CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58319 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL212-2018 Radicación n.°58319 Acta 02 Bogotá, D. C., (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de febrero de 2012, en el proceso que instauraron EDGAR PRIETO CASTILLO Y CARLOS ALFONSO GALLEGO DE LOS RÍOS contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Edgar Prieto Castillo y Carlos Alfonso Gallego de los Ríos llamaron a juicio a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, con el fin que se hicieran las siguientes declaraciones: frente al señor Edgar Prieto, que se encontraba vinculado mediante contrato de trabajo y como consecuencia, de ello se ordenara el reconocimiento del estatus de jubilado desde el 1° de octubre de 2004, momento en el cual cumplió el requisito del tiempo de servicio establecido en la Resolución n.° 04779 del 3 de septiembre de 2004, acto administrativo donde se le reconoció un plan de jubilación anticipado; que se procediera a la liquidación y pago de la pensión vitalicia con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes de ley desde el 1° de octubre de 2007, previo al reconocimiento del estatus de jubilado; se condenara al pago de las prestaciones sociales convencionales a partir del 1 de enero de 2004 tales como prima semestral extralegal de mayo, equivalente a 11 días de salario por año (cláusula 30), para los años 2004 al 2010; primas semestrales extras de navidad correspondiente a 16 días de salario (artículo 31) entre 2004 y 2009; primas de antigüedad (art. 32) y primas de vacaciones (art. 33) proporcional a 30 días de salario; los intereses a las cesantías (art. 38) y los beneficios educativos (art. 55) para los estudios de bachillerato y universitarios de los hijos, las anteriores prestaciones comprendidas entre el 2004 y el 2010; igualmente, que se reconociera el pago de las acreencias laborales reconocidas y que se venían pagando a los trabajadores oficiales de la demandada en compensación al desmonte de algunos beneficios convencionales al revisarse la convención colectiva; que se indexaran los valores y reconocieran las agencias y costas del proceso.

Por su parte, el señor Carlos Alfonso solicitó que se declarara que estaba vinculado a la accionada mediante un contrato de trabajo y en razón de la existencia del vínculo se reconociera el estatus de jubilado a partir del 17 de abril de 2006, fecha en la cual reunió los requisitos exigidos en el artículo 48 del régimen de transición para acceder a la pensión contemplada en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2004 a 2008; igualmente; que se pagara de forma mensual y vitalicia la jubilación convencional desde el 1 de septiembre de 2007; se indexaran los valores anteriores y reconocieran las agencias y costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que mediante el Acuerdo municipal n.° 14 del 31 de diciembre de 1996 se transformó el establecimiento público de Emcali en una empresa industrial y comercial del municipio (EICE) acatando la Ley 142 de 1993; acto administrativo que posteriormente fue modificado por el acuerdo 34 de 1999 en el cual se adoptó el estatuto orgánico de la empresa.

Aseguraron que el Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al expedir la Resolución n.° 002536 de 2000 ordenó la toma de posesión para administrarlos negocios, bienes y haberes de la demandada; posteriormente por medio de la misma Superintendencia se profirió la Resolución n.° 000141 de 2003 para modificar la toma de posesión con fines de administración a fin de liquidar el proceso respectivo y ordenó que se tomaran las medidas en tal sentido.

Sostuvieron que nuevamente la misma Superintendencia expidió la Resolución 000562 de 2003 por la cual se indicó los efectos de la posesión con fines liquidatorios de Emcali que estableció el anterior acto administrativo; rememoró lo dispuesto en el artículo 16 del Acuerdo n.° 14 el cual establecía que el régimen de los trabajadores de la demandada era de trabajadores oficiales, precisando que en los estatutos internos de la entidad establecerían las actividades de dirección o confianza las cuales serían desempeñados por empleados públicos.

Manifestaron que la junta directiva de Emcali dispuso en la Resolución n.° JD-003 de 1997 los estatutos internos de la empresa, realizando la clasificación de sus trabajadores en el artículo 27, norma que fue declarada nula junto con la disposición 26 por parte del Consejo de Estado en sentencia del 1 de julio de 1999, expediente n.° 3164 – 98.

Adicionaron que el gerente general de Emcali mediante Resolución n.° GG-7447 de 1997, por delegación de la junta directiva clasificó a los servidores públicos de la entidad, acto administrativo que fue demandado y que también fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 23 de mayo de 2002, expediente n.° 76001-23-31-000-98-1011-01, por clasificar los cargos de Jefe de Departamento de Emcali como empleados públicos cuando eran labores de trabajadores oficiales.

Indicaron que el Acuerdo 34 de 1999 dispuso en el artículo 16 el régimen de los trabajadores de Emcali conforme lo estableció el artículo 5, inciso 2 del Decreto 3135 de 1968, donde la regla general es que los empleados públicos fuesen aquellos que desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo. Resolución que fue demandada en dicho artículo y que el 25 de marzo de 2004 fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado al enlistar los cargos que se clasificaban como empleados públicos, facultad que no le fue establecida.

