro la seguridad de personas, bienes o cosas (art. 7 numeral 4, literal a), del Decreto 2351 de 1965). b. Grave violación de las obligaciones y prohibiciones que le incumbían a usted como trabajador (artículo 7, numeral 6, letra a), del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo).

Aunado a lo anterior, también se remitió al acta de descargos del demandante (f.° 182 a 187 ibídem ), al testimonio de Yaneth del Socorro Mejía Narváez (f.° 98 a 101 ibídem ), y Shirley Angélica Guzmán de los Reyes (f.° 1258 y 1259 ibídem ), los cuales indican que el demandante incurrió en grave negligencia, al no proceder conforme al manual de funciones operativas al realizar los abonos o pagos respectivos, lo que ciertamente generó desconfianza en el cliente y repercutió en la imagen y prestigio de la entidad bancaria.

Al respecto, concluyó que en autos están reunidas las exigencias de ley para considerar que la desvinculación se ciñe a derecho; en otras palabras, que el empleador actuó correctamente, por cuanto la causal invocada esta prevista en la ley como justa causa de despido y además fue probada en juicio. Luego, como no hay despido injusto no es dable el reintegro solicitado.

Como no resultó exitosa la reclamación por el reintegro, se relevó del estudio de las pretensiones accesorias por correr la misma suerte del mismo; así mismo, y en lo que tiene que ver con la súplica subsidiaria de indemnización por despido injusto no fue posible por la justeza del desahucio. En lo que tiene que ver con el reajuste de vacaciones, cesantías, primas, teniendo en cuenta como factor salarial, el plus de polifuncional, sobresueldos por vacaciones, primas de las mismas y de antigüedad, desde la fecha que se causaron, sostuvo lo siguiente: […] En el sublite (sic) la parte demandante de manera genérica solicita reajuste de prestaciones invocando como factor salarial algunas prerrogativas que supuestamente están acordadas en la Convención, pero sin precisar las diferencias ni mucho menos cuantificar las sumas dejadas de pagar ni el año en que esos factores salariales fueron cancelados, lo cual no es de recibo, pues los jueces no pueden fallar en (sic) base a conjeturas o deducciones.

Ante esa realidad procesal lo que se impone es la absolución. No obstante, lo dicho debe agregarse que los volantes de pago y las liquidaciones que obran en el plenario no reflejan por si solas que el demandante tenga derecho a un promedio salarial superior al tenido en cuenta por la demandada para liquidar prestaciones. Era deber de la parte accionante presentar nuevas pruebas de las que se deriven que efectivamente tenía derecho a una liquidación superior a la elaborada por la demandada, por cuanto devengaba una suma o promedio mayor a la que sirvió de base a la liquidación. […] No obstante, el Tribunal con respecto a la incidencia salarial de primas, sobresueldos, bonificaciones, adujo, que al no haberse cuantificado o precisado las diferencias y al no existir en el proceso los suficientes elementos de juicio que llevaren a concluir que el plus de polifuncional y ciertas primas invocadas, constituyan salario, decidió entonces, absolver por esta pretensión. Por último, en lo que refiere a la devolución al trabajador, de las sumas deducidas ilegalmente de sus prestaciones sociales sin su autorización, correspondientes a las cuantías de $72.400, $48.267 y $9.780, consideró que no es procedente el reclamo, toda vez que como el banco permitió que se les pagara a los trabajadores el 10 de diciembre de 2006, todos los conceptos salariales de ese mes, al demandante se le cancelaron días que no trabajó por causa de su despido.

En relación con lo anterior, también dijo: Aunado a lo dicho debe recordarse que la Corte ha enseñado que las deducciones no autorizadas por el trabajador, no son permitidas en vigencia del contrato, pero una vez terminado, de alguna manera ello es procedente. Finalizó, refiriéndose a la indemnización moratoria, que esta no opera, ya que, no existe condena alguna.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JOSÉ LUIS BARRANCO AMADOR (f.° 24 del cuaderno ibídem ), concedido por el Tribunal (f.° 84 y 85 ibídem ) y admitido por la Corte (f.° 3 del cuaderno de la Corte), se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: […] se declarará la no solución de continuidad en la relación laboral.

Que se le reintegre a su cargo o a otro igual o de mayor categoría o remuneración, pagándole el salario último promedio diario, primas, cesantías, intereses de las mismas, vacaciones, bonificaciones, auxilios y todos los emolumentos legales y extralegales que se perciban entre el interregno de la desvinculación y el reintegro, por mandato convencional, laudo arbitral o disposición de ley.

Condenar a la demandada a pagar al actor el reajuste del auxilio de cesantía, sus intereses, vacaciones y primas de servicios. Pagar indemnización moratoria, en razón a que no se cuantificaron como factor salarial las primas de vacaciones, sobre sueldo por vacaciones, prima de antigüedad y auxilio polifuncionalidad, antes del despido artículo 99.3 ley 50/90.

Condenar a la demandada reportar al ISS los valores reconocidos como factor salarial y pagar las diferencias en los aportes, para que se modifique el IBL. Se condene a la empresa devolverle al trabajador las sumas deducidas ilegalmente de sus prestaciones $72.400.00 $14.000.00 $48.267.00 y $9.780.00 por sueldo de diciembre 29-30/2003, incentivo cajero, prima extralegal y prima legal.

Se condene a la demandada a la sanción moratoria estipulada en el artículo 65 del CST de un salario diario por cada día de retardo. Se condene a la demandada a la indemnización económica más favorable por despido injusto y por despido ilegal, debidamente indexadas. Sírvase proveer en costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación (f.° 6 a 22 del cuaderno de la Corte) que pasan a estudiarse.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 7 Decreto Legislativo 2351 de 1965, violación indirecta de la ley que también se originó porque aplicó indebidamente los artículos 58 a 60 del Código sustantivo de Trabajo, violación por vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 1, 13, 14, 21, 43, 55, 57 n° 4, 59 numeral 1, 65, 104, 107, 127, 128, 149, 189 del CST; 61 del Código Procesal del Trabajo, artículo 99.3 Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993 artículos 19, 21, 30, 36 y 53 de la Carta Política, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en que incurrió el ad quem, con incidencia en la parte resolutiva, en detrimento de los intereses del trabajador, debido a pruebas apreciadas erróneamente y dejadas de apreciar (f.° 6 a 22 del cuaderno de la Corte).

ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO EN QUE INCURRE EL TRIBUNAL 1.- Pretender dar por demostrado, sin estarlo, que al actor le fueron probados los hechos indilgados en la carta de despido debido a la grave negligencia al no proceder conforme al manual de funciones operativas a realizar los abonos o pagos respectivos. 2.- Pretender dar por demostrado que si el despido es justo no hay lugar a que sea ilegal y no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el Banco incumplió con procedimientos establecidos para la cancelación del contrato de trabajo. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no tiene derecho al reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses, las vacaciones y primas de servicios tanto anuales como definitivas por no haberse precisado las diferencias ni mucho menos cuantificar las sumas dejadas de pagar ni el año en que esos factores salariales fueron cancelados. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no trasladó al fondo de pensiones en su debido momento los pagos realizados por concepto de primas de vacaciones, sobre sueldo por vacaciones, prima de antigüedad y plus polifuncionalidad. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas extralegales provenientes de antigüedad y otros aspectos como el plus de polifuncionalidad no constituye salario. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que las primas convencionales establecidas en la empresa fueron consagradas en el RIT del trabajo como prestaciones sociales. 7.- Pretender dar por demostrado que no procede el pago proporcional de la prima de vacaciones y no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada discrimina las prestaciones extralegales del actor. 8.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa no reportó al ISS los pagos por prima de vacaciones y de antigüedad pese a que son factor salarial. 9.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada le pagó al actor salarios por concepto de servicios como pago de los días 27, 28, 29 y 30 de diciembre del 2003, sin haberlos laborados. 10.- No dar por demostrado, estándolo, que el reglamento interno de trabajo prohíbe taxativamente deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de éstos, o sin mandamiento judicial.

PRUEBAS NO APRECIADAS. Dos directrices del Banco donde se prohíbe hacer deducciones de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores sin orden judicial o del trabajador. F 53-54. Reglamento interno de trabajo 281-304, el cual prohíbe taxativamente hacer deducciones de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores sin orden de estos.

Instructivo disciplinario 1143-1147. Manual de recursos humanos 1153-1188. PRUEBAS APRECIADAS ERRÓNEAMENTE Acta de descargo del actor F. 182-187 Carta de despido. F 149-150. Demanda Contestación demanda. 102-136 Liquidación de prestaciones sociales. F 25-148. Convenciones colectivas de trabajo 328-701 Volantes de pagos. 1065-1127 En el desarrollo del cargo, el recurrente manifiesta que, de una simple lectura de la demanda se observa que las causales invocadas en la carta de despido, además de no ser coherentes con las que para estos efectos tiene estipuladas el banco en el manual de recursos humanos de 1999 letras d y f página 196 (f.° 1153 a 1188 del cuaderno principal), no están calificadas como graves en el reglamento interno de trabajo (folios 281 a 304 ibídem), contrato de trabajo, ni en la convención colectiva de trabajo obrante a folios 328 a 701 ibídem.

Dice, que a pesar de que la carta de despido fue transcrita en su totalidad en la sentencia recurrida, el ad quem argumentó, que « el actor incurrió en una grave negligencia al no proceder conforme al manual de funciones operativas al realizar los abonos o pagos respectivos, lo que ciertamente genera desconfianza en el cliente y por ende repercute en la imagen y prestigio de la entidad Bancaria», lo que no se encuentra claro, es cómo repercute en tal cosa y cómo se genera la desconfianza, además, de que no precisa cuales son las funciones operativas violadas referentes a los abonos o pagos respectivos, que tampoco indica la conformidad del recibo por parte del actor del supuesto manual y otros, no motivó la incompatibilidad que desaconsejara el reintegro del trabajador, derecho que le asiste legal y convencionalmente.

También asegura, que del acta de cargos y descargos, no se desprende el dolo o mala intención, ni que existiera manifestación expresa que lo perjudicara en su posición laboral frente a la empresa, y precisa que sus antecedentes laborales son excelentes como circunstancias atenuantes de su conducta, cuya larga permanecía en la empresa formó conciencia moral por razones obvias.

En ese mismo sentido, por no haber apreciado el reglamento interno de trabajo, no advierte que clasificó las faltas en graves y leves de acuerdo a su naturaleza, efectos, modalidades y circunstancias de hecho o motivos determinantes. Seguidamente, esgrime, sobre el segundo error, lo siguiente: […] Al empleador que se le acuse de un despido ilegal deberá defenderse acreditando el cumplimiento de los trámites a que estaba obligado Y (sic) si de manera simultánea se le acusa de un despido injusto e ilegal sólo se defenderá con éxito si acredita los hechos justificativos de la terminación del contrato y el cumplimiento de los procedimientos o trámites correspondientes.

(Sentencias: julio 25/1991 radicación 4392, mayo 26/1977, diciembre 19/1992, julio 3-1999 enero 19/2001 radicación 13701). Alega que el despido es ilegal, porque no existe evidencia que el empleador haya probado que cumplió con los procedimientos exigidos para el retiro de un trabajador, pues no solo es motivarlo en la causal reconocida por la ley, sino también cumplir de manera celosa las formalidades o ritos que para ciertos casos exigen las normas laborales y observar procedimientos y requisitos que el legislador o la convención colectiva de trabajo prevé para ciertas hipótesis.

