CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2121-2023 Radicación n.° 95708 Acta 28 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha el 25 de agosto de 2021, dentro del proceso que instauró en su contra MARÍA AURORA SABINO FAJARDO.

I.

ANTECEDENTES María Aurora Sabino Fajardo demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), para que declarara que tiene derecho a la devolución de los excedentes de libre disponibilidad en cuantía de $125.038.000, que fueron consignados en su cuenta de ahorro individual, por parte de la Gobernación de La Guajira el 17 de julio de 2017.

Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 2 Como fundamento de sus pretensiones narró que se encuentra pensionada desde el año 2013 bajo la modalidad de retiro programado, momento en el cual le fue fijada una mesada pensional, atendiendo los criterios y requisitos señalados en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Relató que, en el mes de mayo de 2013, quedó pendiente la emisión y redención de un bono, por parte de la Gobernación de La Guajira, porque era requisito haber cumplido 60 años para que fuera redimido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el 31 de diciembre de 2016 cumplió la edad señalada, por lo que solicitó a Porvenir S.A. que gestionara la redención del bono en cuestión. Por último, dijo que la entidad territorial, desde el 17 de julio de 2017 liquidó, reconoció y pagó $125.000.000, el cual ingresó a su cuenta de ahorro individual por concepto de bono pensional, sin que la demandada se los devolviera, pese a las múltiples peticiones elevada para dicho fin.

Al contestar la demanda Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión y la negativa a las solicitudes. Argumentó que le pagó a la demandante $140.778.105, con la advertencia de que, según lo dispuesto por la Superintendencia Financiera, «[…] esta devolución por Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 3 concepto de excedentes de libre disponibilidad sólo puede solicitarse por una vez y efectuarse en un solo retiro».

Indicó que el bono pensional en discusión hacía parte del capital con el cual se estaba financiando la prestación de vejez reconocida, así como que no se podía prohibir que reliquidara la mesada ante la nueva suma de capital consignada, pues esta no procede por capricho de la interesada, y especificó que desde el mes de julio de 2017, fue calculada nuevamente la mesada con base en el mencionado título.

Como excepciones propuso las de inexistencia de las obligaciones demandadas y del derecho, falta de causa para demandar, buena fe de la sociedad demandada, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 11 de agosto de 2020, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, resolvió:

PRIMERO: Declarar que la señora MARIA (sic) AURORA SABINO, le asiste el derecho de que le fondo Porvenir S.A., le devuelva el valor de CIENTO VEINTICINCO MILLONES TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($125.038.000), debidamente indexado como excedente de libre disponibilidad, de dicho valor será descontado por parte de Porvenir el excedente cancelado a la actora, por concepto de la reliquidación pensional que se viene efectuado a partir del mes de septiembre del año 2017.

SEGUNDO: ORDENAR a Porvenir que previa a dicha devolución y dentro de los quince días siguientes contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, le comunique por escrito a la afiliada las ventajas y desventajas que le acarrearían a su cuenta de ahorro individual el retiro de ese excedente de libre Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 4 disponibilidad y que incluso, en caso de ser necesario le reliquide la pensión a efectos de que el pensionado (sic) tengo un panorama claro de su cuenta de ahorro individual y asuma los riesgos de esa decisión de ser retirado.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A, que una vez agotado el trámite enunciado en el numeral anterior, y teniendo en cuenta la decisión adoptada por la actora, deberá ser efectiva la devolución de ese excedente de libre disponibilidad indexado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por la entidad, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 25 de agosto de 2021, confirmó la sentencia del juzgado.

Como problema jurídico, planteó estudiar si «[…] resulta procedente ordenar a PORVENIR S.A. la entrega del bono pensional reconocido y pagado por la Gobernación de la Guajira, a favor de la actora, por concepto de excedentes de libre disponibilidad por ajustarse a lo preceptuado en el art. 85 de la ley 100 de 1993». Para resolverlo inicialmente se refirió a la norma aplicable, para señalar que cuando existe un mayor valor del bono pensional aplicado al momento de calcular el saldo del afiliado y, la pensión es reconocida, el capital adicional puede ser devuelto al afiliado bajo la denominación de excedente de libre disponibilidad, o puede acreditarse al saldo de su cuenta con la reliquidación de rigor.