Dijeron que la junta directiva de Emcali mediante Acto Administrativo JD-003 de 1999 dictó los estatutos internos y en el artículo 24 indicó que los servidores de la accionada serian Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales; seguidamente la misma junta en Resolución JD-000090 de 1999 enlistó los cargos y señaló cuales eran los de empleados públicos; sin embargo, los actores citaron múltiples fallos de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral como CSJ SL; 23 mar. 2007, rad. 29948, CSJ SL; 14 feb. 2008, rad. 31317, CSJ SL; 9 sep. 2008, rad. 30088, entre otras, donde se sostuvo que la empresa demandada no tenía estatutos internos por lo cual se clasificaban los cargos de empleados públicos bajo la aplicación del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, el cual dispuso por regla general que los colaboradores de la EICE eran trabajadores oficiales.

Señalaron que el Agente Especial de la Superintendencia designado para la empresa profirió resolución n.° 000820 de 2004 mediante la cual en el artículo 11 determinó quienes eran empleados públicos por tener funciones de dirección y confianza enlistándolos, estando incluido el cargo de jefe de departamento, circunstancia que conllevó a la presentación de la demanda de nulidad contra el acto administrativo y que en fallo del 7 de noviembre de 2008 emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declaró nula la manifestación de voluntad emitida por el Agente Especial, por ya estar declarada nula la Resolución GG-7447 de 1997 por el Consejo de Estado la cual enlistaba esos cargos.

Citaron dos providencias de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, los cuales concluyeron que la clasificación contenida en la Resolución GG-820 de 2004 expedida por el representante legal de la pasiva, no constituían estatutos internos que clasificaban los cargos de empleados públicos y por ello era menester aplicar el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Aseguraron que a la misma posición llegó la Sala Laboral de la Corte en los fallos CSJ SL; 1 dic. 2009, rad. 37129 y CSJ SL; 27 ene. 2010, rad. 37597. Además, señalaron cuales eran los trabajadores que se encontraban vinculados laboralmente en la empresa demandada entre los años 2003 y 2008, para luego decir que el 4 de mayo de 2004 se suscribió revisión de la convención colectiva de trabajo entre Emcali y Sintraemcali, para la vigencia 2004 – 2008, y afirmaron que para el mes de octubre del año 2008 existían 2407 personas vinculadas laboralmente, y que durante este mismo periodo se encontraban afiliados a Sintraemcali entre 1750 y 1800 trabajadores, razón por el que el Sindicato era mayoritario; agrega que el 4 de mayo de 2004 Emcali suscribe revisión a la convención con Sintraemcali para la vigencia 2004-2008, razón por la que se prorrogó automática y sucesivamente por periodos de 6 meses; que en el artículo 48 acordó el régimen de jubilaciones; asimismo, dijeron que al depositar la revisión el jefe de departamento de personal de Emcali diligenció el formulario de información en donde consignó que los trabajadores de la empresa eran aproximadamente 2680 y los beneficiarios del convenio 2460.

En igual sentido, aseveraron que entre el 2003 y el 2008 los trabajadores vinculados laboralmente afiliados al sindicato oscilaron entre 1750 y 1800, aplicándose lo convenido a todos los trabajadores oficiales como se consignó en los oficios n.° 800-GA-1241 del 8 de junio de 2009 y n.° 800-GA-1744 del 13 de agosto de 2009, suscritos por el gerente de gestión humana y administrativa al ser Sintraemcali el sindicato mayoritario.

Culminaron frente a las generalidades al manifestar que en desarrollo del contenido de la convención colectiva de trabajo tal como lo dispuso la cláusula 67 de la revisión, se expidió el Acto Administrativo n.° 04779 del 3 de septiembre de 2004 mediante el cual se adoptó el plan de jubilación anticipado solicitado en el libelo. El señor Edgar Prieto Castillo manifestó que ingresó a laborar el 2 de marzo de 1983, siendo su último cargo el de jefe de departamento y su salario de $5.793.834.

Que para el 1 de enero de 2004 había laborado más de 20 años con la demandada y cumplía los requisitos de que trata el artículo 67 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 2004 a 2008, disposición desarrollada en la Resolución n.° 04779 de 2004. Igualmente, que presentó demanda laboral contra la empresa accionada para que se le pagara y reconociera las prestaciones sociales de la convención colectiva vigente entre 1999 y 2000, donde la jurisprudencia laboral le reconoció la calidad de trabajador oficial, aunque le negó las pretensiones presentadas por no demostrar la afiliación al sindicato o que se trataba del sindicato mayoritario, razón por la que impetró la presente acción, para obtener el de los beneficios de la convención colectiva de trabajo vigente para 2004 -2008.