Por otra parte, el recurrente dice: No existe absolutamente ninguna disculpa de carácter legal para relevar a la demandada de la obligación de haber incluido en las cesantías y otras prestaciones bien sea anuales o definitivas del actor, la prima de vacaciones y de antigüedad como factores salariales; la empresa sabe que le correspondía cancelar dicho crédito laboral y elaborar en debida forma las correspondientes liquidaciones de prestaciones sociales y no lo hizo Simplemente corresponde al patrono acreditar que incluyó dichos factores y si lo hizo, procede la absolución por dicho concepto, pero si no, no puede servir de disculpa para su omisión, invocar a que no es posible su concreción por falencia probatoria, cuando está claro, que el derecho reclamado se encuentra regulado en la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de 1974 en su artículo 83.

Posteriormente, transcribe apartes de las Convenciones Colectivas de Trabajo, en especial las de 1981-1986, 1982-1983, 1994-1995, sobre primas de antigüedad, vacaciones y aumento de salarios. La entidad demandada, según su dicho, actuó con malicia cuando 20 años después decide retirar del reglamento interno de trabajo de 1974 el preámbulo y el artículo 83, perjudicando a los beneficiarios de esta prerrogativa, simulando ejercer un derecho, apartándose del fin social para lo cual fueron concedidas las citadas primas convencionales y como quiera que no se pueden desmejorar las condiciones jurídicas de los trabajadores, no se puede decir que obró de buena fe, cuando es evidente que violó la convención y su propio reglamento interno. Continúa su escrito de la siguiente manera: […] Estando demostrado, que la prima de vacaciones es un pago constitutivo de salario puesto que obedece a pagos por retribución de servicios no cabe alegar que la empresa no está obligada al pago proporcional de la prima de vacaciones ya que por definición natural el salario se paga de manera completa o proporcional al tiempo laborado.

Ratificada esa circunstancia en cuanto que se le pagó de manera proporcional la prima convencional extralegal semestral y la computó como salario, resulta un atentado contra el derecho del asalariado, si quiera pensar, que el patrono puede discriminar sus pagos extralegales, desmejorando así las condiciones jurídicas de trabajo del actor.

Esa conducta es contraria al artículo 53 de la Constitución Nacional, por cuanto significaría desmejorar los derechos establecidos para el trabajador tanto en la convención colectiva como en el reglamento interno de trabajo 1974 artículo 83. […] Lo precedente, nos lleva inferir que la decisión de la demandada de no pagarle al actor la prima proporcional de vacaciones y de no cuantificar la prima de antigüedad y vacaciones dentro de los elementos remunerativos del salario base para liquidar las cesantías y otras prestaciones sociales obedeció a un proceder de mala fe, que hace plenamente legal la condena por sanción moratoria contemplada en la ley positiva artículo 65 del CST.

Ataca la sentencia del Tribunal, diciendo que la pretensión de que se informara al ISS por parte de la demandada de los pagos otorgados de manera periódica por concepto de prima de vacaciones y de antigüedad, no fue abordada en el estudio del ad quem, a pesar que fue una de las inconformidades presentadas en el recurso de apelación. Como última argumentación, adujo que al no obrar documentación alguna en que el demandante haya autorizado deducciones de sus prestaciones sociales, se debe ordenar la devolución de dichos valores con su respectiva sanción moratoria, como quiera que la empresa no probó haber actuado sin mala fe y por esta razón termina diciendo lo siguiente: […] En este orden, no puede tener valor alguno cualquier argumento que se esboce para absolver a la demandada de la pretendida sanción moratoria tanto por no haber incluido como salario en la liquidación de prestaciones sociales la prima de vacaciones y de antigüedad como en el hecho puntual de la citada deducción arbitraria.

A este garrafal error también se llega por cuanto no apreció dos directrices del Banco allegadas con la presentación de la demanda, donde se expresa la prohibición del banco para hacer deducciones del salario y prestaciones sociales de los trabajadores. VII. RÉPLICA Manifiesta que el censor comete una equivocación al solicitar el reintegro y a la vez que se le pague una indemnización por despido injusto, a sabiendas que dichas pretensiones son contradictorias y solo son admisibles en aquellos eventos en que una se propone como principal y otra como subsidiaria, mas no, como ocurre en el presente caso, que de manera principal está solicitando dos aspectos completamente incompatibles.

Copia un aparte de las sentencias, una del 28 de marzo de 1974 de la cual no aporta radicado y la CSJ SL19406 sin fecha en el escrito, las cuales, dice, guardan similitudes con el sub lite. Transcribe partes del escrito de casación, donde pretende evidenciar los errores de técnica en los que incurre el casacionista, y menciona que le da un manejo de la vía directa o de puro derecho, dentro de la vía indirecta que es la propuesta en el cargo, la no individualización de la disposición acusada, además del análisis y alusión a normas no enlistadas en la proposición jurídica, demostrando así errores técnicos.

Sostiene, que se debe tener en cuenta, que la proposición jurídica consiste en la individualización de las normas que el accionante considera que fueron trasgredidas por la sentencia de segunda instancia que se pretende casar parcial o totalmente. Es de recordar que, para la debida estructuración de un cargo en el recurso extraordinario de casación, se deben señalar de forma precisa las disposiciones sustanciales que se consideren violentadas por la sentencia del Tribunal.

Que al adolecer de una adecuada proposición jurídica hace que no pueda prosperar el cargo. Seguidamente, se refiere a los argumentos del ad quem sobre los elementos probatorios; destaca que, si la sentencia se observa con detenimiento, se vislumbra que si se valoraron bien dichos elementos y se analizaron en forma adecuada. Transcribe las pruebas allegadas con la demanda tales como: la carta de despido, el acta de descargos, los testimonios de Yaneth del Socorro Mejía y Shirley Angélica Guzmán de los Reyes, de los cuales dice: Ocurre que frente a estos testimonios no se hizo reparo en el escrito de casación, no se consideraron entre las pruebas no apreciadas, ni mal valoradas, ni en la demostración del cargo se hizo mención a las mismas, lo que lleva a concluir que las deducciones que tomó el ad quem de estas testimoniales, quedan incólumes, porque nada se dijo ni se contradicen sus versiones.

