PAGE Radicación n.° 68604 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2121-2019 Radicación n.°68604 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MYRIAM FORERO DE CALA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de mayo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Myriam Forero de Cala llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 5 de noviembre de 2005 «conforme lo establece el artículo 50 del decreto 758 de 1990» y, en consecuencia, solicitó el retroactivo de las mesadas pensionales, los intereses moratorios y, las costas procesales.

Fundamentó sus pedimentos, en que su esposo Jorge Enrique Cala Porras falleció el 5 de noviembre de 2005, siendo la causa de «origen común, enfermedad general»; que el 20 de octubre de 2009, requirió al ISS la pensión de sobrevivientes, que fue negada mediante Resolución n.° 12028 del 12 de noviembre de 2010, con el argumento de que el afiliado «no dejó derecho alguno», pues se encontraba cotizando por medio de Triplex Nuestra Señora de la Candelaria, «lo que al parecer indica que el empleador tiene una deuda con el Instituto de Seguros Sociales para las Contingencias de invalidez, vejez y muerte», y porque solo aportó al sistema durante su vida laboral 428 semanas, de las cuales 17 correspondían a los últimos 3 años anteriores a la fecha de deceso; que en su lugar, le concedió la indemnización sustitutiva por la suma de $2.851.774, la cual cobró; que contra la anterior decisión, no interpuso recurso alguno (fs.° 3 al 7).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones, y aceptó los hechos. Destacó que la demandante no cumplía los requisitos del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, que preceptúa que «los familiares del afiliado, podrán tener derecho a la pensión de sobreviviente[s], siempre y cuando este hubiere cotizado 50 semanas durante los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento», presupuesto que no se había alcanzado, pues solo se aportó durante ese lapso 17 semanas.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la que denominó la inominada (fs.°24 a 26). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, en decisión del 25 de abril de 2014 (fs.° 87 a 93, cd. 94), decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante MYRIAM FORERO DE CALA prestación a la que tiene derecho con ocasión al fallecimiento de su cónyuge JORGE ENRIQUE CALA PORRAS (Q.E.P.D.), a partir del 20 de diciembre de 2010 de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR A COLPENSIONES el pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, en monto de un salario mínimo legal vigente para cada anualidad, en forma vitalicia, a favor de la demandante, con los respectivos incrementos y mesadas adicionales de Ley, conforme a la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que del total a cancelar [de las] mesadas retroactivas a la demandante, descuente el valor de la indemnización sustitutiva reconocida, si ésta ya fue cancelada a la demandante.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES; el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados, a partir del 20 de diciembre de 2010, por mora en el pago de [las] mesadas pensionales a su cargo, a la tasa máxima de interés vigente al momento en que se efectúe el pago, en favor de la señora MYRIAN (sic) FORERO DE CALA.

QUINTO: COSTAS a cargo de la parte demandada.

SEXTO: ENV[Í]ESE EN CONSULTA al superior por ser adversa a la demandada. (Negrilla del texto original) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación que formuló la promotora del proceso, en sentencia del 28 de mayo de 2014, revocó la de primer grado y, absolvió a Colpensiones de todas las condenas.

No impuso costas (fs.° cd.4, 5 y 6). Explicó que conocía el asunto por vía de consulta conforme lo previsto en el artículo 69 del CPTSS y por apelación presentada por la demandante «quien disiente de la sentencia, en cuanto a la fecha del reconocimiento de la pensión, pues considera que la misma debió otorgarse, a partir del 20 de octubre de 2006», pues la prescripción se interrumpió con la solicitud que elevó el 20 de octubre de 2009, y que la demanda inicial la presentó el 28 de mayo 2012, antes de los 3 años que señala esa figura jurídica.

Adujó que debía definir sobre «la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes», para lo cual dejó por fuera de discusión, que Julio Enrique Cala Porras falleció el 5 de noviembre de 2005, en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003; que el a quo reconoció la prestación bajó la égida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, en aplicación de la condición más beneficiosa.

Precisó que dicho principio, operaba en aquellos eventos en donde el legislador no había consagrado un régimen de transición; que no solo se tenía que estudiar el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley vigente al momento de la muerte del afiliado sino también los de la norma inmediatamente anterior, pues en caso de reunirse esas exigencias, se debía reconocer la prestación a los beneficiarios del causante.

Expuso que la Sala Laboral de la Corte, indicó que: […] dicho principio, inicialmente tenía cogida respecto de aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia el sistema general de pensiones, 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 en cualquier época con anterioridad a ese estado, tal como lo determinado en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor el número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Pero recientemente se dio paso también a la aplicabilidad de esta figura en relación con la Ley 100 de 1993, frente a la Ley 797 y 860 de 2003, sentencias 38674 del 25 de julio 2012, reiterada en la 46890 del 28 de agosto del mismo año, por virtud del principio de progresividad y, en atención, a que no existe un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes e invalidez.