En cuanto al señor Carlos Alfonso Gallego de los Ríos, indicó que ingresó a laborar el 12 de diciembre de 1983, siendo su último cargo el de Jefe de Departamento y su salario $5.793.834; nació el 17 de abril de 1956 por lo cual cumplió 50 años el 16 (17 sic) de abril de 2006, momento donde ya tenía más de 20 años de servicios en la demandada y cumplía los requisitos exigidos en la convención colectiva de trabajo para acceder a la pensión vitalicia de jubilación. Igualmente, señaló que impetró demanda laboral para el reconocimiento y pago de las prestaciones establecidas en la convención vigente entre 1999 y 2000, pero que, si bien la Corte ya le reconoció la calidad de trabajador oficial, el no demostró la afiliación al sindicato o que el mismo era el mayoritario le negó las peticiones, motivo por el cual presentó esta demanda ordinaria.

Al dar respuesta a la demanda (f.° 449), la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos la expedición del acuerdo n.° 14 que transformó a Emcali; la adopción del estatuto orgánico en el acuerdo n.° 34; que las Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en resolución n.° 002536 tomó posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de Emcali; que luego se emitió el acto administrativo 000141 de 2003 el cual ordenaba iniciar la liquidación de la demandada; que con posterioridad la Superintendencia expresó su voluntad en el documento 000562 en donde se indicó los efectos de la liquidación. De igual forma, aceptó el contenido del artículo 16 del acuerdo n.° 14, la clasificación realizada por la junta directiva en la disposición 27 de la Resolución JD-003 de 1997, la nulidad decretada sobre el acto administrativo por parte del Consejo de Estado, la expedición de la resolución n.° GG-7447 por el gerente general que clasificó los servidores públicos, el cual con posterioridad fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 23 de mayo de 2002 al clasificar los cargos de Jefe de Departamento como empleados públicos siendo trabajadores oficiales.

Asimismo, dio certeza de la emisión de las resoluciones n.° JD-003 de 1999 y JD-000090 de 1999 decretados por la junta directiva de Emcali en las cuales se clasificó y enlistó a los empleados públicos; las personas vinculadas a la empresa entre los años 2003 a 2008; que el jefe de personal de Emcali al diligenciar el formulario consignó un número aproximado del total de trabajadores de la empresa y otra cifra de los trabajadores beneficiados con la convención colectiva; igualmente, que el número de trabajadores afiliados a la organización sindical osciló entre 1750 a 1800 y que el acuerdo colectivo que cubría a todos los trabajadores oficiales se consignó en los oficios n.° 800-GA-1241 y 800-GA-1744 suscritos por el gerente de gestión humana y administrativa, las cuales reconocen a Sintraemcali como sindicato mayoritario.

Como parcialmente ciertos señaló el contenido del artículo 16 del acuerdo n.° 34, aunque aclaró que en la contestación a la reclamación administrativa se expuso la normatividad aplicable al señor Carlos Alfonso Gallego, donde se adujo que el Agente Especial de la Superintendencia profirió la resolución n.° GG-0820 que derogó el acto administrativo JD-0090, la cual reafirmó que el cargo de jefe de departamento es de dirección y confianza, por tanto, la vinculación debe hacerse por un acto legal y reglamentario ostentando la calidad de empleado público, lo mismo adujo de la demanda de nulidad que terminó con el fallo del Consejo de Estado del 25 de marzo de 2004.

Sostuvo que era parcialmente cierto lo expuesto en las sentencias reseñadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema, porque tales referencias no se trataban del mismo tema materia del proceso, además, que en esos fallos no se descartó de forma absoluta la existencia de empleados públicos en la demandada. También aceptó como parcialmente cierta la resolución emitida por el Agente Especial de la Superintendencia, pues la sentencia no desconoce de manera absoluta que en Emcali puedan existir empleados públicos; asimismo, frente al fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Cali señaló que su decisión fue muy puntual como para ser tenida en cuenta como una regla general a todos los trabajadores de Emcali; a la par, que eran veraces las sentencias 2005-00200 y 2007-00625 emitidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, más no es acertado que todos los que desempeñaban cargos en Emcali eran trabajadores oficiales.

En cuanto a la revisión de la convención colectiva para la vigencia 2004 a 2008 que contempló la pensión de jubilación en la disposición 48 dijo que era cierto, pero solo en cuanto a los trabajadores oficiales que aspiraban a tal beneficio y que en virtud de la cláusula convencional 67 se expidió la Resolución 04779 de 2004 que adoptó un plan de jubilaciones anticipadas para los empleados vinculados mediante contrato de trabajo.

En lo atinente al señor Edgar Prieto Castillo dio certeza al extremo inicial del vínculo y al salario que devengaba; parcialmente aceptó que el 1° de enero de 2004 cumplió 20 años al servicio de la empresa, pero no consintió que ello implicara el cumplimiento de requisitos para acceder al derecho convencional que no le asistía ni le amparaba.

Culminó con lo pertinente al señor Carlos Alfonso Gallego de los Ríos, frente al cual dijo ser cierto el extremo de la relación laboral y el salario que percibió; también, dio veracidad a la edad del demandante y el tiempo que acreditaba en la entidad, pero que no era cierto que los dos requisitos se contemplaran convencionalmente para quienes no eran trabajadores oficiales conforme al inciso 2 del artículo 1 del convenio.