Así las cosas, no puede hablarse de la falta de prueba, que deje sin piso los argumentos de la carta de despido y que lleven a inferir que el mismo fue injusto. Todo lo contrario, y así debe entonces desecharse la censura que por este aspecto se trae a consideración. Además de todo lo dicho antes, vale la pena señalar que de ninguna manera puede considerarse que en el presente caso podía operar el reintegro del trabajador, derivado de las estipulaciones del artículo 14 de la Convención Colectiva de Trabajo del 9 de mayo de 1972.

De las sentencias CSJ SL42233-2010, CSJ SL44716-2010 y CSJ SL41975-2011, expresa que, no cabe duda, que la decisión del Tribunal fue acertada y que no se evidencia yerro hermenéutico alguno, porque se encuentra en concordancia con lo que preceptúa el artículo 14 de la CCT firmada el 9 de mayo de 1972, entre el Banco Ganadero (hoy BBVA Colombia) y las organizaciones sindicales denominadas Aceb y Uneb, toda vez que, ciertamente, esta norma no incorpora el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965.

Y con respecto al trabajador que tuviere más de 10 años de servicio, sólo consagra un beneficio y es el derecho a una indemnización mejor a la establecida legalmente. De lo anterior, siguió diciendo: Interpretar que la norma convencional en referencia creó el derecho convencional al reintegro, riñe con la lógica, no es razonable. Tal supuesto es hacer decir a la convención algo que nunca dijo.

La intención de las partes pactantes de la convención colectiva no fue crear nuevas situaciones jurídicas sino mejorar la indemnización por despido que la ley establecía en ese momento. (negrilla y subrayado del texto) En lo que tiene que ver con los descuentos realizados al demandante, sostiene que como lo consideró el Tribunal, no podría el banco recuperar unos pagos efectuados por adelantado por unos servicios que no fueron prestados, por lo que dichos descuentos correspondieron a una liquidación adelantada de derechos.

Esbozando al final que el cargo no tiene vocación de prosperidad por todo lo expresado (f.° 49 a 84 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por resolver el escrito aditivo del recurso de casación fechado 31 de marzo de 2015 y reiterado el 28 de abril de 2016 (f.° 86 al 93 y 95 al 107 de cuaderno de Casación), en el que dirige una serie de reparos a algunos fallos emitidos por esta Corporación en procesos adelantados contra el BBVA S.A. En consideración a lo manifestado en el documento citado, conviene precisar que, como es sabido, el recurso de casación no es una tercera instancia y el objeto de la impugnación es el de debatir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, la cual está cobijada por la presunción de que todas sus consideraciones son ajustadas a la ley, le correspondía al impugnante la carga de cuestionar, de manera puntual y objetiva así como sustentar, los posibles desaciertos en que pudo incurrir el ad quem, de manera que la Sala pueda identificar, sin hesitación alguna, el motivo de su reparo, para así delimitar el ámbito de su competencia, y decidir de fondo el recurso, lo cual en esta oportunidad no se cumple.

Es oportuno lo anterior, porque el escrito exhibido por el recurrente, no embiste la argumentativa de la sentencia del Juzgador de segundo grado y no la confronta con las disposiciones legales, sino que se dedica a refutar los precedentes de esta Corporación, que han sido favorables a los intereses de los demandantes, lo cual dista del propósito del recurso de casación, que es salvaguardar el principio de legalidad mediante la confrontación de una sentencia con la Constitución o la ley.

Por tal razón, el escrito agregado a la demanda de casación es absolutamente improcedente y, en consecuencia, los razonamientos en él vertidos no serán objeto de análisis. Ahora bien, en lo que respecta a la oposición, no le asiste razón cuando alude la existencia de indebida acumulación de pretensiones en el alcance de impugnación, al solicitarse reintegro e indemnización por despido sin justa causa, pues si bien de la redacción se distingue tal falencia, lo cierto es que el demandante, cuando enfila la demandada, en el acápite de pretensiones, claramente impone como pretensión principal el reintegro y como subsidiaria la indemnización, por lo que mal podría la Sala, en tales circunstancia darle un alcance diferente al plasmado del actor en la demandada.

Además, advierte la Sala, que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es necesario que esté amparado con las razones que lo demuestren, y no es cualquier error del fallador el que destruye al proveído, sino aquél que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El recurrente le enrostra al Tribunal, en esencia, el no haber apreciado que la conducta que le imputó la demandada al actor, no está calificada como grave en el reglamento interno de trabajo; y que se equivocó al no haber estimado que, según la convención colectiva de trabajo, las primas de vacaciones, antigüedad, y el plus polifuncional tienen carácter salarial.

Lo que persiguen el censor, con base en el quiebre de la sentencia de segunda instancia, es que la Corte, en sede de instancia, reintegre al demandante al cargo que ejercía o a otro de igual categoría, al haberlo despedido sin justa causa y de manera ilegal, de conformidad con la clausula 4ª de la Convención Colectiva de 1972, laudo arbitral y la ley, además que apremia la inclusión de pagos extralegales como factores salariales para la liquidación de prestaciones sociales, así como el ajuste a las cotizaciones a la seguridad social.

Se precisa que el recurso de casación propende salvaguardar el imperio de la ley sustancial, y esta puede ser vulnerada por los jueces, en el ámbito del derecho laboral, de dos formas: mediante la violación de aquella ley (causal 1ª) o a través de la ignorancia del principio de la no reformatio in pejus (causal 2ª). La violación de la ley sustancial, puede producirse a través de las vías directa e indirecta; en la primera, tiene como punto de partida la ausencia de reproche al caudal probatorio, con lo que infiere total aquiescencia con las conclusiones fácticas y probatorias del juez de segunda instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del material probatorio es el medio por la cual se llega a quebrantar la ley.