Afirmó que esta Corporación en providencia CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 41671, indicó que solo era viable aplicar principio a « la norma inmediatamente derogada, más no escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida». Concluyó que: En el caso de autos, se tiene que el Señor Jorge Enrique Cala Porras, durante los últimos 3 años anteriores al deceso, 5 noviembre de 2002 al 5 de noviembre de 2005, cotizó de 17 semanas de acuerdo con la historia laboral obrante a folios 51 y 52; tampoco se cumplen en este caso, los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 del 93, en aplicación del principio de condición más beneficiosa entre la citada norma y la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante al momento de su fallecimiento, no estaba cotizando al sistema y no acredita 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

De otro lado, también es de advertir, que no se cumplen las condiciones que prevé el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, […]. Lo anterior, porque si bien el señor Cala Porras era beneficiario del régimen de transición artículo 12 del Acuerdo 049 del 90, probado por el Decreto 758 el mismo año, no cumple con los supuestos de dicha norma, toda vez que en toda su vida laboral acredita sólo 428 semanas.

De acuerdo a lo anterior, la sentencia revisada será revocada por lo que resulta inane el pronunciamiento sobre el punto materia de apelación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: Debe la Corte Casar la sentencia del Tribunal, en instancia revocar la proferida el 28 de mayo de 2014 y en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de lo pretendido por la señora MIRIAN (sic) FORERO DE CALA en la demanda con la que inició este proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y los cuales se estudiarán de forma conjunta, dado que soportan similar elenco normativo y el fin que persiguen. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada: […] al no Aplicar el Beneficio de Favorabilidad de la norma, debido a que él Fallecido, había cotizado más de 376 semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y se le desconocieron los tiempos no cotizados por el empleador Triplex Nuestra señora de la Candelaria, en el periodo de Julio de 2004 a Noviembre 05 de 2005, para beneficiarse del contenido del Artículo 46 de la ley 100 de 1993 y de la Ley reglamentaria 797 de 2003.

Señala que se cumplen las exigencias normativas contenidas en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año y el 46 de la Ley 100 de 1993, para hacerse acreedora de la pensión de sobrevivientes, por tener el del cujus más de 300 semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y más de «26 semanas» en toda la vida laboral; que los periodos en los que no se registra aportes, fue debido a la omisión del último empleador Triplex Nuestra Señora de la Candelaria, dentro del periodo comprendido del mes de julio de 2004 a noviembre 5 de 2005; que con la sumatoria de dichos aportes, se reúnen las exigencias del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

VII. CARGO SEGUNDO Lo propone así: La sentencia violó la Ley sustancial, porque infringió directamente el artículo 29 de la Constitución Política, conforme al cual, quien es juzgado debe serlo "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio" y también porque no aplicó debidamente el artículos 53 de la Constitución Política, el cual ordena al legislador aplicar los principios mínimos fundamentales, como lo es la igualdad de oportunidades, "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", este principio no se aplicó al dejar por fuera el contenido del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y su parágrafo 1° de la (sic) citado artículo, al no contabilizar el tiempo dejado de pagar por el empleador en los periodos que incapacidad del afiliado.

Aduce que el debido proceso es un derecho fundamental, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y, que por ello, quien es juzgado debe serlo conforme a leyes preexistentes y con «observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio»; que dado que los artículo 33 y 46 de la Ley 100 de 1993, son normas implícitas que protegen los derechos del afiliado, debieron haber sido tenidas en cuenta «a la hora de fallar el juez de primera y segunda instancia».

Manifiesta que: Según lo establece el Artículo 1° del Código de Procedimiento Laboral — "El sistema de seguridad social Integral tiene como objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que el afecten". Mi representada es un[a] mujer de 60 años de edad y dependía en todo de su esposo, quien al momento de su fallecimiento padeció de una penosa enfermedad, que lo postr[ó] por especio de un año y su empleador solo le cotizó a la seguridad social en salud y dejo una mora el pago de los aportes a la pensión, consolidando un derecho contenido en una norma jurídica, la cual, se encuentra vulnerada por el juez de primera y segunda instancia debido a que no la aplicaron en el debate jurídico.