En su defensa propuso (f.° 454) carencia de derecho para demandar, cobro de lo no debido, cosa juzgada, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011 (f.os 495 a 506), decidió declarar probadas las excepciones de carencia de derecho para demandar y cobro de lo no debido; absolvió a las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP de todas y cada una de las pretensiones formuladas por los señores Edgar Prieto Castillo y Carlos Alfonso Gallego de los Ríos, condenó en costas a los demandantes y estimó la consulta en caso de no apelarse el fallo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 27 de febrero de 2012, resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, frente al cual decidió confirmar la sentencia apelada y condenó en costas a los demandantes Edgar Prieto Castillo y Carlos Alfonso Gallego de los Ríos.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró como problema jurídico determinar si los demandantes ostentaban la calidad de empleados públicos o no, según la Resolución JD-000090 de 1999 y si los mismos son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2004 a 2008. Para resolver los interrogantes que planteó consideró como fundamento de su decisión, determinar la calidad de los actores conforme a la Resolución JD-000090 de 1999, donde en un primer momento no halló discusión en cuanto se trataba de una empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal, cuya regla general era que sus colaboradores eran trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos por disposición de la junta directiva de la compañía, tal como lo dispuso el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Por lo anterior y conforme a los estatutos internos de Emcali aportados en autos obrantes a folios 196 y 211, no se acreditó cuáles eran los cargos y actividades que fungirían como empleados públicos, razón para que el juez de primer grado no lograra inferir tal condición de los demandantes conforme al acto administrativo, al ser una disposición legal que los estatutos fijen tal condición, al respecto el juez de alzada citó un fallo con circunstancias similares CSJ SL, 11 dic. 2007, rad. 29951 en el cual se dijo que dicho acto administrativo no fijo claramente las actividades de dirección o confianza para los cargos que se consideraban como de empleados públicos, como fundamento del reseñado fallo se citaron las sentencias CSJ SL, 26 de abr. 2007, rad. 30257 y CSJ SL, 23 ag. 2005, rad. 24492.

Por lo expuesto llegó el ad quem a la conclusión que los apelantes tenían razón al sostener que hubo un error del juez primigenio al cobijarlos con la condición de empleados públicos en virtud de la Resolución JD-000090 de 1999; aunque, tal circunstancia no lograba revertir el resultado del fallo inicial, pues debían acreditar que eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo por ser la fuente de las pretensiones de la demanda.

Frente a la necesidad de los actores de certificar la condición de beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, la Sala sostuvo que no se logró probar, ya que la empresa le descontaba a todos los trabajadores cobijados convencionalmente de forma directa o indirectamente por la misma un total de 10 días del aumento salarial de cada anualidad con destino al fondo común de Sintraemcali, el cual se hace por cada año en que permanezca vigente el convenio conforme al artículo 9 del estatuto en mención (f.° 379), situación que no se acreditó por los demandantes al alegar ser beneficiarios indirectos o no sindicalizados.

Se arribó a la conclusión precedente con fundamentó en la apelación, la cual sostuvo que al ser Sintraemcali un sindicato mayoritario y agrupar a más de un tercio de los trabajadores eran los accionantes beneficiarios de la convención colectiva de trabajo y por los mismo debían ser sujetos del descuento de los 10 días, lo cual no se probó conforme al artículo 9 de la Convención 2004 a 2008; por lo tanto, no era dable concluir que eran beneficiarios del acuerdo colectivo para lo cual asentó la sentencia CSJ SL, 10 mayo 2011, rad. 44401 que trató un tema similar frente al no pago del aporte al sindicato, razones que tuvo en cuenta la colegiatura para no concederles los beneficios convencionales y por lo mismo las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los casacionistas que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado Veintisiete Laboral Adjunto del Circuito de Cali y en su lugar conceda las pretensiones formuladas en la demanda y condene en las costas y agencias en derecho en ambas instancias a la parte demandada.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación y a los cuales no se les formula oposición (f.° 39 Corte). CARGO PRIMERO Acusan la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la CN, 4 del Decreto 1045 de 1978 y 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, las disposiciones 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469 y 471 del CST y el artículo 47 de la Ley 6 de 1945.

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal da por probado que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, y concluye que el cargo de los demandantes está clasificado como de trabajador oficial, sin embargo, no reconoce los derechos reclamados por considerar que los demandantes no demostraron ser beneficiarios de la convención colectiva, en razón a que no se acreditó que la empresa les hubiera realizado los descuentos conforme lo dispone el artículo 9 de la convención colectiva (f.° 379).