Determinó que estos existían cuando la pensión reconocida al afiliado era igual o superior al 70% del ingreso base de liquidación IBL. Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 5 Sostuvo que dicha exigencia era congruente con la lógica del Régimen de Ahorro Individual, en cuanto se concebía sobre la idea de que es el propio afiliado quien construye el capital necesario para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Afirmó que se evidenciaba que la demandante reunía los requisitos para reclamar los excedentes de libre disponibilidad por cuanto, i) el monto del capital ahorrado en la cuenta individual era suficiente para financiar su pensión ya que, de otro modo, la misma hubiera sido negada por el fondo; ii) acreditaba la prestación desde 2013, existiendo un saldo adicional, pagado en 2017 y, iii) si bien era cierto que podía optar porque todo su capital financiara la prestación, ella optó por reclamar el excedente, estando en pleno derecho de hacerlo.

Frente a los argumentos de Porvenir S.A. en el sentido de que esta opción solo podía hacerse por una vez, dijo que la Ley 100 de 1993 no lo tenía establecido así, además que, el retiro era un derecho de la afiliada. Resaltó que la demandada sostuvo en sus alegatos de conclusión que «[…] a la fecha de otorgarse la pensión de vejez, el bono pensional a cargo del Departamento de La Guajira no se tenía emitido, es decir, no se tenía certeza de su existencia ni de su monto, por lo cual no se contó para liquidar la mesada pensional a la que la señora MARÍA AURORA SABINO FAJARDO tendría derecho», en virtud de lo cual, Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 6 resultaba incongruente la negativa, cuando se trataba de la elección simple de quien cotizó y ya tenía un derecho adquirido.

Por último, frente al hecho de que la afiliada no cumplía con lo señalado en el literal a) pues la mesada no sobrepasaba el 70% de su IBL, manifestó que resultaba contradictorio toda vez que adquirió su pensión en 2013, con el lleno de los requisitos de ley, luego el bono en discusión era en efecto un excedente del monto básico para financiar la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve teniendo en cuenta la demanda presentada y los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta Corte case el fallo acusado, para que en sede de instancia revoque el del juzgado y, finalmente, la absuelva de todo lo pretendido en su contra en la demanda inicial.

Para ello formula un cargo por la causal primera el cual es replicado y se resuelve a continuación. Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, por la infracción directa los artículos 81 y 85 de la Ley 100 de 1993, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, 47 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.6.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 3° y 10° del Decreto 832 de 1996 y 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, trae a colación la sentencia CSJ SL2798-2022, para sostener que la ley contempla que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la cuantificación de las mesadas depende del saldo de la cuenta de cada afiliado, especialmente si se trata de la modalidad de pensión de retiro programado, que exige una revisión periódica del saldo de aquella, para poder evidenciar en qué momento se hace necesario contratar una renta vitalicia. Asegura que lo anterior demuestra la equivocación del Tribunal pues de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, antes de acceder a esa pretensión era necesario verificar que laprestación, sin contar con el dinero perseguido, superaba la mínima de ley.

Por otro lado, que según el artículo 85 de la Ley 100 de 1993, la menusualidad recibida debía cumplir las previsiones que fueron desconocidas en el fallo recurrido. Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 8 Indica que aun aceptando la posición del Tribunal en cuanto a que la ley no fija un límite al número de veces que se pueden solicitar los excedentes de libre disponibilidad, sí existen unos claros parámetros legales que definen cuándo son viables.

Finalmente agrega que, […] es innegable que cuando el juzgador ad quem condenó a Porvenir S.A. a entregar $125.038.000 a la señora Sabino sin tener en cuenta en esta ocasión las exigencias legales establecidas en los artículos 81 y 85 de la Ley 100 de 1993, 47 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.6.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 3° y 10° del Decreto 832 de 1996, aplicadas todas ellas bajo la óptica de lo señalado en el artículo 53 de la Carta Magna, incurrió en un dislate con la contundencia requerida para casar su errada providencia, pues no bastaba con que la demandante, en el pasado, hubiera alcanzado su lleno, en la medida en que era ineluctable volver a revisar su cumplimiento en esta segunda oportunidad en que se pretendió la entrega de unos nuevos excedentes de libre disponibilidad, cosa que no se hizo y lo cual constituye un motivo suficiente para pedirle en forma respetuosa a la H. Sala que se sirva disponer según lo indicado en el alcance de la impugnación. VII.