Observa la Sala que, en el desarrollo de las acusaciones, se imputa la violación de normas de carácter sustancial por la apreciación errónea de la carta de despido, acta de descargos, demanda, contestación de la demanda, liquidación de prestaciones sociales, volante de pagos, convención colectiva; sin embargo, en el mismo cargo realiza manifestaciones sobre aspectos jurídicos, como cuando alega y realiza examen de los artículos 6 y 7° del Decreto 2351 de 1995.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta la flexibilización de las exigencias técnicas en el recurso de casación, el cargo puede ser salvado y, por ende, merece análisis de fondo, al tomar los aspectos jurídicos atacados y de esa manera se limité la Corte al estudio de la trama argumentativa que corresponda al error endilgado al Tribunal. Del despido injusto Con respecto a la injusticia del despido, inicia la Corte con el estudio de la carta de terminación de la relación laboral.

El banco demandado, expresa, en el aviso que da por terminado el contrato de Trabajo, que: “[…] A juicio del banco con las conductas anteriormente descritas ha incurrido usted en las siguientes justas causas para la terminación unilateral y justificada del contrato de trabajo: a) Grave e injustificada negligencia que ha puesto en peligro la seguridad de las personas, bienes o cosas (artículo 7, numeral 4, literal a) del Decreto 2351 de 1965. b) Grave violación de las obligaciones y prohibiciones que le incumbían a usted como trabajador (artículo 7, numeral 6, letra a) del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo)” (folio 150, cuaderno del Juzgado).

Del análisis de las líneas citadas, aflora claramente que el banco invocó como causal de terminación del vínculo contractual, las disposiciones contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo, concretamente el artículo 7º, numerales 4 y 6 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con los artículos 58 y 60 del estatuto laboral, que consagran las obligaciones y prohibiciones del trabajador, las que, para el Tribunal, el actor quebrantó, por lo que con certeza concluyó, de acuerdo al catálogo probatorio, la justeza del despido.

Luego, la sociedad demandada no soportó la decisión en el reglamento interno de trabajo, como parece entenderlo el recurrente. Conviene precisar, ya que los cargos giran alrededor de la violación del artículo 7º, aparte A), numeral 6º), lo sostenido en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2012, rad. 35105, así: “sobre la hermenéutica del citado texto normativo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación, entre otras sentencias en la proferida el 18 de septiembre de 1973, en la cual se dijo: “Es indudable que en el numeral 6° del aparte a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, se consagran dos situaciones diferentes que son causas de terminación unilateral del contrato de trabajo.

Una es y otra es. “En cuanto a la primera situación contemplada por el numeral señalado, es posible la calificación de la gravedad de la violación […] ‘En cuanto a la segunda situación contemplada por el numeral referido, es claro que la calificación de la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentarios en que se consagran esas faltas con tal calificativo…’ “El diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, edición 1970 dice que falta en su segunda acepción es: y en cuanto a la violación indicada:, y define el verbo violar como o quebrantar una ley o precepto’.

“Por lo anterior se concluye que la diferencia entre violación de las obligaciones del trabajador y la falta cometida por el mismo, no es lo que determina la diferencia entre las dos partes del numeral indicado. La violación de las obligaciones y prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye por sí misma una falta, pero esa violación ha de ser grave para que resulte justa causa de terminación del contrato.

Por otra parte, cualquier falta que se establezca en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, implica una violación de lo dispuesto en tales actos, que si se califica en ellos de grave, constituye justa causa para dar por terminado el contrato. “En el primer concepto la gravedad debe ser calificada por el que aplique la norma, en el segundo la calificación de grave ha de constar en los actos que consagran la falta …’ Y en sentencia de 19 de septiembre de 2001, radicación 15822, así razonó esta Corporación: “Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la calificación de la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en los que se estipulan esas infracciones con dicho calificativo.

Por ello, cualquier incumplimiento que se establezca en aquéllos, implica una violación de lo dispuesto en esos actos, que si se califican de grave, constituye causa justa para fenecer el contrato; no puede, el juez unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la gravedad o no de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la omisión imputada sea la violación de las obligaciones especiales y prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo importante es que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas de graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella, produjo daño o beneficio para la entidad patronal”.

De manera que de conformidad con la primera de las hipótesis establecida en la norma bajo examen, le corresponde al juzgador evaluar la conducta del trabajador y calificarla como grave, y esto fue lo que en esencia aquí ocurrió, dado que el colegiado consideró que el actor fue “negligente en el cumplimiento de sus funciones, e incurrió en violación de sus obligaciones y funciones” de tal magnitud que ameritaba la terminación del contrato de trabajo por justa causa, es decir que para el Tribunal la negligencia del demandante fue el vehículo para violar las obligaciones contractuales como la de “vigilar presiones, flujo de gas y plantas deshidratadoras del gaseoducto Ballena- Barranquilla, en la cual tenían que dar datos hora a hora para hacer un seguimiento perfecto al gaseoducto y vigilar todos los parámetros de la parte compresora en conjunto con el operador de Centragas” (folio 430, cuaderno 1).

Dicho en otras palabras: la negligencia también significó el incumplimiento de órdenes e instrucciones y desde luego incumplimiento de obligaciones” En esta medida, tampoco existe equivocación alguna con respecto al manual interno de trabajo, pues la violación que se alega se hace con respecto a la establecida en los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo y no en la contemplada en el reglamento interno del trabajo, y en esas circunstancias valoró el actuar del demandante.

En cuanto a la diligencia de descargos, expone su apreciación errónea, porque de allí el juzgador extrajo confesión del demandante al haber incurrido en los hechos imputados en la carta de despido, a título de dolo o de mala intención. Así las cosas, no encuentra la Sala que ese hubiese sido la conclusión del Tribunal, en la medida, que éste, a través de esa documental, extrajo solo la verificación del hecho, para luego, con base en la sana critica, concluir que la omisión de no abonar los pagos de dos facturas, sino días después y el hacer la reversión de un pago de la tarjeta de crédito del cliente Julio Garlein, que generó reclamo, fueron suficientes para encuadrar la conducta como grave negligencia, sin que hiciere mención que el actuar del demandante fue dolosamente.