Agrega que la segunda instancia acepta que los actores son beneficiarios indirectos de la convención, pues a pesar de no ser sindicalizados, Sintraemcali agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores vinculados a la entidad accionada. Manifiesta que el jefe del departamento de personal de la empresa expuso que el número total de trabajadores de la misma era de 2680 y como Sintraemcali acreditó que el número de sus afiliados era de 1750 a la firma de la convención colectiva de trabajo, se establece que el personal sindicalizado es superior al 65.29%, cifra superior a la tercera parte que exige la ley para beneficiarse de la convención colectiva, razón a la que por la que le atribuye el yerro a la sentencia del juez colegiado, pues afirma que aplicó indebidamente el artículo 471 del CST, y finaliza diciendo que en las sentencias citadas por el fallador y en las que se respalda la decisión no se probó que Sintraemcali agrupara a más de la tercera parte del personal vinculado a la empresa.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en aceptar que los demandantes son trabajadores oficiales, pero que no por ello podrían salir avante sus aspiraciones porque no acreditaron ser beneficiarios de la convención colectiva de trabajo puesto que no probaron que la empresa les efectuara el descuento de su salario los primeros diez días en que recibían su incremento anual, lo cual se requería por tener el cargo de jefe de departamento y no ser sindicalizados.

Dijo que les correspondía a los demandantes probar su condición de beneficiarios de la convención porque no solo era suficiente acreditar que el sindicato era mayoritario, sino que debían acreditar que se les efectuaba el descuento de que trata el artículo 9 de la CCT, porque con ese deber demuestra que contribuye con la causa sindical y con este razonamiento da por no demostrada la calidad de beneficiarios de la convención y confirma la sentencia de primera instancia. La censura radica su inconformidad en que a pesar de aceptar el ad quem que Sintraemcali es un sindicato mayoritario, el juez colegiado aplica indebidamente el artículo 471 del CST, modificado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 pues desconoce a los demandantes los beneficios convencionales al afirmar que no demostraron su calidad de favorecidos al citado acuerdo.

El debate jurídico planteado por la censura a la Sala se centra en establecer si los beneficios convencionales a los demandantes se les extiende por el solo hecho de haberse probado la existencia de que el sindicato Sintraemcali es mayoritario o si para ello era necesario acreditar que ellos pagaban 10 días del aumento salarial de cada anualidad con destino al fondo común de Sintraemcali.

Esta Corporación encuentra que en las consideraciones del Tribunal se hace un análisis implícito del artículo 471 del CST subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, en el que sin duda el ad quem da crédito a su contenido, pues afirma en su providencia: En esa dirección se queda corta la parte demandante, pues no solo basta demostrar que el sindicato agrupa más de la tercera parte de los empleados de la empresa, sino también que, por ser beneficiarios indirectos, se les efectúe el citado descuento.

En suma, la condición de beneficiario de la convención colectiva no se demuestra solo con el hecho de que el sindicato agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, para ello, es necesario demostrar que en tal calidad se contribuye con la causa sindical en la forma que lo establece el artículo 9 de la CCT. De otra parte, a fin de verificar el análisis solicitado por la censura, se cita el contenido del artículo 471 del CST subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 que dice: Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

Conforme al precepto legal citado en lo pertinente, se ha transcrito, se evidencia que el sentenciador de segundo grado, aplicó correctamente la norma, pues no ofrece duda que a Sintraemcali le dio la calidad de sindicato mayoritario, cuando afirmó « pues no solo basta demostrar que el sindicato agrupa más de la tercera parte de los empleados de la empresa […]».

Lo que sucede es que el Tribunal consideró que, por ser los actores beneficiarios indirectos al no ser sindicalizados, requería adicionalmente acreditarse que se les efectuó el descuento sindical como lo establece el artículo 9 de la CCT, lo cual no se logra derruir con lo planteado en este primer cargo. En consecuencia, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la CN, las disposiciones 467, 468, 469, 470, 471, 1494, 1495 y 1506 del CC, el artículo 4 del Decreto 1045 de 1978 y el 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; también, el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, los artículos 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 471 del CST y el artículo 47 de la Ley 6 de 1945.

Como errores de hecho se expresa así: […] no dar por probado, a pesar de estarlo, de que la Convención Colectiva de Trabajo Vigencia 2004 - 2008 suscrita entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E.- E.S.P, y SINTRAEMCALI, se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con la entidad demandada; el Ad-quem asevera que si bien los actores son beneficiarios indirectos de los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales, hecho que no es cierto, pues lo que establece el artículo 09 de la citada convención es que la empresa le descuenta al trabajador con destino a los fondos de SINTRAEMCALI, los primeros diez días de aumento de salarios; y EMCALI no le hacía al actor dicho descuento, en razón que para ella, él era un empleado público, y por disposición legal y amplio respaldo jurisprudencial, los empleados públicos no son sujetos a la negociación colectiva y por ende no son beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo; lo anterior hizo incurrir al Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral en Error de Hecho, el que se evidencia de modo manifiesto en el proceso y que lo llevó indirectamente a la violación de las normas sustanciales que más adelante se indican.