RÉPLICA María Aurora Sabino Fajardo, argumenta que el fondo de pensiones ha dilatado la entrega de los excedentes de libre disponibilidad sin justificación alguna. Opina que el fallo acusado se encuentra ajustado a la ley y que el cargo es un alegato propio de una tercera instancia. Considera que probó que tenía derecho a que se le devolviera el dinero según el artículo 85 de la Ley 100 de Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 9 1993, cumpliendo con todos los requisitos que la norma exige.

VIII. CONSIDERACIONES Son supuestos fácticos definidos en las instancias, que i) María Aurora Sabino Fajardo fue pensionada en mayo de 2013 bajo la modalidad de retiro programado; ii) en dicho momento se pagó a título de excedentes de libre disponibilidad un valor de $140.778.105.; iii) la Gobernación de La Guajira, el 17 de julio de 2017 liquidó, reconoció y pago la suma de $125.000.000, dinero que ingresó a la cuenta de ahorro individual en Porvenir S.A., por concepto de bono pensional.

Así, conforme a la argumentación del cargo, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que conforme al artículo 85 de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía derecho al pago de excedentes de libre disponibilidad fruto de este pago, del que era titular y que fue reconocido y pagado a sus 60 años. Para ello, la Sala abordará, los temas que considera vinculados a la decisión así: i. La modalidad de pensión bajo retiro programado; ii. los bonos pensionales y su redención; iii; los excedentes de libre disponibilidad y el estudio del caso concreto. i. Modalidad de pensión bajo retiro programado Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 10 Tal y como se señaló, no es un hecho discutido en el proceso, que la accionante optó para efectos de su pensión la modalidad de retiro programado, de manera que su pago, alteraciones y cualquier cambio que deba hacerse sobre la prestación, se hará con cargo e impactará directamente en la cuenta de ahorro individual.

Para efectos de calcular la mesada pensional, el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 establece que «[…] se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios.

La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad». Al respecto la Sala en la sentencia CSJ SL2188-2021, expuso, que tal «[…] operación se efectúa a partir de una fecha hipotética de reconocimiento inicial de la prestación pensional, teniendo en cuenta la respectiva esperanza de vida de la persona afiliada y el grupo familiar, que permitirá establecer si lo acumulado tiene la capacidad de respaldar el pago de la prestación a partir de un momento específico».

En dicho pronunciamiento se expresó además que «[…] esta modalidad el monto de la pensión variará según la proyección del capital respalde un lapso de aseguramiento mayor o menor a partir de la expectativa de vida del afiliado o sus beneficiarios, y la fecha de inicio del reconocimiento pensional que se determine». Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 11 Es necesario precisar que, en dicho cálculo deben ser presupuestados conceptos como el auxilio funerario y, si bien la anualidad se divide en doceavas, también se incluye el pago de las adicionales según corresponda.

En sentencia CSJ SL2798-2022 se establecieron como características preponderantes de esta modalidad pensional las siguientes: 1. Como se dijo, la mesada pensional la reconoce la administradora, con cargo a los recursos de la cuenta de ahorro individual del pensionado. 2. La entidad determina el monto a partir del cálculo que realiza para financiar la pensión conforme a los lineamientos legales. 3.

Este es variable, de manera que puede subir o bajar, dependiendo de los riesgos derivados de factores económicos, financieros y personales, así como de su extra- longevidad y la de sus beneficiarios, al igual que cualquier cambio en su grupo familiar. 4. Es deber de las administradoras controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia (artículo 12 Decreto 832 de 1996). 5.

Así como efectuar los trámites necesarios para el traslado a esta modalidad, cuando se percate de que el capital se torna insuficiente o, cuando el pensionado decida Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 12 cambiar a otra de los tipos existentes. 6. Debe la entidad sustituir la pensión en caso del fallecimiento del pensionado, en sus beneficiarios o ante su inexistencia, tener los recursos disponibles para la masa sucesoral.

Esto significa entonces que la señora Sabino Fajardo eligió una modalidad que requiere de un recálculo permanente, que incide en el monto de su prestación y que ante una eventual disminución de su cuenta de ahorro individual, llevaría a la contratación de una renta vitalicia que garantice ingreso de por lo menos un salario mínimo (CSJ SL4343-2022 y CSJ SL2798-2022). ii.

