CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2120-2020 Radicación n.° 80497 Acta 020 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSY JANETH BELLO LEAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el 26 de octubre del 2017, en el proceso que instauró la recurrente, GEYSSON ALEXANDER y JAVIER OVALLE BELLO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Se acepta la renuncia de la apoderada judicial de Colpensiones, abogada Manuela Palacio Jaramillo, con TP 198.102, del Consejo Superior de la Judicatura, en los Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 2 términos del artículo 76 del Código General del Proceso (f.º 23, cno. de la corte). I.
ANTECEDENTES Nelsy Yaneth Bello Leal, en calidad de cónyuge supérstite, Javier y Geysson Alexander Ovalle Bello, como hijos incapacitados para trabajar por razón de sus estudios, llamaron a juicio a Colpensiones con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ocasionada por la muerte de su esposo y padre, Javier Ovalle Santamaría, desde el 5 de abril de 2010; la indexación de las condenas y las costas procesales.
Como fundamento de sus pretensiones señalaron que Nelsy Yaneth contrajo matrimonio con Javier Ovalle Santamaría el 16 de agosto de 2006, que, no obstante, la relación sentimental se inició en el año 1989 y siempre cohabitaron bajo el mismo techo con el compromiso de apoyo afectivo y comprensión mutua, en forma continua, estable y permanente hasta el momento del fallecimiento acaecido el 5 de abril del 2010; que de esa unión nacieron Javier y Geysson Alexander Ovalle Bello, actualmente mayores de edad.
Adujeron que al momento que entró a regir el Sistema General de Pensiones, el 1 de abril de 1994, el causante tenía la edad de 37 años y más de 15 de cotización al ISS, representadas en 556.15 semanas, y al momento de fallecer había sufragado 1.007 semanas; que solicitaron la prestación económica el 23 de marzo de 2011, y les fue Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 3 negada mediante las Resoluciones n.º 030641 y 06116, de agosto y diciembre de 2011; que reclamaron nuevamente el 25 de agosto de 2013, y les fue resuelta desfavorablemente a través del acto administrativo n.º GNR 204501 del 13 de agosto siguiente.
Al dar respuesta de la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, respaldó las consideraciones expuestas en los actos administrativos que denegaron la pensión, especialmente, que no existían cotizaciones desde el año 2005, y por ello que no se demostraron 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso; respecto de la convivencia de la actora con el causante y la condición de estudiantes de los hijos dijo que se atenía a lo que se demostrara en el proceso.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, carencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, e improcedencia de los intereses moratorios más la indexación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, DC, mediante fallo del 14 de septiembre de 2017, absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 4 Por apelación de los demandantes la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, a través de sentencia del 26 de octubre de 2017, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal dio por sentado que Javier Ovalle Santamaría no dejó causado el derecho, de un lado, porque al 1 de abril de 1994 no tenía 40 años ni más de 750 semanas de cotización al sistema, en tanto cotizó por espacio de 10 años 7 meses y 23 días; señaló que, como la edad de 60 años la cumplió en fecha posterior a su muerte, no había lugar al estudio de la misma al imperio del art 33 de la Ley 100 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.
Recordó que en materia de pensión de sobrevivientes se aplica la norma vigente al momento del deceso, como lo tiene precisado la jurisprudencia, entre otras en la sentencia CSJ SL 42193, 5 feb 2014; que, no obstante, en litigios similares al presente con el fin de minimizar la rigurosidad propia de la aplicación inmediata de la ley, en cuanto a las semanas mínimas requeridas, la Corte Suprema de Justicia, acude al principio de la condición más beneficiosa, frente al texto original a la Ley 100 de 1993, que era la norma anterior, como se dijo en la sentencia CSJ SL 42021, 15 mar 2011; destacó que en reciente pronunciamiento contenido en la Sentencia CSJ SL 45262-2017, la corte limitó temporalmente la aplicación del principio, siempre y cuando el fallecimiento del causante hubiese sucedido entre el 29 de enero 2003, vigencia de la Ley 797 de 2003 y el 23 de enero de 2006.
Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 5 Especificó que, en el caso, el causante para el día de su fallecimiento, 5 de abril de 2010 (f. 27), se encontraba activo en el sistema (f.º 20 a 24); que la norma a analizar era la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13, modificatorios de los cánones 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que exige 50 semanas de cotización en los 3 últimos años inmediatamente anteriores al deceso, requisito que no se acreditó, ya que ninguna semana se aportó en este tiempo; de modo que, «[…] como el óbito acaeció después del 29 de enero de 2006, 5 abril de 2010 no hay lugar a analizar el principio de la condición más beneficiosa bajo la nueva línea jurisprudencial del órgano de cierre; razón por la cual hay lugar a confirmar la decisión apelada».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Nelsy Janeth Bello Leal, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, condene a la demandada al reconocimiento pensional, y a las sumas de dinero debidamente actualizadas.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, «[…] por infracción directa de la ley - es decir violación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 régimen de transición y artículo 33 de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo, afirmó que el tribunal infringió directamente la ley sustancial, al no reconocer la consecuencia jurídica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al entrar en vigencia el régimen general de pensiones consagrado en esa normatividad, Javier Ovalle Santamaría, contaba con 556.15 semanas cotizadas al ISS y la edad de 37 años; que al momento de fallecer había sufragado 1.007 semanas al régimen pensional, es decir, aquellas exigidas para acceder a la pensión, de conformidad con lo dispuesto en la norma acusada; que, además, no tuvo en cuanto el principio de favorabilidad en materia laboral señalado por la Constitución Nacional.
Refirió la sentencia CC T-531-1999, para destacar que debía ampararse su derecho a la luz de los artículos 25 y 53 de la CN; dijo que la seguridad social tenía carácter de derecho fundamental y su desconocimiento conllevaba a la violación de otros principios como la vida, la integridad física, el desarrollo a la personalidad de las personas de la tercera edad, y a la dignidad humana.
Reiteró que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, su esposo se encontraba inmerso dentro del artículo 36 de la referida normatividad. Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. RÉPLICA Rechazó la acusación de la recurrente, en tanto el tribunal examinó la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, es decir, la Ley 797 de 2003, y la confrontó con los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; igualmente, denotó un error de técnica consistente en que si el cargo se propuso por vía directa debía respetar las conclusiones probatorias de la sentencia, y que para confrontar el número de semanas debió escoger la senda indirecta; aunque era claro que se demostró que no cotizó 750 semanas, el equivalente a 15 años de servicios, al 1 de abril de 1994, ni contaba con 40 años o más de edad.
Agregó que no podía analizarse el artículo 33, original, de la Ley 100 de 1993, porque estaba derogado al momento del fallecimiento; tampoco, el Acuerdo 049 de 1990, porque la muerte acaeció en vigencia de la Ley 797 de 2003, y estaba de por medio la Ley 100 y ese salto normativo no estaba permitido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. VIII.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en XXX. Es menester recordar, que el recurso extraordinario de casación no otorga a la corte competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, puesto que su misión, siempre que el Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 8 recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez de apelaciones observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.
Dada la senda de ataque elegida por la recurrente, no es objeto de controversia: (i) que al 1 de abril de 1994, el afiliado Javier Ovalle Santamaría tenía 36 años (nació el 11 de mayo de 1957, f.º 20), y había cotizado al sistema de pensiones 556 semanas, que representan 10, 8 años; (ii) que, en toda la vida laboral, entre el 16 de diciembre de 1975 y el 31 de enero de 2005, sufragó 1.007 semanas de cotización (f.º 20 a 24);
(iii) que falleció el 5 de abril de 2010 (f.º 27); (iv) que no tenía 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la muerte. La censora pretende estructurar un yerro jurídico del tribunal, con base en la infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993. Esta modalidad se evidencia cuando el fallador, por rebeldía o por ignorancia, no aplica la norma; a contrario sensu, el tribunal examinó los escenarios que comprendían esos preceptos y concluyó que no encajaban en la consolidación del derecho a la pensión deprecada; en segundo lugar, la proposición jurídica del cargo es incompleta, pues se dejó de invocar las disposiciones sustanciales que regulan la prestación reclamada, esto es, los artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogaron sus similares 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; debe recordarse que en la técnica del recurso extraordinario, Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 9 aun con la flexibilización, se debe señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que contenga el derecho reclamado, o que constituya la base esencial del fallo o haya debido serlo.
A pesar de los defectos anotados, es claro que las alternativas jurídicas propuestas no tienen asidero en las normas invocadas, ni respaldo en la jurisprudencia de esta corporación, veamos: 1.- El extinto afiliado Javier Ovalle Santamaría, no era beneficiario del régimen de transición pensional, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1 de abril de 1994 solo contaba con 36 años y 10 meses de edad, y para ese entonces había sufragado 556 semanas de cotización que representan 10,8 años.
Recuérdese que la norma exige 40 años si se es varón, y 15 años de servicios o 750 semanas de cotización, respectivamente. 2.- Sobre la norma aplicable en los eventos del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, la sala reiteró, en la sentencia CSJ SL4650-2017: Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación, que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta.
Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica. En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 10 la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.
(Subrayas marginales). Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL7358-2014, del 11 de jun. 2014 rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.
(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». Desde el ángulo anterior, si el afiliado falleció el 5 de abril de 2010, la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13, que modificaron sus similares 47 y 47 de la Ley 100 de 1993. 3.- Respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la situación fáctica hallada en el proceso no encaja en la doctrina de esta corte, que se concreta en que no se puede hacer un rastreo histórico para hallar la norma que más se adecúe a los intereses de los beneficiarios, por ejemplo, saltando de la Ley 797 de 2003, vigente al fallecimiento, al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que debe explorarse el derecho con fundamento en la Ley 100 de 1993, que fue la norma anterior, como se aprecia en la sentencia CSJ SL379-2020, se reiteró: Finalmente, respecto de la aplicación al principio de la condición más beneficiosa, acorde a los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, que es lo pretendido por el recurrente, basta reiterar el criterio consolidado de la Sala a este respecto, según el cual, resulta improcedente acudir a dicha normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, toda vez que la preceptiva bajo la cual debe desarrollarse la contención, es la vigente al momento del fallecimiento, y en tal medida, no es dable realizar un recuento histórico de la norma.
Al efecto, pueden Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 11 consultarse las sentencias CSJ SL1379-2019, CSJ SL1605-2019, providencias en las cuales se reiteró lo adoctrinado en CSJ SL039- 2018, y CSJ SL21546-2017 en los siguientes términos: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.
En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763- 2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).
Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 12 Con antelación, en la sentencia CSJ SL4650-2017, también se precisó la restricción temporal de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 13 materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 14 dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la acusación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
Llegados a este punto del sendero, como resulta de útil e importante traer a colación el siguiente pasaje de la sentencia C- 781 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, que, en la misma dirección, señaló: [Ello]no significa que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos, ‘pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro”.
Asimismo, el margen establecido responde a la efectividad de los principios de solidaridad y equidad, habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta repentinamente la expectativa legítima, dado que, insístase, se permite la continuidad temporal de las Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 15 reglas derogadas, evitándose un paralelismo normativo, ad aeternum, no querido por el legislador.
Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…) Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.
Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.
Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 16 Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo. En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.
En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 17 Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 18 En el sub lite, el señor Javier Ovalle Santamaría, para la data en que empezó a regir la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), estaba cotizando (f.º 24), y tenía sufragadas más de 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003, de hecho, contaba con 905,55; además, aunque no se había retirado del sistema, no volvió a cotizar desde el 31 de enero de 2005, es decir que, a más que no acreditó los requisitos del artículo 46 la Ley 100 de 1993, tampoco dejó acreditado el de las 50 semanas de cotización durante los 3 últimos años anteriores a su óbito.
Adicionalmente, no se cumple el requisito consistente en que la muerte se hubiese producido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, «zona de paso» ya que el afiliado falleció el 5 de abril de 2010, y como se dejó sentado con el cambió jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ SL4650-2017: Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima.
Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático.
Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. 4.- Respecto de la pregunta que se hace la recurrente, en torno a la favorabilidad, habida consideración que su Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 19 difunto cónyuge cotizó 1007 semanas al sistema, procede la sala a explorar el escenario consagrado en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al cual apunta la demostración del cargo, según el cual cuando un asegurado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida en tiempo anterior a su deceso, los beneficiarios a la prestación tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de dicha ley.
Como quiera que el extinto afiliado no era beneficiario del régimen de transición pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entonces no se puede examinar el derecho en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, respecto del cual requería acreditarse 1150 semanas de cotización y solo se alcanzó a sufragar 1007 semanas.
En tal sentido, en la sentencia CSJ SL379-2020, que replicó lo dicho en la decisión CSJ SL17720-2017, se precisó: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 20 abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.” En razón de lo anterior, el régimen de prima media inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, para efectos de la pensión de vejez, acorde a lo dispuesto por el parágrafo 1 del citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, corresponde al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual para la calenda del óbito del afiliado, exigía 1150 semanas cotizadas en cualquier tiempo, condición que tampoco cumple el asegurado, cuando tal y como se enunció de forma precedente, resulta un hecho indiscutido entre las partes que el asegurado solo acumuló en su vida laboral una densidad de 1.074.29 semanas.
Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el veintiséis (26) Radicación n.° 80497 SCLAJPT-10 V.00 21 de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauraron NELSY JANETH BELLO LEAL, GEYSSON ALEXANDER y JAVIER OVALLE BELLO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