Radicación n.° 59233 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2119-2019 Radicación no 59233 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por WENDY CATHERINE GARCÍA PALOMINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de mayo de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Wendy Catherine García Palomino, demandó en nombre propio y en el de su hija Laura Catherine Morales García, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le condenara a pagar la pensión de sobrevivientes, el retroactivo, la indexación e intereses moratorios. Soportó sus pretensiones en que Edinson Javier Morales León, con quien convivió desde el 24 de febrero de 2005, había nacido el 15 de septiembre de 1987 y falleció el 26 de mayo de 2007; que su compañero permanente cotizó 47 semanas en toda su vida laboral, antes de cumplir 20 años de edad y que de la unión nació Laura Catherine Morales García el 10 de enero de 2006; que la pensión de sobrevivientes que solicitó, fue negada por el ISS, mediante resoluciones 01270 de 14 de febrero de 2008 y 7402 de 27 de agosto del mismo año (fls. 2 a 8).

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso al éxito de las pretensiones e invocó como excepción la inexistencia de la obligación. Admitió que Edinson Javier Morales León cotizó por algún tiempo, que nació el 15 de septiembre de 1987, falleció el 26 de mayo de 2007 y tuvo una hija; que negó el auxilio funerario, así como la pensión de sobrevivientes por resoluciones 01270 de 14 de febrero y 7402 de 27 de agosto, ambas de 2008 (fls. 64 a 66).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en sentencia del 23 de junio de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante (fls. 186 a 193). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la actora, el Tribunal confirmó el fallo de primer grado e impuso costas a la recurrente.

El juzgador de alzada estimó que de acuerdo a la apelación, el estudio se contraía a la aplicación de la condición más beneficiosa, consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, pues la demandante admitió que el afiliado solo había cotizado 47 semanas en los últimos 3 años de existencia y que la convivencia fue solo de 2 años, por lo cual pretende la aplicación del artículo 46 de la Ley 100, en su versión original.

Para resolver, trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 34016, en la cual se dijo que la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era la vigente al fallecimiento y que, conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas laborales son de aplicación inmediata. En consecuencia, como no había cotizado 50 semanas en los 3 últimos años y tuvo una convivencia de solo 2 años, no procedía el reconocimiento del derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte « case el fallo acusado, luego revoque la sentencia de primera instancia, y finalmente en su lugar declare favorablemente las pretensiones de la demanda».

Teniendo en cuenta que los 4 cargos se proponen por la vía directa, el elenco normativo acusado es similar, los argumentos presentan identidad y el propósito es el mismo, se estudiarán conjuntamente. VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa de los artículos 1, 3, 13, 14, 16, 18, 19, 21 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo; 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Argumenta que conforme al principio de la condición más beneficiosa a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política, se debe aplicar la norma más favorable, que para el caso, es el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual exige haber cotizado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior; agrega que la condición más beneficiosa, constituye una regla que permite dar solución a conflictos en periodo de transición y que ha sido asumida por la Sala Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280, reiterada entre otras en la CSJ SL, 19 jul. 2005, rad. 23178.

Arguye que desde la sentencia CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758, la Corte ha estimado que es violatorio de la condición más beneficiosa a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política y de la proporcionalidad, considerar que a pesar de haber reducido las semanas de cotización, quedaba eliminada la garantía de aquellos afiliados que durante su vinculación « habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable».

Asevera que cotizó 47 semanas entre el 1 de enero de 2006 y el 26 de mayo de 2007; que el causante solo alcanzó a cumplir 19 años de edad, por lo cual completó el número de semanas exigidas por el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993. Agrega que no se le puede aplicar la Ley 797 de 2003, dado que allí se exigen 50 semanas en los últimos 3 años, lo cual constituye un imposible, toda vez que conforme al artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo, la capacidad para celebrar el contrato de trabajo solo se adquiere a partir de los 18 años y falleció antes de cumplir los 20.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y el 46 de la Ley 100 de 1993 por interpretación errónea y por infracción directa de los artículos 1, 3, 13, 14, 18, 19, 21 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo, el 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