Bono pensional y su redención La cuenta de ahorro individual que financia la pensión, bajo cualquiera de las modalidades que contempla el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, está conformada por los aportes voluntarios y obligatorios, los rendimientos y los bonos pensionales que conformarán el capital necesario para acceder a la pensión de vejez (CSJ SL5295-2021, CSJ SL5658-2021, CSJ SL2686-2021, CSJ SL2512-2021 y CSJ SL3451-2022).

Teniendo en cuenta que la discusión del presente proceso se refiere a un bono pensional en particular, la Sala solo hará referencia a este recurso de capitalización. Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 13 Se reitera entonces, que estos se refieren a los aportes que contribuyen a la conformación del capital necesario para acceder a la prestación y corresponde al dinero trasladado como equivalente al tiempo cotizado antes del Sistema pensional, representado en pesos nominativos, a nombre de los afiliados, endosable, que se encuentra bajo la custodia de las administradoras hasta tanto se dé su redención, devengando intereses.

Es pues el mecanismo por excelencia para habilitar tiempo laborado o cotizado, a nombre del afiliado o afiliada titular de la cuenta de ahorro individual (CSJ AL4048-2015). Ahora bien, la fecha de redención de este título corresponde a la de exigibilidad, lo que posibilita su pago en efectivo e ingreso a la cuenta de ahorro. De acuerdo con la ley, esta puede ser normal o anticipada, estando esta última opción atada a la negociación del bono, antes de que se cumpla la primera de las posibilidades (CSJ SL2188-2021).

Si el titular selecciona esta opción, implica que accede de manera anticipada al valor del título, pero este es castigado por las leyes del mercado de manera que disminuye. Por su parte, habrá redención normal del bono pensional, cuando ocurra una de estas circunstancias, debiéndose seleccionar la más tardía de ellas: (i) la persona afiliada cumple 62 años tratándose de los hombres o 60 años si es mujer según el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo previsto en los artículos 11, numeral 1º del Decreto 1299 de 1994 y 20, literal a) del Decreto 1748 de 1995;

(ii) completa 1000 semanas de Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 14 vinculación laboral válidas para el bono, como lo señala el artículo 20, literal c) del Decreto 1748 de 1995 y (iii) cuando se han reunido las 500 semanas adicionales en los casos de las personas excluidas según el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, artículo 20, literal b) del Decreto 1748 de 1995 (CSJ SL4313-2019).

Nótese que, tratándose del caso de las mujeres, la edad de redención se da tres años después de la establecida para la garantía de pensión mínima, situación que no ocurre con los hombres, toda vez que los 62 años de redención son los mismos pensionales. Es decir, que la ley no tiene efectos neutros en uno u otro caso, pues la redención normal de un bono que hace parte de la cuenta de ahorro individual, que es necesario para financiar la pensión de vejez (bajo cualquier modalidad), retrasa la posibilidad para ellas o la obliga a una redención anticipada que implicará una afectación del valor del título.

Ello será más evidente, si se considera que, si una mujer opta por la decisión de una pensión anticipada, esta no corresponderá con la fecha de redención del bono, encontrándose entonces antes tres escenarios: - La liquidación de su mesada implicará la negociación del bono afectando su valor, lo que a su vez disminuye la prestación; - la mencionada redención anticipada le imposibilitará acceder a una pensión y deberá esperar tres años después a la edad fijada para hacer efectiva la garantía de pensión mínima;

Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 15 - o si le es posible, acceder a una pensión, obteniendo después el valor del correspondiente título, como ocurrió en este caso. Vale decir que esta Corte ha señalado que hasta que no se tenga consolidado el bono, incluyendo la definición y solución de sus inconsistencias, no existe realmente certeza del saldo de la cuenta de ahorro individual y por ende no habría seguridad del cumplimiento de los requisitos para pensión, por ello reconoce en el caso de las mujeres, la posibilidad de ofrecer una garantía temporal de pensión mínima hasta la fecha de redención normal del bono por la variación ya señalada (CSJ SL2512-2021). iii.

