DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2119-2024 Radicación n.°100255 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARITZA CASTRO CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 31 de mayo de 2023, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, sustentado en la causal 1 del artículo 141 del CGP. Radicación n.°100255 2 I.

ANTECEDENTES Maritza Castro Cortés pretendió que se declarara ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS); en consecuencia, solicitó se condenara a Porvenir SA, trasladarla junto con los valores que hubiera recibido por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos, intereses y rendimientos causados al Régimen de Prima Media (RPM) administrado por Colpensiones y a esta última, a recibirla como afiliada; las costas del proceso; lo extra y ultra petita.

Relató que nació el 16 de enero de 1969; que realizó cotizaciones al ISS del 1 de marzo al 30 de septiembre de 1995; que fue afiliada a Horizonte Pensiones y Cesantías SA hoy Porvenir SA, mediante formulario del 10 de febrero de 1995, en el que no se evidencia el Nit. ni firma del empleador -Asociación Liga de Nueva Vida-; que el funcionario no le proporcionó información que resultaba imprescindible para construir un acto jurídico de afiliación voluntario, puesto que no le manifestó los requisitos y condiciones de las diferentes prestaciones del RAIS, las variables que incidirían en las pensiones, rendimientos, riesgos, condiciones, entre otros; que posteriormente fue afiliada a Cesantías y Pensiones Colmena hoy Protección SA, el 15 de septiembre de 1995; que realizó varios traslados entre estas AFP, sin que se cumpliera con la debida información en cada «traslado», de forma específica, sobre la prohibición de traslado de régimen Radicación n.°100255 3 antes de que cumpliera 47 años; que actualmente se encuentra afiliada a Porvenir SA.

Afirmó que el 16 de enero de 2020, solicitó a Colpensiones tenerla como su afiliada, petición que fue negada mediante resolución expedida al día siguiente, en la que se adujo no poder activar ninguna afiliación ni recibir aportes realizados de la AFP; que el 18 del mismo mes y año, pidió a Porvenir SA anular su afiliación al RAIS y trasladarla al RPM, petición que fue resuelta de forma negativa el 19 de febrero de la misma anualidad; que realizó idéntica reclamación a la AFP Protección el 17 de enero de 2020, que también se resolvió desfavorablemente el 29 del mismo mes y año. Por último, sostuvo que la mesada obtenida en el RPM ascendería a $3.055.486 (f.°3 a 20 ED).

La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; que actualmente se encuentra afiliada a Porvenir SA; la solicitud presentada con su respuesta negativa; de los demás, dijo que no le constaban.

En su defensa, aseguró que no era procedente que se declare la ineficacia del traslado de RPM al RAIS, hasta que no se demuestre que hubo un vicio en el consentimiento en la afiliación a este último régimen y que, por lo tanto, se debía Radicación n.°100255 4 presumir que el traslado de los aportes se realizó con plena voluntad de la cotizante.

Propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación para regresar al régimen de prima media con prestación definida; error de derecho no vicia el consentimiento; cobro de lo no debido; buena fe; prescripción; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; la «innominada o genérica» y la no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público (f.° 225 a 252 ED).

Mediante auto del 28 de septiembre de 2022, el a quo tuvo por no contestadas las demandas por parte de las AFP Porvenir SA y Protección SA (f.° 282 a 286 ED). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá DC, profirió sentencia el 19 de octubre de 2022, en la que resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia de la afiliación de la señora Maritza Castro Cortés (…) al RAIS administrado por Porvenir S.A. suscrita el 10 de febrero de 1995, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia y como consecuencia, declarar que para todos los efectos legales, la demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: Ordenar a Protección S.A., y a Porvenir S.A., a trasladar todos los dineros ahorrados por la demandante en su Radicación n.°100255 5 cuenta de ahorro individual a la Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones, junto con los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de la pensión mínima debidamente indexado, y con cargo a sus propios recursos, por lo que al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Ordenar a Administradora Colombiana De Pensiones –Colpensiones, recibir a la demandante Maritza Castro Cortés, junto con sus dineros ahorrados en su cuenta de ahorro individual y tenerla como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

CUARTO: Declarar no probada la excepción de prescripción, propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y relevarse de los demás medios exceptivos dado el resultado de la Litis.

QUINTO: Condenar en costas en esta instancia a las demandadas Porvenir S.A. y Protección S.A., (…). […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver las apelaciones interpuestas por Porvenir SA y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, mediante sentencia del 31 de mayo de 2023, revocó la de primer grado para absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas.