VIII. TERCER CARGO Acusa violación directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la infracción directa de los artículos 1, 3, 13, 14, 16, 18, 19, 21 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo; 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, y 48, 53 y 230 de la Constitución Política. IX. CUARTO CARGO Acusa violación directa del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y el 46 de la Ley 100 de 1993 y por falta de aplicación de los artículos 1, 3, 13, 14, 18, 19, 21 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo, el 21, 36, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Los argumentos expuestos para sustentar los cargos 2, 3 y 4 son iguales a los invocados en el primero. X. RÉPLICA Argumenta que el primer cargo adolece de defectos técnicos pues, a pesar de haber escogido la vía directa, no indicó cuál fue el submotivo, no obstante que la violación denunciada se debió producir, bien por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

Sostiene que en el segundo cargo, se acusa por la vía directa y selecciona las modalidades de interpretación errónea e infracción directa en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo cual es improcedente, pues una norma no pudo simultáneamente haberse dejado de aplicar e interpretado erróneamente. Argumenta que, por haber fallecido el 26 de mayo de 2007, la norma aplicable es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, el cual ordena cumplir 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, por manera que no podía el Tribunal derivar una consecuencia diferente a la señalada en la norma que regulaba el derecho al 26 de mayo de 2007.

XI. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, la demanda no constituye un modelo a seguir, los cargos cumplen los requisitos mínimos exigidos por el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. En el segundo cargo, se acusa interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y, la infracción directa, se pregona de los artículos 1, 3, 13, 14, 18, 19, 21 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo; 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, y 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Es admisible que dentro del mismo cargo, unas normas pueden ser acusadas por un submotivo y otras por uno diferente. El fundamento de la confirmación de la negativa impartida en primera instancia, se radicó en la aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del deceso del afiliado, el 26 de mayo de 2007; además, que solo convivió con el causante 2 años.

La censura sostiene que con fundamento en la condición más beneficiosa, a la luz del artículo 53 de la Constitución Política, se debe dar aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues cumple tener en cuenta que sufragó más de 26 semanas de cotización en cualquier tiempo como lo consagra dicha disposición. Adicionalmente, arguye que Edinson Javier Morales León, no alcanzó a cumplir 20 años de edad al deceso, por lo que conforme al artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo no tenía posibilidad jurídica para suscribir un contrato laboral, sino a los 18 años, por lo cual no estaba en condiciones de satisfacer el requisito de las 50 semanas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento.

El problema por resolver, consiste en dilucidar si el ad quem se equivocó al concluir que la norma a aplicar es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del fallecimiento y que, como el causante no alcanzó a dejar cotizados 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores, no nació el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Dada la vía escogida, está fuera de discusión que el causante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, que nació el 15 de septiembre de 1987 y falleció el 26 de mayo de 2007; que en los últimos 3 años, cotizó 47 semanas y el ISS le negó la pensión de sobrevivientes, por no haber acreditado 50 semanas en los últimos 3 años. Desde luego que, como el fallecimiento de Edinson Javier Morales León sucedió el 26 de mayo de 2007, la norma llamada a producir efectos es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la cual modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

La mencionada disposición exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento y es un hecho no discutido, que entre el 26 de mayo de 2004 y el 26 de mayo de 2007, no cotizó dicha densidad, de donde se colige, que la actora carece del derecho a la pensión de sobrevivientes.

En relación con el principio de la condición más beneficiosa a que hace referencia la censura, se pone de presente, que la Corte en sentencia CSJ SL4650-2017, precisó las condiciones para dar aplicación, al mismo, pero bajo una temporalidad limitada y por transito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, para lo cual se requiere que se cumplan los siguientes presupuestos señalados en dicha providencia: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la murte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

En consecuencia, queda claro que el juzgador de alzada no cometió alguno de los errores jurídicos enrostrados por la censura pues, a la sazón, el afiliado fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en la medida en que no satisfizo ninguno de los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ni los presupuestos para acceder a la condición más beneficiosa en los términos señalados en la providencia trascrita, en tanto el fallecimiento se produjo el 26 de mayo de 2007, siendo que la aplicación del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, se mantuvo hasta el 29 de enero de 2006.

De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. Se imponen costas a cargo de la recurrente con inclusión de $4.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WENDY CATHERINE GARCÍA PALOMINO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00