Excedentes de libre disponibilidad Se trata de «[…] uno de los beneficios adicionales que otorga el RAIS a sus pensionados, consistente en la posibilidad de acceder a algunos recursos de la cuenta de ahorro pensional, cuando el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual más el bono pensional, si a ello hubiere lugar, exceda del capital requerido» (CSJ SL2798-2022).

De acuerdo con la definición del artículo 85 de la Ley 100 de 1993, habrá derecho a ellos, […] desde el momento en que el afiliado opte por contratar una pensión, el saldo de la cuenta individual de ahorro pensional, más el bono pensional, si a ello hubiere lugar, que exceda del capital requerido para que el afiliado convenga una pensión que cumpla con los siguientes requisitos: a) Que la renta vitalicia inmediata o diferida contratada, o el monto del retiro programado, sea mayor o igual al 70 % del Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 16 ingreso base de liquidación, y no podrá exceder de quince (15) veces la pensión mínima vigente en la fecha respectiva; b) Que la renta vitalicia inmediata, o el monto del retiro programado, sea mayor o igual al ciento diez por ciento (110 %) de la pensión mínima legal vigente.

Esto significa entonces que la normatividad ha regulado el momento en el que proceden y los requisitos para acceder a ellos. Así, «[…] habrá́ lugar a exigir excedentes de libre disponibilidad en la medida en que: (i) desde el momento en que el afiliado opte por contratar una pensión en cualquiera de las modalidades legales, en la cuenta de ahorro individual existan recursos adicionales a los necesarios para financiar una pensión igual o superior al 70% del ingreso base liquidación;

(ii) la pensión reconocida sea igual o superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y (iii) no exceda de 15 veces este mínimo salarial» (CSJ SL4343-2022). Lo anterior significa entonces que la decisión de requerir el reconocimiento de esta prestación propia del Régimen de Ahorro Individual, implica i) tener derecho a la pensión; ii) que el monto del capital ahorrado en la cuenta individual de pensión sea suficiente para financiar la denominada “pensión de referencia”; iii) Una vez calculado el monto de capital necesario para financiar la “pensión de referencia”, debe existir un saldo adicional, que es el valor que le será́ devuelto al afiliado por concepto de excedentes de libre disponibilidad; iv) El afiliado puede optar porque todo su capital financie la pensión y no solicitar los excedentes de libre disponibilidad (CSJ SL2798-2022).

Sobre el ingreso base de liquidación IBL, esta Corte en sentencia CSJ SL1059-2018 dispuso que es el desarrollado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 17 salarial de los últimos diez años o el de toda la vida laboral, sobre el que se calculará «[…] una tasa de reemplazo del 70%, sobre este resultado el fondo verifica cuánto capital necesita para financiar esta pensión y lo que exceda le podrá ser devuelto» a título de excedentes de libre disponibilidad (CSJ SL2798-2022).

Así también se señaló en sentencia CSJ SL1059-2018: Significa lo anterior que el multicitado artículo 85 de la Ley 100 de 1993 busca que el afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad pueda disponer de los excedentes de libre disponibilidad siempre que la cuantía de la renta vitalicia inmediata o diferida contratada, o el monto del retiro programado, no sea inferior al 70% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC.

Aunque es necesario agregar que «[…] el afiliado, debidamente informado, opte porque todo su capital financie la pensión y, en esa medida, no solicite los excedentes de libre disponibilidad», incluso, […] en el marco de su libertad de elección propia del régimen de ahorro individual con solidaridad, entre la disyuntiva de dos sistemas de liquidación podía escoger aquel que, conforme a la proyección pensional e individual respectiva, le permita acceder a mayores excedentes de libre disponibilidad, aun si esto le constituye una mesada pensional inferior a la que obtendría si decidiera acceder a excedentes de menor monto» (CSJ SL4343- 2022).

Se trata entonces de una prestación a la que se accede solo cuando se agote la posibilidad de financiar la pensión de vejez, y debe ser escogida por la persona afiliada de manera Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 18 consciente, conociendo su incidencia al acceder o no a ellos y su impacto en aquella principal. iv. Caso concreto Para el Tribunal la demandante reunía los requisitos para reclamar los excedentes de libre disponibilidad por cuanto, i) el monto del capital ahorrado en la cuenta individual de pensión era suficiente para financiar su pensión ya que, de otro modo, la misma hubiera sido negada por el fondo; ii) acreditaba la prestación desde 2013, existiendo un saldo adicional, pagado en 2017 y, iii) si bien era cierto que podía optar porque todo su capital financiara la pensión, ella optó por reclamar el excedente, estando en pleno derecho de hacerlo.