De allí que, no se evidencia error por parte del sentenciador del segundo grado, y dichos razonamientos no comprometen al fallo atacado, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, permite a los jueces del trabajo la amplia facultad para que libremente formen el convencimiento sobre los hechos que sustentan el proceso, sin sujeción a la tarifa legal, siendo ellos los que deben decir por qué un determinado medio de juicio les permitió crearse su convencimiento de una manera y no de otra.

Del despido ilegal Alega el recurrente que el Tribunal erró al pasar por alto la omisión del banco demandado de seguir, según el manual de recursos humanos, los procedimientos para la terminación del contrato, que disponen los numerales 20.3 y 20.4 del tal compendio. En efecto, el Tribunal erró al prescindir del estudio de la legalidad del despido al encontrar acreditada la justa causa, pues estaba en la obligación de resolver todas las pretensiones invocadas en la demanda; sin embargo, el error endilgado a tal Corporación, no logra el quiebre de la sentencia impugnada, pues al revisar la Sala, la extensa foliatura del expediente, encuentra acreditado el trámite que echa de menos el demandante.

Se dispuso en esa normatividad lo siguiente; 2.3 PROCEDIMIENTO Y ATRIBUCIONES PARA LA TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA, DECISIÓN UNILATERAL Y MUTUO CONSENTIMIENTO FUNCIONARIOS ADSCRITOS A ÁREA DE DIRECCIÓN GENERAL El área solicitante presenta el requerimiento a relaciones Laborales, junto con los antecedentes del funcionario y los motivos por los cuales se está solicitando la cancelación del contrato de trajo.

Relaciones Laborales evalúa el caso, emite su concepto y presenta recomendaciones a la Vicepresidencia Ejecutiva de Recursos Humanos. La Vicepresidencia Ejecuta evalúa la recomendación de Relaciones Laborales y presenta propuesta al Comité de Personal. El Comité de Personal toma la decisión. Excepcionalmente, en caso de urgencias, la decisión la toma el Vicepresidente Ejecutivo de Recursos Humanos para posterior ratificación del Comité de Personal.

El Departamento de Administración de Recursos Humanos procede de conformidad con la decisión del Comité de Personal. 2.4 SOPORTE PARA LA TOMA DE DECISIONES Son todos aquellos documentos recopilados a través de cada una de las diligencias efectuadas por el Vicepresidente Regional o Gerente de Sucursal o Agencia, Vicepresidente Ejecutivo, Responsable de Unidad o de Departamento, tendientes a obtener un criterio más acertado de la toma de estas decisiones administrativas y que en caso de un eventual proceso laboral servirán como prueba dentro del desarrollo del juicio […] ACTA DE DESCARGOS […] INVESTIGACIÓN POR LOS ORGANISMOS DE CONTROL DEL BANCO […] ESPECIFICACIÓN DEL CARGO […] DOCUMENTACIÓN SOBRE LOS HECHOS MATERIA DE ESTUDIO […] Ahora bien, a folio 177 del cuaderno del Juzgado se encuentra memorando del Área de Recursos Humanos dirigido al Departamento de Relaciones Laborales en el que se expone el caso del demandante y se agrega el expediente correspondiente; posteriormente a folios 178 y 179 ibídem aparece concepto emitido por el Departamento de Relaciones Laborales, en el que toma como medida recomendada « cancelación de contrato con justa causa »; los folios 192 y 193 ibídem contiene la correspondencia cruzada entre los Departamentos de Recursos Humanos y Relaciones Laborales, donde esté último le remite al primero la decisión del Comité de dar por terminado el contrato por justas causas y, en consideración a ello se emite la decisión contenida en la carta de despido de fecha 26 de diciembre de 2003 (f.° 149 y 150 ibídem ).

Además de lo anterior, se aportan todas las documentales con los que la entidad demandada cimentó su decisión (f.° 154 al 215 ibídem ), documentos que tienen respaldo en el manual de funciones del cargo desempeñado por el actor, citación a la diligencia de descargos, acta de descargos, correos cruzados entre la Gerente Ingrid Bernal y la Coordinadora de Recursos Humanos en el que se rinde concepto del demandante, documentación que soporta el abono tardío de los pagos a las facturas de teléfono, así como el pago de la tarjeta de crédito y la reversión realizada.

Dicho lo anterior, no logra aún con el desacierto del Tribunal desquiciar la sentencia atacada, máxime cuando el trámite administrativo fue satisfecho por el banco. Factores salariales de derechos convencionales En lo que respecta a las peticiones basadas en la convención colectiva, extraña la Sala en la proposición jurídica, norma sustantiva que definan y consagran los derechos reclamados, tal lo dispone el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998, al indicar que « será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada…»; radica, entonces, en cabeza del recurrente en casación, la carga procesal de denunciar los preceptos sustanciales de orden nacional que constituyen el pedestal de la sentencia impugnada, o que debiendo serlo a su juicio, haya sido inobservado.

En el asunto que estudia la Corte, el recurrente cita como norma sustancial objeto de violación el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 1°, 65, 104, 107, 127, 128, 149, 189 del CST, así como el artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990 y 19, 21, 30 y 36 de la Ley 100 de 1993, y funda su inconformidad, en la absolución del carácter salarial de algunos derechos extralegales como la prima de vacaciones y de antigüedad.

Evidenciado lo anterior, refulge, con nitidez, que los derechos objeto de disputa resultan de estirpe extralegal, por lo que los errores en que basa tal equivocación no se encuentra estimables, en tanto en la proposición jurídica no se denunció, por lo menos, los artículos 467 y 476 del CST, o alguna de las dos normas que establecen las fuentes legales que imprimen efectos obligatorios a lo que las partes acuerdan en el convenio colectivo de trabajo, como de manera insistente lo ha señalado la Sala, entre otras en las sentencias CSJ SL14058-2016, CSJ SL4626-2016, CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114, en las que se expresó: Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición […] A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.