Enmarcó como problema jurídico, determinar si hay lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y, en caso afirmativo, si Radicación n.°100255 6 procede la absolución por concepto de gastos de administración. Advirtió que lo primero que entraría a analizar, era si Maritza Castro había cotizado a Colpensiones o alguna Caja de Previsión Pública, o si, por el contrario, como lo afirma el apelante su selección inicial fue el Régimen de Ahorro Individual.

Para ello, aclaró que la afiliación al Sistema General de Pensiones es un acto permanente, que se efectúa una sola vez mediante la primera inscripción a dicho sistema, tal y como indica el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el «Decreto 2.2.2.1.2 (sic) del Decreto 1833 de 2016». Del material probatorio analizado, evidenció que le asistía razón al apoderado de la AFP Porvenir SA, en cuanto a que la demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación a Horizonte SA en el año de 1995, no se encontraba cotizando al ISS y tampoco a alguna Caja de Previsión Pública, puesto que la selección inicial fue el RAIS a través de esta entidad, cuando ya había entrado a regir el nuevo Sistema General de Pensiones, esto es, el 10 de febrero de 1995.

Indicó que existía una solicitud de vinculación al ISS el 12 de abril de 1996, esto es, antes de que venciera el término consagrado en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, como periodo limitante para ejercer el derecho de traslado de régimen, el cual solo se podía realizar por una sola vez cada Radicación n.°100255 7 tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, que fue el 10 de febrero de 1995.

Manifestó que en el año de 1995, Maritza Castro expresó su voluntad de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Horizonte SA, como su selección inicial al régimen y no de traslado; ello en razón a que el sistema general de pensiones nació con la Ley 100 de 1993, al igual que los distintos regímenes que lo integran, sin que antes de su expedición, se pudiera decir que el sistema existía y menos aún, que la accionante estuviera en alguna Caja de Previsión Pública o que hubiere cotizado al ISS, o por lo menos no se aportó prueba de ello.

Concluyó: Es de anotar que se corrobora que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones se realizó por primera vez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Horizonte el 10 de febrero de 1995, con lo expuesto por la actora en la declaración extraproceso rendida ante notario el 15 de enero de 2020, cuando manifestó que “En el año 1995 realicé mi afiliación en pensiones a Horizonte cuando comencé a trabajar como docente en la en la Asociación Liga de Nueva Vida…” (fl.81 archivo 01) De tal manera que en el presente asunto no hay lugar a analizar las implicaciones que conlleva el traslado de régimen y, por ende, su ineficacia, pues si bien la Sala no desconoce que las Administradoras de Fondos de Pensiones, están obligadas a brindar una asesoría e informar de manera clara y eficaz las consecuencias que trae consigo la decisión de trasladarse entre los regímenes pensionales, lo que conlleva a que en esos procesos se juzgue y reproche tal situación en los términos señalados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la línea jurisprudencial que a la fecha ha trazado sobre el tema, lo cierto es que en el caso puntual de la demandante, al no existir un traslado de régimen sino una selección inicial del mismo, aspectos que difieren el uno del otro como ya se indicó, no procede el estudio de la ineficacia planteada, tal y como además quedó expuesto en sentencia de tutela STL951 de 28 de marzo de 2023, en la que se rememoró la sentencia de tutela STL3634 de 2021.

Radicación n.°100255 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado accediendo a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 de la Ley 100 de 1993, numeral 1 del 97 del Decreto 663 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994 y 4 del Decreto 656 de 1994.

Indica que el Tribunal se equivocó, al limitarse a analizar si la demandante había cotizado o no al ISS o alguna Caja de Previsión pública, con anterioridad a la vinculación al RAIS, ignorando lo preceptuado en las normas denunciadas, esto es, que las AFP brindaran la información y asesoría necesaria a la recurrente, para que tuviera la posibilidad de ejercer su libertad de afiliación en los términos legales.

Radicación n.°100255 9 Afirma que el error del Tribunal consiste en estimar que únicamente puede aplicarse el antecedente jurisprudencial, en torno a la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se trate de traslados de regímenes, ya que esta norma estipuló que la sanción, es la ineficacia de la afiliación que no la del régimen como lo aseveró el Colegiado.

Reitera que, Así, exigir el cumplimiento al deber de información a cargo de las AFP demandadas sin discriminar si la afiliación al RAIS está precedida o no de una vinculación al Régimen de Prima Media, es la conclusión que mejor consulta tanto al método gramatical de interpretación como al sistemático, recordando que el intérprete deberá desechar aquellas opciones interpretativas que contradigan la Carta (C-054-2016), y que todo ejercicio hermenéutico devendrá inválido cuando ofrezca resultados incompatibles con los principios y derechos dispuestos en la Constitución Política (C-569 del 2000, C-054-2016).