La demandante obtuvo su pensión en mayo de 2013 cuando contaba con 56 años, es decir de forma anticipada. En este sentido, el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 señala que los afiliados pueden acceder a ella «[…] a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente».

De manera precisa el carácter esencialmente variable y personalísimo de esta pensión es lo que la diferencia de la que se otorga en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en el cual sí es posible definir una fecha de causación, reconocimiento y disfrute de la pensión de vejez, cuando se acredita la edad y el número de semanas Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 19 cotizadas, así como el retiro del Sistema bien sea expreso o tácito.

Ahora bien, también es necesario señalar que fue titular de un bono pensional a cargo del Departamento de La Guajira redimido el 17 de julio de 2017, fecha para la cual acreditaba 60 años. Por lo que la demandante hizo uso de su posibilidad de elección de acceder a la pensión de vejez anticipada antes de cumplir los 60 años y en ese mismo sentido, optó por no acudir a la figura de la redención anticipada de su bono pensional, sino que, por el contrario, esperó la fecha de pago normal.

Ello significa entonces que para la liquidación de la pensión en 2013 no se consideró este título y, además acreditó los requisitos para obtener los excedentes de libre disponibilidad. De lo anterior, para la Sala, no existió error jurídico por parte del Tribunal. Incluso resulta contradictorio lo señalado por la recurrente, dado que esta entidad debió verificar el lleno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión y consecuentemente reconoció y pagó los excedentes de libre disponibilidad desde 2013, momento para el cual dicha administradora no tuvo en cuenta el discutido título, tal y como lo reconoció en la contestación de la demanda.

Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 20 Es claro entonces para esta Sala que dicho título no fue ni es un capital necesario para el cálculo de la mesada pensional que ya había sido reconocido y pagado desde el 2013. Considerando el tipo de modalidad de pensión escogida por la afiliada, tiene justificación jurídica la decisión de las instancias que ordenan el recálculo de la pensión con el fin de que se le brinde la información para que decida la incidencia del bono pensional en la prestación. Así, la administradora deberá informar las implicaciones en el valor de la mesada al incluir el título, como la de excluirlo para proceder a la devolución de los excedentes de libre disponibilidad.

Y aunque es el numeral segundo de la decisión, del juzgado ratificada por la del Tribunal, es el paso inicial para dar lugar a que de manera consciente, la pensionada tome la decisión que considere oportuna, incluso si prefiere que la mensualidad sea menor para recibir los excedentes de libre disponibilidad (CSJ SL4343-2022). Finalmente, la administradora señala que en el 2017 procedió a recalcular el capital existente en la cuenta de ahorro individual y con ello el monto de la mesada pensional.

A pesar de que lo hizo sin autorización de la afiliada y dado que esto ya ocurrió tiene sentido que la decisión del juzgado fuera ordenarle que en caso en que la señora Sabino Fajardo optara por el reconocimiento del valor del bono como Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 21 excedente de libre disponibilidad, descontara lo que ya ha pagado a título de dicha reliquidación. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es posible concluir que en el presente caso: 1.

La demandante tiene derecho a los excedentes de libre disponibilidad en los términos señalados. 2. Es obligación de la entidad administradora darle a conocer a la afiliada el impacto del bono pensional por valor de $125.038.000 en un recálculo de su pensión o en mantener la misma, con los riesgos que ello puede significar, pero recibiendo el título como excedente de libre disponibilidad. 3.

En caso de optar por la no inclusión del bono en la pensión o parte de él, la afiliada debe informarlo y la administradora debe proceder a su pago como excedente de libre disponibilidad. 4. Si así fuera la decisión, la administradora podrá descontar lo pagado a título de reliquidación desde 2017, en los términos señalados por el juzgado y respaldados por el Tribunal, previa información de la afiliada.

Por lo anterior el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y se Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 22 presentó réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso que instauró MARÍA AURORA SABINO FAJARDO en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas según lo señalado.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Radicación n.° 95708 SCLAJPT-10 V.00 23 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