De tal suerte, que el impugnante, al no denunciar de forma concreta la disposición sustancial de orden nacional objeto de violación, no cumplió con su carga procesal. Sobresueldo de vacaciones De antaño ha sostenido esta Corporación que las vacaciones, no tienen naturaleza salarial, pues estas no son retributivas del servicio, y se causa por la efectiva realización de una labor, en tal sentido no pudo equivocarse el Tribunal al negarle la incidencia salarial de tal concepto, pues, le está negado por definición legal.

Plus polifuncional En lo que refiere, al denominado plus de polifuncional, se observa dicho pago en los comprobantes de nóminas a folio 1116 a 1127, los cuales se realizaban mensualmente desde enero de 2003 hasta diciembre del mismo año, por un valor uniforme de $50.000, y del que a simple vista revela la habitualidad, permanencia y uniformidad económica, que delinean a este concepto como un emolumento retributivo del trabajo.

Al contestar la demanda, la apoderada del Banco señaló que el beneficio en comento es « un reconocimiento o gratificación que se hace a los auxiliares de atención al cliente de la institución, pero que no se entrega como contraprestación directa del servicio sino como incentivo o más exactamente, como un premio por disponibilidad, por actitud en el desarrollo del cargo, pero no por ejercer el cargo. » En este sentido, los dineros entregados por plus polifuncional, no están respaldados por un pacto de exclusión salarial o documento que aporte razones acerca de la finalidad de ese pago, al menos no fue aportado al plenario, lo que, sumado a sus características, periodicidad, duración y uniformidad en su monto, permite estimarlo como un elemento retributivo directamente del servicio.

Se insiste, no obra una justificación suficiente acerca de la razón de ser de esos pagos regulares y simétricos, entregados por un considerable lapso al trabajador, cuyo nombre, por demás, parece estar relacionado con el ejercicio de funciones propias del cargo. Al respecto se pronunció la sentencia CSJ SL16794-2015, en un proceso en contra de misma entidad llamada a juicio.

En este orden de ideas, se equivocó el Tribunal al negarle connotación salarial a los pagos por plus polifuncional y, en ese sentido, el yerro atribuido es fundado. Deducciones En lo que refiere a las deducciones realizadas por la entidad demandada, relativos a los salarios de los días no laborados 27, 28, 29 y 30 de diciembre, y 4 días por prima legal y extra legal, así como el incentivo de cajero, no pudo incurrir en error el Juez colegiado, pues pretender beneficiarse de salarios en los que no se laboró resulta desproporcional, pues va en contra de su objeto que es la contraprestación por los servicios prestados.

Ante el argumento que el pago de salarios realizados los días 20 de cada mes, refiere el corte nomina, el mismo es desacertado, pues los comprobantes de nóminas indican el periodo de mes cancelado (f.° 1126 del cuaderno principal), que antepone el ciclo pagado « del 01/12/03 al 31/12/03 » y del cual se extrae que el Tribunal no incurrió en el error endilgado.

De todo lo anterior expuesto, se tiene que se comprobó el error del Tribunal con respecto al revestimiento salarial del concepto pagado al demandante por plus polifuncional, en tanto que los demás errores de hecho son infundados. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de «error de derecho» por aplicación indebida del artículo 128 del CST (f.° 22 del cuaderno de la Corte).

Pretende demostrar el cargo de la siguiente forma: A este error se llega en razón a que el tribunal pretende desconocer la naturaleza salarial de las primas extralegales provenientes de antigüedad y otros aspectos como el plus de polifuncionalidad con el baladí argumento que el citado artículo determina que no son salario dichos emolumentos.

Resulta descabellado y se falta a la fidelidad debida, por decir lo menos, que los operadores judiciales habiendo transcrito en su totalidad el artículo 128 del CST y subrayando esa parte que más nos interesa “tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios u auxilios habituales y ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” le hayan dado una lectura contraria a su espíritu para perjudicar en materia grave al actor. […] X. RÉPLICA Al igual que al cargo anterior, este contiene yerros de carácter técnico.

Primero que se echa de menos que no se explican los errores manifiestos y evidentes de hecho que son los derroteros que marcan esta modalidad de acusación y tampoco se identifican las piezas procesales o pruebas indebidamente apreciadas o no valoradas. XI. CONSIDERACIONES Encamina el recurrente el segundo cargo por la vía indirecta en la modalidad de « error de derecho » aplicación indebida del artículo 128 del CST, y al exponer sus razones indica: Resulta descabellado y se falta a la fidelidad debida, por decir lo menos, que los operadores judiciales habiendo transcrito en su totalidad el artículo 128 del CST y subrayando esa parte que más nos interesa “tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios u auxilios habituales y ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” le hayan dado una lectura contraria a su espíritu para perjudicar en materia grave al actor.

Ahora bien, el error de derecho en casación laboral se configura básicamente de dos formas; (i) cuando el juzgador da por acreditado un supuesto fáctico con una prueba ordinaria o simple, exigiendo la ley para su validez un medio probatorio solemne, y ii) cuando obrando la probanza ad sustantiam actus, en el expediente el Tribunas la elude o la ignora.

Así las cosas, no advierte la Sala demostración alguna en este sentido y tampoco se indican las pruebas que lo soportan, pilares esenciales para encaminar el cargo por esta senda. Si lo que quiso el recurrente fue enfilar el cargo por la vía directa, tampoco menciona en qué consistió la supuesta indebida aplicación denunciada o error jurídico, pues la acusación carece de manifestación alguna encaminada a que la Corte evidencie los eventuales errores jurídicos cometidos por el sentenciador, ya que solo cita un extracto del artículo 128 del CST, referido en la sentencia del Tribunal, del que únicamente alude la « falta de fidelidad debida », y que de igual forma, se plantea indebidamente, máxime que al enrostrarle falta de devoción a lo expuesto en la norma, debió encausarlo por la modalidad de interpretación errónea, que surge cuando se le da al precepto que rige el caso, un entendimiento y alcance que no corresponde.