Así mismo, valga recordar que los juzgadores ordinarios deberán aplicar la condición más beneficiosa en materia pensional (Sentencia SU 241/15, CSJ STC8260-2018, 28 jun.). Insiste en que el legislador atribuyó expresamente a las AFP el deber de información, de manera indistinta para todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social, por lo cual otorgar un tratamiento diferenciado a la exigencia del «derecho/deber» de información, según si la afiliación al RAIS estuvo o no precedida de una vinculación al RPM, no se encuentra previsto en la ley y otorga un trato desigual injustificado, a aquellos afiliados que no cuenten con afiliación previa al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

VII. RÉPLICA Colpensiones alude a que por la vía que se dirige el cargo, queda por fuera de controversia que la afiliación inicial Radicación n.°100255 10 de la demandante fue en el RAIS a través de la AFP Porvenir SA, por lo que el Colegiado no omitió aplicar las normas denunciadas, por el contrario, advirtió la imperatividad de que los fondos privados garanticen el deber de información; empero, encontró que la ineficacia de la afiliación, como consecuencia del deber de información, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en los casos en que se efectúa un traslado y no en aquellos eventos en que se está frente a una vinculación inicial.

Porvenir SA, considera que en los razonamientos jurídicos que hizo el Colegiado, no existe una equivocación hermenéutica o una indebida aplicación de las normas que se citan en el cargo, sino un análisis sobre la pertinencia de su uso, dado los efectos que podría producir, lo que en modo alguno constituye una violación de esas disposiciones normativas, aunado a que se aplicó el criterio jurisprudencial de esta Corporación. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada para el ataque, no es controversial que la afiliación de Maritza Castro Cortés al sistema general de pensiones, se produjo el 10 de febrero de 1995, a través de la AFP Horizonte hoy Porvenir SA; que se trasladó en varias oportunidades de administradora de fondos de pensiones pertenecientes al RAIS; que si bien, existe formulario de vinculación al ISS del 12 de abril de 1996, dicha afiliación nunca surtió efectos, pues no había trascurrido los 3 años establecidos como limitante para Radicación n.°100255 11 ejercer el derecho de traslado de régimen, de que trata el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar la afiliación al RAIS, efectuada por la demandante el 10 de febrero de 1995, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA. Lo primero que debe advertirse es que la afiliación al Sistema General de Pensiones, se surte con el diligenciamiento del formulario por parte del afiliado; que la legislación contempla la opción de escoger entre dos regímenes pensionales; y, que los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Es así como de acuerdo con el literal b) de la mencionada normativa, las personas tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente», el régimen que mejor les convenga y consulte sus intereses y esa libertad de escogencia, se materializa con la vinculación inicial o en los traslados. Por su parte, el literal e) de la disposición en mención, reitera esa prerrogativa del afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial, los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones: la permanencia o antigüedad de 5 años- con la modificación de la Ley 797 de 2003-en el régimen al cual se está vinculado; y, que no falten menos de Radicación n.°100255 12 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

Entonces, la afiliación es un acto jurídico único dentro de nuestro sistema pensional. Posteriormente, no puede ser desconocida su existencia, como si nunca se hubiera registrado. Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.

De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho. Tal como se adoctrinó en sentencia CSJ STL3634-2021, en la que se dijo: De ahí, precisó que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha edificado la teoría de la información documentada exclusivamente en los asuntos donde se pretenda la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional del RPMPD al RAIS.

En tal sentido, el ad quem adujo que como quiera que la parte actora realizó su afiliación inicial a la citada AFP el 6 de noviembre de 1999, no era posible acceder a las pretensiones de la demanda, pues tampoco acreditó algún perjuicio en su derecho o expectativa pensional. De lo antedicho no se extraen definiciones que contraríen el precedente judicial, toda vez que, en aquellas oportunidades, el problema jurídico se desató respecto al traslado de régimen pensional de personas que tenían la calidad de afiliados al RPMPD y se trasladaron al RAIS, circunstancia que no se evidencia en este asunto pues, se reitera la afiliación inicial al sistema del actor tuvo lugar el 6 de noviembre de 1999.

En tal Radicación n.°100255 13 virtud, se advierte que la decisión proferida el 11 de diciembre de 2020 por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería es razonable, en la medida que no es posible endilgarle un desconocimiento del precedente. Lo dicho es suficiente para que el cargo no prospere.

Las costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandante, a favor de Colpensiones y Porvenir S.A. Como agencias en derecho, se fijan $5.900.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 31 de mayo de 2023, en el proceso que promovió MARITZA CASTRO CORTÉS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO No firma impedimento JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B04BECCB436FE0276C7826BE99094D27E01579A2809CFBDB80BAD3EE7BC16CBD Documento generado en 2024-08-09