Indica como pruebas mal apreciadas: El artículo 7 de la convención colectiva de trabajo de Emcali y Sintraemcali (f.° 86). En la demostración del cargo expone que el juez colegiado infringió la normatividad de la proposición jurídica porque no tuvo en cuenta las cláusulas de la Convención Colectiva de 2004-2008 suscrita entre Emcali y Sintraemcali, especialmente las que se encuentran contenidas en el capítulo II, artículos 7 y 9, que tratan del alcance y campo aplicación y por tanto la obligación de descontar dentro de los primeros 10 días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficiaran de la convención colectiva directa o indirectamente, era de la empresa porque así lo dice el artículo 9 y el cumplimiento a esa obligación no se le podía exigir a los recurrentes, en razón a que era la empresa la que los tenía clasificados como empleados públicos.

Argumenta que en el proceso obra la convención colectiva mencionada y que quedó probado que Sintraemcali es un sindicato mayoritario. Como prueba documental erróneamente apreciada refiere la convención colectiva porque en el capítulo I de la prueba en comento, las partes Emcali y Sintraemcali pactaron un régimen de extensión por encima de la ley, razón por la que dichos acuerdos convencionales se aplican a todos los trabajadores oficiales.

Manifiesta que el parágrafo 1° del artículo 1° de la CCTV no fue apreciado en su contenido y por tanto, al fallador analizar de manera fragmentada el compendio colectivo incurre en el error de hecho, pues solo se detuvo a la revisión del artículo 11 sin percatarse que el parágrafo aludido indica que el acuerdo colectivo se aplica a todos los trabajadores oficiales.

Extiende su argumento para decir que el ad quem al cometer el error de hecho descrito, da origen a la infracción de la sentencia por la vía indirecta, pues quiebra normas sustanciales tales como no lograrse la finalidad de la justicia en las relaciones empleador trabajador, garantizar derechos mínimos, se aplicaron una norma menos favorable, esto es, el artículo 9 de la CCTV, el que al enfrentarse con el artículo 1° del mismo acuerdo que les era más favorable, optó por aplicar el primero, razón por la que vulneró el principio de la favorabilidad y agrega que además, se les vulnero también el del derecho adquirido Cita once sentencias de la Corte Suprema de Justicia y una de la Corte Constitucional que acogió el pronunciamiento de la Sala de Casación dentro de las cuales se encuentran la CSJ SL 21 de septiembre de 2006 radicación 28346;

CSJ SL 27 de abril de 2007 radicación 28163; CSJ SL 17 de septiembre de 2007 radicación 31556 y transcribe aparte de la sentencia de la misma Sala del 12 de mayo de 2005 radicación 24197, que fue citada en un salvamento de voto parcial del Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. CONSIDERACIONES La Sala retoma el eje central del cuestionamiento que la censura le hace a la sentencia, esto es si a los actores se les puede extender los beneficios convencionales por ser el sindicato de la empresa mayoritario o si para ello es necesario que acrediten el pago de los diez días de incremento salarial anual al correspondiente sindicato, conforme lo estipulado en el artículo 9 de la CCT.

En este orden y a pesar de ser la vía indirecta el sendero que se acusa, quedan definidos los siguientes supuestos fácticos: i) que los promotores de la litis estuvieron vinculados a la entidad demandada en calidad de trabajadores oficiales; ii) que eran jefes de departamento, ambos con salario de $5.793.834; iii) que Edgar Prieto Castillo ingresó a laborar el 2 de marzo de 1983; iv) que el señor Prieto Castillo al 1° de enero de 2004 había laborado más de 20 años; v) que el señor Carlos Alfonso Gallego de los Ríos ingresó a Emcali el 12 de diciembre de 1983 y que cumplió 50 años el 17 de abril de 2006; vi) que a esa fecha tenía más de 20 años de servicios en la entidad accionada; y vii) que no eran sindicalizados.

Se tiene entonces que el juez plural no discute que Sintraemcali sea sindicato mayoritario, pues dentro del plenario aparece prueba contundente al respecto como lo es la aceptación de la demandada de este supuesto fáctico en la contestación del libelo cuando da por ciento que Sintraemcali es un sindicato mayoritario (hechos 23 y 24 f.° 451), razón suficiente para que la Sala se adentre a la revisión de si se comete yerro al exigir para la extensión de los beneficios convencionales a los demandantes, acreditar el pago aludido, por no ser sindicalizados, cuando expresó: […]En suma, la condición de beneficiario de la convención colectiva no se demuestra solo con el hecho de que el sindicato agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, para ello, es necesario demostrar que en tal calidad se contribuye con la causa sindical en la forma que lo establece el artículo 9 de la CCT.

Se pasa a establecer si para que los actores puedan beneficiarse de la convención colectiva de trabajo entre Emcali y Sintraemcali, era menester acreditar el pago de los primeros diez días del aumento de salario con destino a los fondos comunes del sindicato, y al respecto se tiene que, como quiera que es el clausulado convencional el que genera obligación entre las partes, corresponde revisar las normas que señala la censura.