Para todas las actuaciones que emanen de la Ley, se debe aplicar el principio de igualdad de condiciones, pero para el litigio en casación, al no recurrir el legislador en una norma jurídica vigente, deja a un lado dicho derecho que debe ser protegido como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Nacional. Afirma que el error de hecho consistió en que el Tribunal, «omitió en el cómputo de las semanas, los periodos de julio de 2004 a 05 de noviembre de 2005, no pagado[s] por el empleador TRIPLEX NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARIA Aportante 830062730».

Indicó dentro de un título que llama « Singularización de las pruebas y de las piezas procesales», que la trasgresión de la ley se produjo, como consecuencia de la apreciación errónea de la sumatoria de las semanas pagadas y cotizadas por los empleadores a nombre del causante Jorge Enrique Cala Porras al ISS, en especial los aportes cotizados a través de la empresa Triple Nuestra Señora de la Candelaria.

(Negrilla del texto original) A continuación, asegura que: Si se toma en cuenta que el recurso de apelación sólo puede ser interpuesto por la parte a la que desfavorece la providencia y que, por definición legal, dicho recurso tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, a fin de que la revoque, se impone en este caso, concluir que el tribunal no supo apreciar el escrito y que, equivocadamente, consideró que solo se debía revisar si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia de la Ley 797 de 2003, desconociendo los derechos que le asisten a los afiliados en relación a los aportes no pagados por sus empleadores.

Es apenas elemental pensar que si un litigante se haya (sic) conforme con una providencia, no obstante debe haberle sido favorable, se abstiene de interponer el recurso de apelación, pues nadie apela para que se le confirme una decisión por cuya virtud fue condenado. Si se lee el memorial de inmediato se evidencia que en el escrito mediante el cual se sustentó la apelación quien lo elaboró literalmente manifestó que el fallecido, cotizó más de 528 semanas en toda su vida laboral sin tener en cuenta los aportes no pagados por el empleador TRIPLEX NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARIA Aportante 830062730.

VIII. RÉPLICA Resalta que la demanda de casación adolece de varios desatinos de técnica, que origina que «el ataque no tenga vocación alguna de prosperidad», ya que solicita que de manera simultánea que se case y revoque la decisión del Tribunal, sin indicar que debe hacerse respecto de la del a quo; que carece de proposición jurídica y que no se ataca con exactitud los pilares en los que se fundó la sentencia objeto del recurso extraordinario; y, que en el «cargo tercero» no específica las pruebas que fueron mal valoradas o que no se tuvieron en cuenta por el fallador.

Señala que en el sub lite, la decisión del colegiado fue acertada; que la pensión de sobrevivientes no se podía conceder en los términos solicitados por la demandante, toda vez que la muerte de Jorge Enrique Cala Porras ocurrió el 5 de noviembre de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que aquel hubiera dejado «causado el derecho», conforme los requisitos que dicha normativa dispone, pues solo contaba con 17 semanas, en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento.

Afirma que es inviable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en virtud de la condición más beneficiosa, ya que cuando el deceso ocurre en vigor de Ley 797 de 2003, «es esta la normatividad aplicable, para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes»; que si «eventualmente» se acogiera el aludido principio, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original el llamado aplicar al caso en cuestión, del que indica que «que tampoco dejó causado el derecho pensional».

Cita a partes de la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014 rad. 45258. IX. CONSIDERACIONES La sustentación del recurso extraordinario presenta varias falencias técnicas, en cuanto al alcance de la impugnación, la ausencia de proposición jurídica, entre otras; sin embargo, ello es superable en la medida en que se entiende que lo que se pretende, es que conceda la pensión de sobrevivientes en los términos solicitados en el escrito inaugural.

La censura reprocha la decisión del juez de apelaciones, pues a su juicio erró al omitir en el « cómputo de las semanas, los periodos de julio de 2004 a 05 de noviembre de 2005, no pagado[s] por el empleador TRIPLEX NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARIA Aportante 830062730», con los que reúne los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año y el 46 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión de sobrevivientes, por tener el del cujus más de 300 semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y más de «26 semanas» cotizadas en toda la vida laboral.

Se dejan por fuera del debate: i) que Myriam Forero de Cala es beneficiaria de su cónyuge Jorge Enrique Cala Porras, quien falleció el 5 de noviembre de 2005 (f.°11); ii) que mediante Resolución n.° 12028 del 12 de noviembre de 2010, el ISS negó la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, pues el del cujus solo cotizó 428 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 17 fueron en los últimos 3 años anteriores al deceso (fs.°8 y 9); y, iii) que cobró la indemnización sustitutiva otorgada en el acto administrativo en mención, suma que ascendió a $2.851,77 (fs.° 4 y 40).

Esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, la cual se ha reiterado en varias providencias, como en la reciente CSJ SL1691-2019, definió que si bien la obligación del pago de los aportes radica en cabeza del empleador, también lo es, que a las administradoras de pensiones les conciernen llevar a cabo las acciones de cobro, pues el afiliado no pude verse afectado por esa omisión, en razón a que con la «vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa»; no obstante, es necesario que acredite que durante ese lapso existió un vínculo laboral.

Ahora, al verificar la Resolución n.° 12028 del 12 de noviembre de 2010 (fs.°8 a10) y la historia laboral que obra a folios 51 y 52, que dan cuenta que el causante aportó del 10 de diciembre de 1969 al 28 de febrero de 1999 de manera interrumpida y del 1 de marzo de 2004 al 30 de junio de ese año, para un total de 428 semanas en toda su vida laboral, pero solo 17,14 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de la muerte.

De la prueba analizada, se colige que durante el periodo comprendido de « julio de 2004 a 05 de noviembre de 2005», el actor no se encontraba cotizando por intermedio del empleador Triplex Nuestra Señora del Carmen, pues no se observa probanza alguna que así lo demuestre. Por otro lado, esta Corporación ha establecido que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser analizado conforme a los presupuestos de la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, dada la aplicación inmediata de la ley.

Como en el sub juice, Jorge Enrique Cala Porras falleció el 5 de noviembre de 2005, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, el precepto legal llamado a dirimir el asunto, tal como lo concluyó el juez plural y, por ende, es claro que tampoco le asiste razón a la recurrente. Así mismo, la Sala Laboral de Casación en múltiples decisiones ha adoctrinado, que cuando el deceso ocurre en vigor de la Ley 797 de 2003, no es viable acudir a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, en atención a la condición más beneficiosa, toda vez que ese principio constitucional fue creado de manera excepcional, con el fin salvaguardar los derechos adquiridos en el tránsito legislativo, pero solo en cuanto al régimen inmediatamente anterior, que en este caso es la Ley 100 de 1993, en su versión original; y, ello es así, porque no le está dado a los operadores jurídicos hacer un ejercicio histórico sobre las normas que regulan tal prestación (CSJ SL17134-2015).

De tal suerte, que el ad quem no soslayó la intelección normativa acusada, por cuanto aplicó de forma correcta el principio de la condición más beneficiosa, al retrotraer su aplicación a la normativa inmediatamente anterior a la que regía al momento del fallecimiento del asegurado. Sin embargo, debe resaltarse que esta Corte en la sentencia CSJ SL4650-2017, demarcó una nueva doctrina sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en la cual estableció que: […] se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la (sic) fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

En atención, con el precedente en cita, en este caso, para acceder a la prestación deprecada, en virtud de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se requería que: a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

En el sub examine, no satisfacen la totalidad de los presupuestos establecidos, pues si bien al 29 de enero de 2003 el asegurado no se encontraba cotizando ni al momento del deceso, y este ocurrió dentro del lapso comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo cierto es que no aportó 26 semanas en el año que antecede a dicha data ni las cotizó durante el año que antecede al fallecimiento.

Ahora bien, cabe recordar, que al juez del trabajo y de la seguridad social le asiste un especial deber de protección, cuando se trata de procesos en los cuales se debaten prestaciones de cuyo reconocimiento depende el disfrute de derechos fundamentales; es por ello, que debe analizarse todas las posibles soluciones que a partir de la legislación vigente, puedan devenir la útil finalidad garantista insertada en el ordenamiento jurídico.

Así, el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dispone que:

PARÁGRAFO 1 °. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Conforme al precepto legal transcrito, es viable acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el causante i) hubiere cumplido con el mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando no fuera beneficiario del régimen de transición; o, ii) como lo ha señalado la Sala, si el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, y este era beneficiario de la prerrogativa contentiva en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es dable acudir a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, para la obtención de la prestación deprecada.

Jorge Enrique Cala Porras al 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía 49 años de edad, dado que nació el 28 de diciembre de 1944 (f.°51); luego, como era beneficiario del régimen de transición, se daba paso a la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, que requiere un mínimo de 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al momento del fallecimiento o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

De tal suerte, que de la historia laboral del causante (fs.° 51 y 52), se desprende que aportó al ISS de forma interrumpida dentro del periodo comprendido del 5 de noviembre de 1985 al 30 de junio de 2004, última fecha de cotización 51,43 semanas aproximadamente; luego, no se cumplen con las exigencias requeridas por el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición ni los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Así las cosas, la Sala concluye que la censura no logra desquiciar la decisión del ad quem y, por consiguiente, continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, dado que hubo réplica, como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, las cuales se liquidarán de acuerdo al artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de mayo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM FORERO DE CALA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas, como quedó señalado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00