Así mismo, en aras de la claridad que debe regir la fundamentación de la demanda de casación, es deber del recurrente indicar de manera objetiva sus razones, que exterioricen la indebida aplicación de la norma indicada en la proposición jurídica, y la incidencia de éste en las conclusiones del fallo impugnado. Así, la entidad de los errores de técnica, asociados al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, impide a la Corte el examen propuesto, y en estas condiciones no queda otro camino que desestimar el cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda tuvo parcialmente éxito. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Se explicó suficientemente en sede de casación que los pagos denominados plus polifuncional constituyen salario. Así pues, al demostrarse la habitualidad de la gratificación, y al echar de menos el pacto de exclusión salarial, se tuvo la misma como tal y, por ello, se procederá a realizar el reajuste de prestaciones sociales, vacaciones y pagos a la seguridad social.

Como punto de partida se tomará la liquidación a folio 148 del cuaderno del Juzgado, y se recalculará las prestaciones del año 2003, teniendo de presente, claro está, que en la demanda inicial se solicitó concretamente el reajuste de las cesantías y sus intereses, las vacaciones y las primas de servicio. Las operaciones correspondientes, le arrojan a la Sala los siguientes resultados por reajustes prestaciones y sus correlativas diferencias: De este bosquejo hay que explicar lo siguiente: 1.

Para este ejercicio se tomaron los sueldos y promedios salariales definidos por la entidad accionada en la liquidación de folio 148. A estos valores se sumó $50.000, que corresponde a los pagos mensuales que la entidad demandada realizó en favor del señor JOSÉ LUIS BARRANCO AMADOR, desde enero hasta diciembre de 2003 por plus polifuncional.

A partir de estos nuevos salarios, se procedió entonces a reajustar las prestaciones. 2. El periodo reajustado de las cesantías corre desde el 1º de enero hasta el 26 de diciembre de 2003, para un total de $1.494.116 resultando una diferencia de $49.444 a favor del actor. Por diferencias de intereses a la cesantía, la accionada adeuda $5.867. 3.

Las diferencias por vacaciones arrojan un valor de $25.000. 4. Las diferencias por primas de servicios legales, arrojan un valor de $25.000 pesos para cada uno de los semestres. 5. De acuerdo con la convención colectiva 1984 - 1985, recogida en la compilación de normas de los años 1994-1995 y 2002-2003, la prima extralegal de servicios corresponde a 60 días de sueldo básico mensual y se paga semestralmente.

Se advierte que la incidencia salarial solo repercute en el concepto de plus de polifuncional. Así, para el primer semestre y segundo semestre del año 2003, al actor se le adeuda una diferencia de $100.000 por cada una. Corolario de lo anterior, también es procedente el reajuste de los salarios base de aportes a la seguridad social, para lo cual la demandada deberá incluir en el reporte de los meses de enero a diciembre del año 2003, la suma de $50.000, y pagar los aportes correspondientes a satisfacción de las respectivas entidades de la seguridad social.

No se impondrá condena por sanción moratoria toda vez que el empleador estuvo convencido de que el concepto denominado plus polifuncional no era factor prestacional, sino un pago otorgado por mera liberalidad de la empresa, para incentivar el desempeño de los trabajadores, conforme lo expresaron los testigos Gloria Riveros Osorio y Juan Carlos Díaz Téllez (f.° 961 a 963 del cuaderno principal).

En estos términos, el banco demandado tuvo plena certeza de que había liquidado y pagado los derechos del trabajador demandante, con el salario que realmente les correspondía, de manera que en este caso median situaciones razonablemente atendibles para excluir la condena por indemnización moratoria. Adicional a lo anterior, para la Sala, la reducida cuantía no puede desvirtuar la conducta seria y responsable de la demandada de pagar a tiempo y de manera completa los salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con el salario realmente pactado.

En este sentido se indicó en la sentencia CSJ SL16794-2015. Por ello, las sumas resultantes por concepto de diferencias de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones y prima de servicios legal y extralegal, deberán ser indexadas, entre la fecha de causación y la de pago efectivo, teniendo en cuenta la variación del IPC certificado por el DANE.

No sale avante la excepción de prescripción propuesta respecto a las condenas impartidas, en tanto que la demanda se presentó el 23 de agosto de 2005, esto es dentro de los tres años siguientes a cuando cobraron exigibilidad los derechos en favor de la demandante. Las costas de las instancias estarán a cargo del Banco. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ LUIS BARRANCO AMADOR contra BANCO GANADERO S. A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S. A. BBVA S. A., en cuanto confirmó la absolución de primer grado respecto a la pretensión del demandante relacionada con la inclusión salarial del concepto denominado plus polifuncional.

No la casa en lo demás En sede de instancia, se REVOCA el fallo dictado en primera instancia en cuanto absolvió a la accionada de la pretensión de inclusión salarial del concepto denominado plus polifuncional, y en su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR como pagos constitutivos de salario, los realizados a JOSÉ LUIS BARRANCO AMADOR durante el año 2003 por concepto de plus polifuncional. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor las siguientes sumas de dinero que deberá ser indexadas entre la fecha de causación y la de pago efectivo, teniendo en cuenta la variación del IPC certificado por el DANE: a) $49.444, por reajuste de cesantías b) $5.867, por reajuste a los intereses a la cesantía c) $25.000, por reajuste del valor de las vacaciones d) $50.000, por reajuste de la prima legal de servicios del primero y segundo semestre de 2003 e) $200.000, por reajuste de la prima extra legal del primero y segundo semestre de 2003 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reajustar los salarios base de cotización de los aportes a la seguridad social del señor JOSÉ LUIS BARRANCO AMADOR, con inclusión del factor salarial de «PLUS POLIFUNCIONAL», para lo cual deberá incorporar en el reporte de los meses de enero a diciembre del año 2003, la suma de $50.000, y pagar los aportes correspondientes a satisfacción de las respectivas entidades de la seguridad social.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta respecto a los derechos acá reconocidos.

CUARTO: Se confirma en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas, como se indicó en parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 30 SCLAJPT-10 V.00