Pues bien, dice la censura que el Tribunal no analizó el parágrafo 1° del artículo 1° de la CCTV y por ello incurrió en el error de hecho que acusa. En su literalidad el artículo 1° del acuerdo colectivo dice: La presente Convención Colectiva De Trabajo recoge todas las normas que regulan las relaciones laborales entre las Empresas Municipales de Cali, Empresa Industrial y Comercial del Estado por Orden Municipal E.S.P. que en adelante se llamará “EMCALI EICE ESP” y el Sindicato de Trabajadores de Empresas Municipales de Cali, que en adelante se denominará “SINTRAEMCALI”.

La presente Convención Colectiva de Trabajo Única, regula integralmente las relaciones laborales entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI así como las de los trabajadores oficiales que sean beneficiarios de la misma.

PARAGRAFO PRIMERO La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores (as) oficiales de EMCALI EICE ESP, cualquiera sea el sitio de prestación de servicio. De la norma trascrita se extrae que las partes deben circunscribir sus relaciones laborales bajo el texto normativo de la convención referida, entendiéndose que como el sindicato es mayoritario, los beneficios de esta atan a todos los trabajadores oficiales que se beneficien de ella, porque ese es el mandato del artículo 1°.

Respecto del artículo 7 del mismo articulado, que trata del reconocimiento sindical, no existe duda que no fue afectado en el análisis, pues es un hecho que la empresa le dio su reconocimiento y el fallador también, tanto así que dejo consignado que era un sindicato mayoritario, luego no se presenta discusión alguna al respecto. La norma que motiva la inconformidad del casacionista es el artículo 9 que trata del descuento por beneficio convencional, la que dice: EMCALI EICE ESP descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días del aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la Convención Colectiva de Trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo o Laudo Arbitral. Afirma el casacionista que el deber de descuento estaba en cabeza de la empresa porque así lo dice el artículo 9, y no de los recurrentes, pero que como la empresa los tenía clasificados como empleados públicos, no verificó los descuentos.

Aunque no existen mayores análisis por parte del juez plural al respecto, en su proveído dice: Como los demandantes no acreditaron los descuentos realizados por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, en lo (sic) forma prevista por el artículo 9° de la convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2004-2008, no se puede concluir que estos son beneficiarios de dicha convención, pues tal calidad no se presume.

Al estar imposibilitada la empresa de efectuar los discutidos descuentos a los demandantes por considerarlos beneficiarios indirectos por no ser sindicalizados, de conformidad al artículo 1° de la CCT vigente, era obligado que los demandantes solicitaran al empleador que les efectuara sus correspondientes descuentos porque de llegarse a tener como trabajadores oficiales, se beneficiaban indirectamente de la misma, cumpliendo así con el deber que impone el artículo 9 del acuerdo convencional.

Surge entonces la obligación de quien se beneficia del acuerdo colectivo que, para reclamar sus derechos extralegales era necesario que cumpliera con la exigencia que contiene el precepto 9 del clausulado, que es pagar al sindicato durante su vigencia con destino a los fondos comunes de Sintraemcali, los primeros diez días del aumento de salarios, carga que no se probó en el proceso para obtener las pretensiones reclamadas y que es lo que consideró el fallador de segundo grado al concluir que a pesar de ostentar la calidad de trabajadores oficiales, no era dable obtener las prerrogativas convencionales pues no habían demostrado su deber como beneficiarios indirectos conforme lo establece el artículo 1° de la CCT vigente entre Emcali y Sintraemcali.

Esta Sala se ha referido al tema que inquieta al casacionista y para ello preciso es CSJ SL13227-2014, que en lo pertinente dice: […] Por manera que para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo citada, el trabajador no sindicalizado, como lo era el actor, debía pagar al sindicato durante su vigencia el equivalente a 10 días de salarios, por cada año de vigencia del acuerdo convencional aludido, y más sin embargo, en el presente caso no aparece acreditado que se hubiera cumplido con esa obligación, por lo que no es dable concluir que aparte de ostentar la calidad de trabajador oficial por virtud de la presunción legal ya indicada, tenga derecho a las prerrogativas convencionales perseguidas, en tanto no está demostrado que como contraprestación recíproca del beneficio convencional hubiere cubierto el valor de las cuotas acordadas en dicho texto convencional.

Así lo tiene dicho esta Corte en la sentencia CSJ SL, 22 ago. 2012, rad.38708, en la que se reiteró la CSJ SL, 11 dic. 2007, rad. 29951. Esto se dijo: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

“Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”.

Además, lo relativo a las expresiones insertas en los artículos 1 º, Parágrafo I --ámbito de aplicación-- y 8º --reconocimientos sindicales--, de la convención colectiva de marras, referidas a la aplicabilidad de la misma a todos los trabajadores oficiales de la empresa y el reconocimiento por ésta de SINTRAEMCALI como única representante legal (sic) de los trabajadores, fue dilucidado por la Corte en fallo de 14 de febrero de 2012 (Radicación 48.513), así: “En el caso bajo estudio, el censor plantea en los cargos formulados por violación indirecta de la ley que regula la formación y alcance de las obligaciones surgidas de una convención colectiva celebrada por la demandada y SINTRAEMCALI, aplicación indebida, por cuanto, a su juicio, el tribunal no dio por establecido, que en el acuerdo convencional se acordó la obligación a cargo de la empresa de descontar a favor de SINTRAEMCALI los “primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva” según reza en los artículos 10° y 11° de la Convención Colectiva 1999-2000; y en que no dio por probado que la convención colectiva se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con la demandada.

“Para responder el primer aspecto de inconformidad, se ha de indicar, que como lo señala y admite la censura, cuando expone en la demostración del segundo cargo “…y no como entendió el Ad quem, que por disposición del artículo 10, el trabajador estaba obligado a aportar los primeros diez días de aumento de salarios, cuando la obligación era de EMCALI EICE ESP descontar a favor de SINTRAEMCALI los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, y cuyo cumplimiento, no se le podía exigir al recurrente, ya que la demandada lo tenía clasificado como empleado público (sic)…” (subrayas fuera de texto), no puede pretender que se le hicieran los descuentos contenidos en los artículos 10° y 11° convencionales, dado que la pasiva la consideró como empleada pública, y en consecuencia no creyó tener la obligación de realizarlos; más sin embargo, en el evento de que la actora sí consideró ostentar la calidad de trabajadora oficial, debió haberle manifestado a su empleador por escrito que le realizara los descuentos que disponen las normas convencionales que predica, por cuanto, el empleador sólo puede hacer las deducciones previstas en la ley, atendiendo lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.

“En cuanto al segundo punto de discrepancia consistente en que el Tribunal pasó por alto el parágrafo primero del artículo 1° convencional que dispone “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI EICE ESP; cualquiera sea el sitio de prestación del servicio.”, considera la Sala que dicha disposición no expresa con certeza que el sindicato sea mayoritario, esto es, que sus afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, requisito sine qua non para que se haga extensivo el acuerdo convencional a terceros.

“Aunado a lo anterior, no tienen competencia alguna el empleador y los negociadores del pliego de peticiones para extender la aplicación del acuerdo convencional a terceros, pues este tema está expresamente regulado por los artículos 470 a 472 del Código Sustantivo del Trabajo; sin que en el sub lite esté acreditado que la actora fuera sindicalizada, que se hubiese adherido al sindicato con posterioridad a la firma de la convención colectiva, que el sindicato fuera mayoritario o que se haya extendido a terceros por acto gubernamental.

“No está por demás indicar que en tratándose de empresas oficiales no es competente el Sindicato para imponer cargas al Estado por fuera de los eventos que expresamente ha señalado el legislador para que se hagan extensivas las normas convencionales a terceros, pues de aceptar tal competencia se estaría disponiendo arbitrariamente de los recursos públicos”.

De lo expuesto queda claro que los actores tenían que solicitar al empleador que se les hiciera el descuento que trata el artículo 9, en concordancia con el artículo 1° de la CCT vigente que es el que « regula integralmente las relaciones laborales entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, así como las de los trabajadores oficiales que sean beneficiarios de la misma.» y al no cumplirlo no se hicieron acreedores a los beneficios convencionales aquí reclamados.

Como corolario se tiene entonces, que la sentencia del juez colegiado se mantiene incólume por no demostrarse el error de hecho endilgado. Por lo razonado el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante por cuanto el recurso no salió avante y se presentó réplica y, como agencias en derecho se señala la suma de $3.750.000, la que se deberá incluir en la liquidación que para el caso se practique de conformidad con el artículo 366 del CGP. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR PRIETO CASTILLO Y CARLOS ALFONSO GALLEGO DE LOS RIOS contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 212 - 201 8 Radicación n.° 58319 Acta 0 2 Bogotá, D. C., ( 14 ) de febrero de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de febrero de 2012, en el proceso que instaur aron EDGAR PRIETO CASTILLO Y CARL OS ALFONSO GALLEGO DE LOS RÍOS contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Edgar Prieto Castillo y Carlos Alfonso Gallego de l os Ríos llamaron a juicio a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, con el fin que se hicieran las siguientes declaraciones: frente al señor Edgar Prieto, que se encontraba vinculado mediante contrato de trabajo y como SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL212-2018 Radicación n.°58319 Acta 02 Bogotá, D. C., (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de febrero de 2012, en el proceso que instauraron EDGAR PRIETO CASTILLO Y CARLOS ALFONSO GALLEGO DE LOS RÍOS contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Edgar Prieto Castillo y Carlos Alfonso Gallego de los Ríos llamaron a juicio a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, con el fin que se hicieran las siguientes declaraciones: frente al señor Edgar Prieto, que se encontraba vinculado mediante contrato de trabajo y como